Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

1. Um problema antigo

Certamente não é uma observação nova,

que a prova dos fatos deduzida em juízo com base na demanda ou exceções (assim como em simples defesa), constitui um problema crucial para o processo civil, mais do que qualquer outro. As observações a seguir não pretendem esgotar o tema recorrente, nem expressar as certezas que outros, mais afortunados, acreditam possuir. Será o bastante, se puder dar uma pequena contribuição para dissipar alguns clichês repetidos constantemente.

A questão da prova afeta o processo civil e seu desenvolvimento, pelo menos em três perfis diferentes: o primeiro diz respeito à natureza geralmente privada e disponível das posições jurídicas nele deduzidas; portanto, as reflexões e condições mútuas entre si; o segundo diz respeito à duração do processo e à garantia do contraditório e da defesa, uma vez que a admissão e a obtenção de provas constituem tempo e atividades significativas, afetando negativamente um dos aspectos mais atormentados de nossa justiça civil; o terceiro, diz respeito à posição do juiz, que por expressa disposição constitucional e por obrigações de naturezas internacionais expressas, deve ser terceiro e imparcial e, portanto, deve permanecer estritamente estranho aos interesses em disputa 1.

Todos os três pontos indicados, têm um denominador comum e um objetivo implícito: a justiça em geral é aquela do julgamento do caso concreto individual em particular. Se, de fato, o julgamento civil não fosse uma celebração e expressão da justiça, o problema da prova nem surgiria, ou surgiria em termos muito diferentes daqueles comumente debatidos.

Por esse motivo, não é condizente o pensamento daqueles que ainda hoje, se preocupam em explicar de forma "política" as opiniões daqueles que não compartilham a tendência de atribuir vastos poderes de investigação ao juiz civil 2. Nunca foi feita nenhuma equação por esses estudiosos sobre tais poderes e um sistema político autoritário, ainda, a necessidade imperiosa de estabelecer se são compatíveis com um julgamento correto e com a natureza jurídica dos direitos deduzidos. Portanto, é difícil negar que os regimentos políticos autoritários tendem a ser orientados a aumentar enormemente os poderes do juiz (que deste regime é instrumento), sendo que, em sistemas políticos opostos, essa saída é apenas acidental.

 

2. Fato e verdade no processo

Há quase um século e meio, um dos grandes processualistas italianos, e um dos mais valorosos, também engolido pelo abismo do esquecimento pós-venda, abriu seu comentário sobre o Código de Processo Civil daquele país nos oitocentos (1865), com um prefácio também dedicado a prova.  Nele se lê: “nessun dubbio che la qualità e la forma del processo istruttorio e dei mezzi applicati allo svolgimento delle prove influiscano grandemente a conseguire il fine: cioè la scoperta della verità contesa all’intelletto da obietti intrinseci, accresciuti da quegli artificiosi dei contendente”. 3.

Prevalece a idéia de que, com o processo, procuramos e queremos obter a verdade material, não mais a formal, como que para satisfazer os anseios advindos do foro. Portanto, é recomendável a maior simplicidade e abandono, tudo pela legalidade, pois de outro modo, prejudicaria a tendência da natureza que só pode nos levar a tocar a realidade das coisas. Você gostaria, por exemplo, da intervenção pessoal das partes nos debates para responder a qualquer pergunta que lhes fosse dirigida; exame de testemunhas não públicas e aplicação do poder discricionário; e, acima de tudo, como diremos mais adiante, abolição de qualquer instrução escrita?

Duvido que nessa nomenclatura, agora amplamente usada, oculte algum conceito não muito claro. Verdade material ou natural significa o que está no relacionamento real das coisas e não no sentido jurídico; pelo qual o julgamento pelo julgamento se distingue, e o objeto da cognição, também. Verdadeiramente em questões criminais, o objeto da cognição é um fato humano afirmado de uma maneira mais simples, como o dos jurados, e consideramos suficiente; onde no feito civil, recebendo o substrato factual como uma condição, procuramos se existe ou não o direito, que é a relação legal reivindicada; e com isso dissolvemos um problema completamente racional: no primeiro caso, temos uma verdade material para esse fim; no segundo, uma verdade jurídica. A primeira é única e exclusivamente de educação, exame, investigação factual, e rejeita e abomina qualquer mistura de leis; onde o segundo prossegue, por sua natureza, na dupla relação de fato e direito, porque fatos nus não têm significado: são apreciáveis ​​pelo fato de conterem em si mesmo sua razão jurídica (assim, disposição testamentária, contrato) ou base de uma conclusão legal. Portanto, antes de adotar certas teorias que nos lisonjeiam por uma aparência de liberdade e conformidade com o espírito moderno, devemos refletir sobre sua aplicabilidade.

Assim, já em 1869, Borsari, embora não tivesse conseguido ler os escritos posteriores de Damaska e seus seguidores 4, tinha uma compreensão clara dos problemas relacionados ao julgamento civil , mas também já nos mostrava como o contraste (falso) entre verdade formal e material não é um resultado da atual evolução científica e legislativa, mas um tópico antigo e desatualizado.

No julgamento civil, o conhecimento dos fatos pelo juiz é antes de tudo um instrumento-meio, não um fim: serve para alcançar a avaliação e a declaração das posições jurídicas opostas (direitos, obrigações, status etc.), o que é verdadeiro, está apenas no final intrínseco do julgamento (jus dicere). Quando o fato é algo, ou seja, um evento passado que deve ser trazido à luz do zero, através dos meios de prova, ou mais geralmente durante a instrução, surge a necessidade de certeza: a verdade é resolvida processualmente na certeza alcançável pelo juiz. Porque, como o grande G.B.Vico5, mostrava, o fato é o verdadeiro inter se convertuntur, sempre que o primeiro desaparece ao longo do tempo e, portanto, permanece envolto nas sombras do passado, visto que toda tentativa de conhecê-lo ex post passa por uma avaliação crítica resultante de um processo mental e / ou psicológico, cuja aterrissagem final sempre permanece numa crença subjetiva de certeza. Às vezes, essa certeza está rigidamente ligada por lei a um certo meio de prova; às vezes, como geralmente ocorre nos sistemas jurídicos atuais, ele está vinculado à convicção íntima do juiz, que, no entanto, terá que prestar contas nos motivos da sentença (fundamentação exauriente).

Por esse motivo, no plano do julgamento, nunca pode haver um contraste entre verdade material e formal ou legal, porque a primeira está incorporada ao fato que não existe mais: a única verdade que pode ser postulada perante o juiz e buscada por meio de provas, e será sempre o produto de uma avaliação subjetiva. Consequentemente, a chamada verdade formal, tal como entendido no sentido jurídico-processual, é a única possível no processo, e os meios de prova têm a função precisa, desejada e regulamentada por lei, de permitir sua aquisição em contradição entre as partes.

As páginas magistrais dedicadas a esse argumento, de outro distinguido processualista italiano 6, confirma de maneira completa e definitiva o que acabamos de escrever:  o que acaba de ser observado: ter certeza (sobre a verdade), não a verdade absoluta,  é a base do processo de conhecimento.

Distinguir o certo da verdade, e estabelecer seus relacionamentos recíprocos não é de maneira alguma equivalente a negligenciar a necessidade da verdade ou pregar indiferença à justiça, admitindo, embora implicitamente, que uma sentença possa ser baseada em uma avaliação errônea dos fatos, como alguma reivindicação 7. Em vez disso, significa evitar mal-entendidos muito prejudiciais.

O primeiro consiste em atribuir ao processo um fim que ele não possui e nunca teve: o de verificar a verdade material, o que também seria impossível. A segunda consequência, consiste em atribuir à prova uma função que não lhe é adequada, a saber, a de conduzir à constatação da verdade absoluta e não a aquisição da certeza subjetiva pelo juiz quanto ao que é verdadeiro. (porque tentei) e o que não é (porque não tentei).

 

3. Prova e poderes do juiz

Uma das conseqüências mais negativas decorrentes dos supostos mal-entendidos, refere-se precisamente à extensão dos poderes a serem atribuídos ao juiz em questões probatórias, os quais, obviamente, não deveriam estar sujeitos a nenhuma restrição se o objetivo da função judicial fosse verificar a verdade dos fatos diante dele. Daí a verdadeira mania de alguns de empurrar em todos os sentidos a concessão de grandes poderes de aquisição probatória para alcançar essa avaliação, que na realidade não é, e nunca foi, o fim intrínseco do processo, como se as partes, alegando os fatos postos como fundamentos de suas demandas, exceções ou defesas, aspirassem à afirmação da mentira e, portanto, fossem a priori incapazes de pesquisar e deduzir as provas para demonstrá-las.

Exceto que, a atribuição indiscriminada ao juiz de tais poderes, além de não ser tão difundida em outros sistemas jurídicos como alguém gostaria de acreditar (veja o ponto abaixo), no sistema jurídico brasileiro colide com pelo menos três pontos cardeais do processo civil.

 

4. Prova e natureza jurídica dos direitos subjetivos deduzidos em juízo

Nos sistemas jurídicos, inspirados por um critério de liberdade, o processo civil normalmente tem a função de apurar e proteger direitos subjetivos, não interesses de qualquer outro tipo. Subjetivo, significa que eles pertencem indissoluvelmente ao indivíduo, que sempre tem o direito total e incondicional de descartá-los sem interferência externa, exceto os limites decorrentes do respeito pelos direitos similares de terceiros. A lei processual brasileira atual em seus artigos 77 e 149 (para ficarmos nestes dois), estabelece que a autoridade judicial tem a função de garantir a proteção judicial de tais direitos a pedido de uma parte, não de ofício. Além disso, eles não perdem caráter e substância devido ao fato de serem violados pelo comportamento ilegal de outras pessoas e exigem defesa judicial. Os direitos subjetivos são levados a julgamento em sua essência, e o juiz, a pedido de uma parte, os determina como são, sem transformá-los em entidades jurídicas diversas

Em conexão com a estrutura legal descrita, o processo civil se baseia no princípio do ônus da prova: a parte que deduz os fatos com base em perguntas ou exceções tem o ônus de prová-los e, portanto, solicitar ao juiz a admissão dos meios de prova adequados para esse fim; caso contrário, sucumbe. O ônus em questão, além de resultar quase de um princípio da razão natural, é um aspecto estritamente inerente à disponibilidade do direito ou exceção e, portanto, da ação judicial criada para sua proteção. Se o exercício efetivo da jurisdição estiver sujeito à solicitação daqueles que têm legitimidade e interesse em agir, a prova também deve ser, porque a aceitação dessa mesma solicitação depende dela.

Dito isto, se o juiz tiver o poder de apresentar provas para provar os fatos levantados no julgamento civil, o princípio do ônus da prova é esvaziado: o juiz ficará sobrecarregado com o dever de buscar e fornecer provas, e assim não é mais a parte interessada. Ademais, se o ônus da prova da parte é diminuído, a estrutura jurídica interna de seu direito também muda: ela não é mais individual e disponível, pois é absorvida e superada por um interesse superior e predominante, o único que pode legitimar o poder probatório do juiz, que é um órgão investido em função pública.

Tendo obviamente de observar, que no julgamento, o direito subjetivo é transferido para o juiz, seu poder de prova não pode ter outra justificativa e fundamento além de um interesse de natureza pública diferente daquele.

Ao contrário do que alguns acreditam, o interesse público mencionado não tem nada a ver com a justiça da sentença e a apuração da verdade, pelo menos por duas razões. Primeiro de tudo, porque essas necessidades seriam atendidas de maneira igual e melhor por meio de um sistema probatório baseado apenas no ônus das partes; outro, porque não é demonstrável nem demonstrado que a iniciativa probatória do juiz produz resultados melhores ou mais confiáveis.

Reflete, portanto, uma concepção político-jurídica "paternalista" ou "autoritária", aquela pela qual o Estado invoca o poder de intervir na proteção processual dos direitos subjetivos, apesar de seu caráter privado e disponível, até o ponto para determinar se e como eles devem ser provados. Em outras palavras, o Estado se considera depositário de um poder tão eminente, de modo que, aproveitando o fato de que o indivíduo precisa recorrer à jurisdição, "apropria-se" dos direitos dos outros, seguindo o caminho que leva à sua proteção. Nesta visão, o juiz não julga, mas "age" no lugar da parte, na suposição de que ela é incapaz de prover seus próprios interesses, isto é, indigno de confiança.

Quando se diz, que o processo civil baseado na preeminência dos poderes oficiais é de inspiração "autoritária" ou "paternalista", não se deseja fazer (e não fazemos) um diagnóstico do sistema político-constitucional geral de um Estado, mas fazemos um diagnóstico objetivo da estrutura da jurisdição civil. Portanto, o fato (em qualquer caso, para ser escrupulosamente verificado) de que existem, em princípio, estados livres e democráticos, que preveem um sistema processual semelhante, porque permanece autoritário e paternalista, mesmo que tudo o resto não seja 8, procede. Certamente, um estado verdadeiramente livre e democrático, além das proclamações externas que às vezes escondem uma abominação real, somente em casos excepcionais de real necessidade o processo civil pode se curvar ao princípio autoritário, caso contrário, algumas suspeitas são legítimas.

 

5. Prova e duração do processo

Não há dúvida de que no Brasil como em outros países, existe um problema muito sério de duração razoável do processo, mesmo de 2015 (data do novo CPC Brasileiro) até hoje, isto assume proporções cada vez mais alarmantes, tanto internamente, quanto para levar a pensar na inserção de uma lei que compense por danos resultantes de longos atrasos, copiando modelos de fora do Brasil, assim o caso da Itália. É evidente que a admissão e a obtenção de provas é apenas parte do problema, visto que muitos reclamam deste tempo.  

Dito isto, o que nossa legislação processual embebida pelo chamado princípio da publicidade, tem a dizer? Por um lado, as partes, sobrecarregadas de maneira programática pelo ônus da prova, são oprimidas por preclusões rígidas e com o dedo na jugular em matéria de pedidos preliminares, a ponto de impedir de apelar pela produção de novos documentos 8.

Por outro lado, o juiz tem o poder de pedir prova de ofício em cada etapa do procedimento, tanto na primeira instância quanto na segunda.

Tal sistema, que vê o juiz "ativo" e as partes "passivas", é intrinsecamente absurdo, porque não é justificado nem explicado por que as partes recebem o que ao juiz é concedido sem qualquer exclusão em questões probatórias.  É também uma fonte de inconvenientes significativos, porque o juiz que utiliza esse poder sem limites de tempo e sem controles adequados (se não, no final, com o apelo da sentença e após o dano) é capaz de prolongar drasticamente a duração do julgamento.

Assim, as disputas trabalhistas, às quais o sistema processual acima mencionado é aplicado da maneira mais completa, são aquelas que se prolongam estatisticamente por mais tempo 9.

Esta legislação processual esquizofrênica demonstra duas coisas.

O primeiro é, mais uma vez, subjacente às visões publicitárias, pois não há verdadeiramente ansiedade pela justiça e pela busca da verdade, porque, se fosse esse o caso, as partes não deveriam ser impedidas de fazer o que é permitido ao juiz: pedir a qualquer momento qualquer prova, estas admissíveis e relevantes para apurar os fatos levantados em juízo.

A segunda, é que este sistema não se importa com a razoável duração do processo, enquanto a preclusão causa dano as partes, pois na teoria,  estão destinadas a impedir o abuso de ferramentas processuais para fins dilatórios, ficando esvaziadas pelo poder do juiz em superá-las, apresentando as provas  das quais já caducaram.

Em essência, a base de todo o sistema é apenas um preconceito político-ideológico, em virtude do qual os detentores dos direitos em disputa são sujeitos maliciosos e pouco confiáveis, interessados ​​apenas em abusar do processo e desperdiçar tempo, enquanto o juiz, que se faz passar por estado, você pode e deve confiar cegamente, pois seria   o único realmente interessado em buscar a justiça rapidamente. Mas, se você ler e interpretar corretamente as estatísticas judiciais, perceberá que é apenas e precisamente um preconceito, porque, na realidade, um juiz cheio de poderes e sem controles nem sempre consegue atender às expectativas nele contidas.

 

6. Prova e imparcialidade do juiz

Sabe-se que o juiz retira sua legitimidade e sua conotação fundamental do fato de ser terceiro e imparcial. Esse conceito permeia a si próprio, pois que previsto em praticamente todos os sistemas processuais, quase que um princípio da lei natural. Por outro lado, ao contrário, historicamente, isto está apoiado pelo fato de que, onde foi violado, os crimes mais odiosos foram perpetrados no processo.

A Convenção Européia dos Direitos Humanos preocupou-se em proclamar solenemente e precisamente a reação ao massacre ocorrido neste ponto em vastas pragas da Europa antes e depois da Segunda Guerra Mundial e, ao mesmo tempo, impedir sua repetição. Até a Constituição italiana não é exceção.

Agora, aqueles que estão tão preocupados com a justiça e a verdade no julgamento civil devem, antes de tudo, questionar a si mesmos, sobre a questão da compatibilidade entre o poder do juiz de apresentar provas de ofício sobre os fatos anexados ao julgamento e a sua posição de absoluta imparcialidade.

Não há necessidade de esforço excessivo para demonstrar que o juiz, a fim de decidir se e quais provas admite oficiosamente, precisa entrar no papel das partes envolvidas,  avaliando a partir delas, questões de ponto de vista, exceções e defesas e, portanto, interpretando suas necessidades probatórias e defensivas, admitindo provas de interesse de um ou outro litigante.  

Em outras palavras, se a avaliação das provas oferecidas pelas partes estiver em total conformidade com o papel do juiz como terceiro e imparcial, igualmente não pode ser dito por sua escolha e introdução: elas necessariamente procedem da consideração do interesse de um ou de outro na contenda. Pouco importa se, no final, ele será capaz de se desviesar para avaliar objetivamente o resultado das provas que ele próprio apresentou (o que é humanamente duvidoso), porque já com o primeiro passo ele irreparavelmente adulterou sua função: ele se tornou um interessado.

Tampouco é possível legitimar seu trabalho a eventual concessão às partes da faculdade de produzir provas em contraste com as ordenadas pelo juiz, em salvaguarda hipócrita do contraditório e do direito de defesa.

Essa opção, se fornecida, prova, sem sombra de dúvida, que, no caso indicado, o juiz perdeu sua qualidade mais intrínseca e preciosa para assumir um papel que não lhe pertence: somente assim pode ser explicada a anomalia contraditória que se desenvolve entre as partes e o juiz sobre a prova de ofício.

Por outro lado, é um critério processualmente incorreto e equívoco, e um remédio que não legitima nada, porque o contraditório, constituindo ao mesmo tempo o enredo e a essência do processo judicial, nasce e se estabelece entre os contraditórios legítimos, isto é, entre as partes opostas, não entre estas e o juiz. Este último deve permanecer acima da controvérsia como um terceiro imparcial, e não deve ir ao encontro de provas dos fatos apresentados em juízo.

Concluindo, não pode haver justiça, sentença correta ou veracidade quando o juiz assume o papel da parte, pois resta certo que o poder de determinar a prova de ofício compromete a justiça e a verdade na mesma medida em que o torna parcial.

 

7. A Prova de ofício e os ordenamentos estrangeiros

Um tópico frequentemente usado nesse assunto é o extraído da comparação legal 9. Observa-se, de fato, que muitas leis processuais de países estrangeiros, cujos sistemas políticos não são nem totalitários nem autoritários, atribuíram sem hesitação ao juiz o poder de admitir prova de ofício no processo civil. Essa constatação (verdadeira) nos leva a admitir que se trata de uma escolha técnica, totalmente compatível com as garantias processuais fundamentais, caso contrário sua adoção nesses sistemas não seria explicada.

Deste ponto de vista particularmente significativo, podemos citar como exemplo o Código de Processo Civil Francês, cujo art. 10, que dá ao juiz, amplo poder para ordenar a aquisição de todos os meios de prova admissíveis que julgue úteis para estabelecer a verdade dos fatos, vai além das indicadas pelas partes, assim Taruffo10.

Essa afirmação categórica não parece, no entanto, fundamentada porque não leva em conta o sistema geral do Código Francês e, ao destacar apenas uma regra, que distorce seu significado e valor.

Primeiro de tudo, o art. 10 do código atual francês, ao ordenar que " le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction, legalement admissibles “ 11, se refere precisamente aos meios instrutórios, e não usa a palavra "prova" ou "meios de prova”, que também existe em francês; além disso, não acrescenta nada  para estabelecer a verdade dos fatos, indo além das deduções das partes. A adição é apenas o resultado de uma interpretação arbitrária, porque não é autorizada por lei.

Ainda sobre o art. 10, este isoladamente poderia dar origem a uma falsa impressão, por isto que deve ser conjugado com o art. 9 do mesmo código, que define o seguinte: “il incombe a chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention “12       

Temos, que é necessário conjugar as duas regras, considerando que o processo civil francês se baseia no princípio do ônus das provas contra as partes, e que o juiz pode admitir de ofício  não os meios de prova estritamente relacionados a esse ônus, mas apenas “medidas de auxílio a instrução, como por exemplo, uma consultoria técnica (perícia).

E tem mais.

O artigo. 146 deste código, no contexto das disposições gerais sobre medidas de instrução, estabelece o seguinte e inequívoco princípio: " en aucun cas une mesure d’instruction ne peut étre ordonnée en vue de suppléer la carence de la partie dans l’administration de la preuve” 15. Na realidade, o mesmo artigo concede ao juiz o poder de dispor de tais medidas sobre os fatos levantados em juízo somente se "la partie que l’allègue ne dispose pas d’éléments pour le prouver” 13, para a qual o poder de ofício tem característica de subsidiariedade, não um substituto para o ônus da parte. Além disso, qualquer medida instrutória legalmente admissível pode ser tomada mediante solicitação de uma parte, mesmo em conjunto, antes do julgamento, para usá-la no futuro, se houver uma razão legítima para a antecipação; de acordo com a jurisprudência, essas medidas são as previstas nos arts. 232, 284 do código citado, ou seja, conselhos e conclusões técnicas17.   

Enfim, a prova testemunhal é reduzida à prova documental, uma vez que é normalmente oferecida por meio de uma declaração escrita contendo os atos das partes, e somente excepcionalmente levada ao tribunal perante um juiz.

Por se tratar de uma lei francesa, resta apenas concluir que é pelo menos arriscado afirmar a existência de um poder geral de admitir qualquer prova de ofício, a ponto de considerar particularmente significativa essa ordem processual.  Logo, este poder não existe nos termos relatados, e se o juiz o usar, é porque ele não o possui!14

Agora, o que dizer do Processo Civil Inglês e os sistemas modelados? Apesar de muita conversa sobre as recentes reformas inspiradas por Lord Woolf 15, artisticamente apresentadas como uma espécie de revolução destinada a aumentar os poderes do juiz, o legislador inglês teve o cuidado de não sacrificar sua experiência jurídica secular no altar de uma esterofilia provinciana, como alguns no Brasil estão constantemente tentando fazer. Na realidade, o aumento do poder do juiz diz respeito apenas à gestão da forma do processo, podendo impor às partes um certo modus procedendi em relação às características da controvérsia individual, mas em matéria de prova, o princípio da absoluta não interferência do juiz permanece firme de acordo com a tradição da liberdade que remonta ao uso do júri popular e à salvaguarda do princípio da imparcialidade.

Mesmo o Sistema Processual Alemão, apesar de uma experiência totalitária não tão distante, que foi fonte de grandes tragédias e que não deixou de ter repercussões no campo do julgamento, e apesar das recentes reformas altamente divulgadas, impõe limites específicos ao poder investigativo do juiz.

Correto, ele não pode dispor de ofício da prova testemunhal , podendo apenas solicitar as partes nesse sentido, mas sem forçá-las a pedir provas se não quiserem; na prática, ele pode recorrer a investigações técnicas, como é o caso em todos os lugares, exceto nos sistemas de extração em inglês, onde nem mesmo consultoria técnica pode ser disponibilizada de ofício 16.

 

8. Sobre o uso próprio e impróprio da comparação jurídica

A comparação jurídica entre sistemas processuais de diferentes países, embora possua essencialmente apenas um valor informativo e de reconhecimento, torna-se útil para a pesquisa realizada por juristas, mas é preciso evitar superestimá-la a ponto de torná-lo o único ou o principal instrumento de investigação e pedra de toque da bondade das próprias leis. Também é necessário abordar sistemas jurídicos estrangeiros, sem complexos de inferioridade, tendo a coragem e a honestidade para criticá-los quando colidem com princípios cardeais e elementares extraídos de nossa civilização legal, que tem muito a ensinar sobre o assunto.

O provincialismo xerofílico pode ser muito prejudicial, especialmente quando usado como uma opção para permitir a introdução de esquemas legais de inspiração ideológica.

No entanto, há décadas existe uma degeneração do uso do direito comparado no campo do processo civil, pois consciente e politicamente orientado para a adoção de escolhas e sistemas, não apenas distantes de nossa tradição, que, embora não desprezível, não é, mas objetivamente criticável porque são completamente inadequados para resolver os problemas enfrentados por nossa justiça civil e também podendo causar perigos sérios. A questão dos poderes probatórios do juiz civil é um exemplo claro.

Em particular, usamos a comparação, geralmente como um artefato e não conforme a verdade, em apoio ao desejo real de transformar o juiz civil em um pequeno ditador, que se apropria do processo e dos direitos nele deduzidos para fins, que apenas externamente, respondem a critérios de justiça, mas que, em substância, lhe permite o uso de sua função para diferentes propósitos.

Nada e ninguém pode garantir a priori a justiça da sentença e a correta percepção da verdade quando o julgamento e as partes, são colocadas sem reservas nas mãos de um órgão, em uma posição de supremacia intangível, desde a existência e uso de um poder, fato incontrolável que constitui uma tentação tão forte que é humanamente impossível resistir a ela. O apelo póstumo também não representa uma garantia suficiente (especialmente se houver uma tendência a suprimir o raciocínio da sentença), porque ainda é dirigido a um órgão judicial da mesma extração.

Em vez disso, é sábio e honesto que a legislação processual impeça o perigo mencionado acima, e coloque o juiz e as partes em uma posição de equilíbrio mútuo e preservando a posição de imparcialidade e terceiridade deste,  com extremo rigor, como bem observava Liebman, que criticava estes excessos de poderes que queriam conceder aos juízes,  e que afirmava que isto não gerava justiça, mas  uma ilusão de ótica, basta ver: “un maggior potere di iniziativa del giudice è auspicato da chi vuol farne strumento di politica sociale [. . . ] Ma la politica è compito del governo; ufficio del giudice è invece quello di giudicare imparzialmente in conformità alla legge...”. 17

 

9. O juiz "ativo"

Também foi criticado o uso do termo "inquisitorial" para indicar o sistema de aquisição probatória confiada ao impulso do juiz, observando que ele possui uma força sugestiva negativa e, portanto, um caráter enganoso. Para dizer a verdade, o termo expressa com precisão e fidelidade os dados a que se refere: o juiz com poder probatório conduz uma investigação aos fatos levados ao tribunal, como se ele fosse um policial, para o qual o termo "inquisitorial" ou "inquisição" é perfeitamente apropriado ao caso.

Preferimos o adjetivo "ativo" para identificar esse juiz, que, diferentemente daquele descrito artisticamente como espectador inerte e impotente das más ações dos contendores (figura, no entanto, que nunca existiu historicamente em nenhum sistema), tem o domínio do processo para levá-lo ao seu objetivo "certo" 18. Parece, no entanto, que o conceito de juiz "ativo", em oposição a "inerte" ou "passivo", de origem puramente fantástica, é um dispositivo retórico com função própria e exclusivamente "enganoso" 19.

Sem mencionar as experiências históricas desastrosas que, desde a revolução francesa, nos mostraram as qualidades inalcançáveis ​​dos juízes ativos, o que pelo menos, deve ser levado em conta em que contexto esse órgão opera: um magistrado que, por exemplo, é recrutado nas fileiras da profissão de advogado ou com uma formação comum como o de outros operadores da lei (como acontece nos sistemas anglo-saxões) é muito diferente daquele que faz parte de uma corporação burocrática fechada e substancialmente sem responsabilidade para com ninguém. Um juiz "ativo" do segundo tipo, em cujas mãos o julgamento e as partes são confiados como se ele fosse o capitão de um navio 20, que o cidadão é forçado a tomar, está em posição de conduzi-los não para onde a lei quiser, mas para onde o vento das "escolhas políticas"  levar,  conforme Damaška, porque ele é um homem como qualquer outro exposto a todas as tentações e misérias humanas.

Por fim vale lembrar o que foi escrito por Mateus Costa Pereira 21, após contextualizar o pensamento de Michele Taruffo com o de Suzan Haack, Juan Montero Aroca e Lênio Streck: “Com os olhos voltados a ordem jurídica brasileira, entende-se que os procedimentos judiciais devem se conformar às garantias processuais, assim, como é intuitivo que não podem ser indiferentes ao direito material. Nenhuma das garantias aponta a indispensabilidade do procedimento vocacionado ou idealizado à ‘descoberta’ da verdade. Em contraste, se pensarmos no contraditório e no direito à prova, impõem-se que o procedimento permita as partes exercerem todas as situações jurídicas ativas que deles são decorrentes, temperadas pelas demais garantias (ex. razoável duração do processo, vedação às provas ilícitas, etc). No modelo constitucional de processo (CF/1988), inexiste preceito ofertando esteio ao protagonismo judicial”

 

Notas e Referências

Recomendo sobre o tema: Diego Crevelin de Souza: https://emporiododireito.com.br/leitura/52-ainda-e-sempre-a-prova-de-oficio-o-silencioso-sepultamento-dos-poderes-instrutorios-supletivos-no-cpc-15; Júlio Rossi: https://emporiododireito.com.br/leitura/38-garantismo-processual-versus-neoprocessualismo-as-iniciativas-probatorias-oficiosas-sao-constitucionais; Antônio Carvalho https://emporiododireito.com.br/leitura/56-a-pandemia-do-virus-autoritario-um-exame-sobre-os-poderes-instrutorios; Eduardo José da Fonseca Costa: https://emporiododireito.com.br/leitura/42-imparcialidade-como-esforco André Luiz Maluf de Araujo: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-123-a-verdade-no-processo-como-ficam-as-fontes-e-os-meios-de-prova-uma-pequena-reflexao; e Lênio Streck: https://www.conjur.com.br/2016-set-15/senso-incomum-limites-juiz-producao-prova-oficio-artigo-370-cpc

Michele Taruffo, Poteri istruttori delle parti e del giudice in Europa, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 452 ss.

LUIGI Borsari, Il codice italiano di procedura civile annotato, 3a ed., Torino 1872, Prefazione alla seconda edizione del 1869, p. 8 ss. Tradução livre “sem dúvida que a qualidade e a forma do processo instrutório e os meios aplicados à realização dos meios de prova influenciam muito a consecução do objetivo: ou seja, a descoberta da verdade contida no intelecto por objetos intrínsecos, aprimorados por esses artifícios”

MIRJAN.R. Damaška, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, trad. it. di Andrea Giussani e Fabio Rota, Bologna 1999. Este trabalho vem com frequência citado por Taruffo em seus trabalhos, como se fosse o verbo definitivo em questões processuais. Na minha opinião, repete, por um lado, noções já conhecidas e, por outro, expõe teses inaceitáveis porque legalmente infundado.

GIANBATTISTA Vico na sua ciência nova, está convencido de que a verdade é a mesma do fato e que, portanto, é possível ter ciência apenas daquilo que se pode fazer ou refazer. Dado esse princípio, o conhecimento autêntico da natureza e do ser humano só pode ser de Deus, que é seu criador. Nesses campos, mesmo o método cartesiano não pode levar o homem ao conhecimento verdadeiro, mas apenas ao conhecimento da "verossimilhança". Clareza e distinção só podem ser alcançadas pelo homem em geometria e matemática, cujos objetos são seu trabalho. Assim, só podemos entender o que somos capazes de fazer ( verum ipsum factum )

CARLO Furno, Contributo alla teoria della prova legale, Padova 1940, pp. 1–49.

Ver M. Taruffo, Poteri probatori delle parti e del giudice in Europa, cit., p. 474 ss.

Neste sentido M. Taruffo, ob. Cit., pp. 452-456

Vamos citar apenas alguns:

COLÔMBIA. O poder de decretar provas ex officio do juiz é estabelecido no artigo 180 do Código de Processo Civil da Colômbia;

FRANÇA. O artigo 10 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz tem autoridade para ordenar oficiosamente todos os meios de instrução legalmente admissíveis;

ESTADOS UNIDOS: Tendo consultado as “Regras Federais de Evidência, é possível ver regras que permitem ao juiz decretar provas oficiosas relativas à incorporação de testemunhas e especialistas.

ESPANHA: O artigo 429 do Código de Processo Civil dispõe: “Proposição e admissão de provas. Sinalização do julgamento. Se não houver acordo entre as partes para encerrar o litígio e não houver acordo sobre os fatos, a audiência continuará para a proposição e admissão das evidências.

MÉXICO: O Código de Procedimentos Civis para o Distrito Federal estabelece: “Artigo 278. Para conhecer a verdade sobre os pontos polêmicos, o juiz pode usar qualquer pessoa, seja uma parte ou terceira parte, e qualquer coisa ou documento, se ele pertence a as partes ou terceiros, sem outra limitação que os testes não sejam proibidos por lei ou contrários à moral.”

ARGENTINA: O código comercial civil e processual da Nação (ainda em vigor), prevê em seu artigo 3644: “Mesmo sem a exigência da parte, os juízes e os tribunais devem: (…) Ordenar as medidas necessárias para esclarecer a verdade dos fatos controversos, respeitando o direito de defesa das partes. Para esse fim, eles podem: a) Providenciar, a qualquer momento, a aparência pessoal das partes para solicitar as explicações que considerem necessárias para a finalidade do processo;

ITÁLIA: O “Codice di Procedura Civile” de 1942 regula o poder de decretar provas oficiosas do juiz nos seguintes casos: “Artigo 117. Questionamento não formal das partes. Em qualquer estado e grau do processo, o juiz terá o poder de ordenar a aparência pessoal das partes em termos contraditórios, de questioná-las livremente sobre os fatos do processo. As partes podem ser assistidas pelos defensores.”. Artigo 118. Ordem de inspeção de pessoas e coisas. O juiz pode ordenar que as partes e terceiros consentem com sua pessoa ou com as coisas possuídas pelas inspeções que pareçam essenciais para conhecer os fatos do processo, desde que isso possa ser feito sem danos graves à parte ou a terceiros, e sem obrigá-los a violar qualquer um dos segredos previstos nos artigos 351 e 352 do Código de Processo Penal. ”

PERÚ. Com a entrada em vigor da Ley 30293, se modificou substancialmente a prova de ofício contida no artigo 194 do novo CPC daquele Pais. Sobre este artigo do CPC Peruano vale a pena ler LORCA Navarrete http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/13114 e RENZO Cavani: https://revistas.anchieta.br/index.php/DireitosFundamentais/article/view/1515.

Assim, MICHELE Taruffo , ob. cit. p. 459 e sgts.

O art. 10 do CPC francês tem a seguinte tradução livre “o juiz tem o poder de ordenar ex officio todas as medidas investigativas, legalmente elegíveis”.

O Art. 9 do mesmo CPC possui a seguinte tradução livre “cabe a cada parte comprovar, de acordo com a lei, os fatos necessários para o êxito da sua reivindicação”

Traduzindo livremente este artigo 149 do CPC Frances temos que: “Nunca uma medida de investigação não pode ser ordenada para compensar a deficiência da parte na obtenção de provas”

Traduzindo livremente: “a parte que a alega não tem elementos para provar isso”

Sobre este ponto, H.Woolf, “Access to justice”. Final Report lo the Lord Chancellor on the civil justice system in England and Wales, London 1996

Isso é forçado a reconhecer também em M. TARUFFO, op. cit., p. 462. Ver também R. Caponi, Notas sobre os poderes probatórios do juiz e das partes no julgamento civil alemão após a reforma de 2001.

Cfr. M. Taruffo, op. cit., p. 452.

ENRICO Tullio Liebman , Manuale di diritto processuale civile II, 4ª., ed, 1981, pp. 83-84– tradução livre: “ Um maior poder de iniciativa do juiz é desejado por quem deseja torná-lo um instrumento da política social [. . . ] Mas a política é o trabalho do governo; o ofício do juiz é em vez disso, de julgar imparcialmente e de acordo com a lei...” .

Para a metáfora que assimila o juiz ao capitão do navio, a quem apenas tem o poder de transportá-lo no porto com passageiros, cf. PIERO Calamandrei Istituzioni di diritto processuale civile, vol 1, Padova 1941, pp. 230–240, e FRANCO Cipriani, La nave il timoniere e il processo civile, in Id., Piero Calamandrei e il processo civile, Napoli 2007, pp. 187–189, ed in precedenza Id., Il processo civile nello Stato democratico. Napoli 2006, p. II ss.  Outros preferem a metáfora do carro ou do carro e do motorista: assim T. Carnacini, Volontà finale e tecnica della parte nel processo civile, Bologna 1941, pp. 37– 44.

A frase "juiz ativo", que Taruffo prefere chamar de "juiz investigador", nada mais é do que a transposição da fórmula adotada por M.R Damaška, volti della giustizia e del potere, cit., pp. 147 ss., 249 ss, para indicar o status ativo como aquele que manipula e explora jurisdição e juízes para a implementação de escolhas políticas, que são variáveis ​​completamente independentes da busca pela verdade e justiça. Portanto, o artifício não pode abranger o fato de que o motivo da atribuição ao juiz de poderes de determinar provas de ofício não tem nada a ver com verdade ou justiça, mas consiste na implementação de "escolhas políticas".

MATEUS Costa Pereira. In “Introdução ao Estudo do processo, fundamentos do garantismo processual brasileiro”, Coordenação Antônio Carvalho Filho e Eduardo José da Fonseca Costa. Editorial Livramento, 2020, p. 253.

 

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