Coluna: Adovocacia Pública em Debate / Coordenadores: Weber Luiz de Oliveira e José Henrique Mouta Araújo
É objeto desse texto, diante da alteração social e política causada pelo coronavírus, já contextualizada nessa coluna[i], a formação virtual de precedentes judiciais vinculantes nesses tempos pandêmicos, notadamente teses de repercussão geral.
A Resolução n. 642, de 14 de junho de 2019, do Supremo Tribunal Federal dispôs sobre os seguintes processos que poderiam ser submetidos a julgamento eletrônico: I – agravos internos, agravos regimentais e embargos de declaração; II – medidas cautelares em ações de controle concentrado; III - referendum de medidas cautelares e de tutelas provisórias; IV - recursos extraordinários e agravos, inclusive com repercussão geral reconhecida, cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF; V – demais classes processuais cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF.
Possibilitou-se, conforme o destaque feito, o julgamento de repercussão geral em ambiente eletrônico, mas desde que a matéria discutida tivesse jurisprudência dominante. O julgamento eletrônico é realizado por sessões virtuais, assim disciplinadas pela Resolução 642/2019:
Art. 2º As sessões virtuais serão realizadas semanalmente e terão início às sextas-feiras, respeitado o prazo de 5 (cinco) dias úteis exigido no art. 935 do Código de Processo Civil entre a data da publicação da pauta no DJe, com a divulgação das listas no sítio eletrônico do Tribunal, e o início do julgamento.
§ 1º O relator inserirá ementa, relatório e voto no ambiente virtual; iniciado o julgamento, os demais ministros terão até 5 (cinco) dias úteis para se manifestar.
§ 2º O relatório e os votos inseridos no ambiente virtual serão disponibilizados no sítio eletrônico do STF durante a sessão de julgamento virtual. (Redação dada pela Resolução n. 675, de 22 de abril de 2020)
§ 3º Considerar-se-á que acompanhou o relator o ministro que não se pronunciar no prazo previsto no § 1º.
§ 4º A ementa, o relatório e voto somente serão tornados públicos com a publicação do acórdão do julgamento.
§ 5º O início da sessão de julgamento definirá a composição do Plenário e das Turmas.
§ 6º Os votos serão computados na ordem cronológica das manifestações.
Conforme também já se afirmou nessa coluna, em texto sobre a advocacia e a jurisdição robotizada[ii] e em análise à Resolução n. 587/2016 do STF, trata-se, tais julgamentos virtuais em que se possibilita o que de denominou “voto fantasma” – já que se entende o “não voto” como posição de acompanhamento do relator – de mais um efeito jurídico do silêncio. A indagação que se fez, ora retomada, é: seria legítimo?
Recentemente, em razão da pandemia e das restrições à locomoção para se evitar a propagação do coronavírus, foi editada pelo STF a Resolução n. 669, de 19 de março de 2020, que ampliou, à inteireza, as hipóteses de julgamento pelas sessões virtuais. Eis a redação do art. 1º:
Todos os processos de competência do Tribunal poderão, a critério do relator ou do ministro vistor com a concordância do relator, ser submetidos a julgamento em listas de processos em ambiente presencial ou eletrônico, observadas as respectivas competências das Turmas ou do Plenário.
Veja-se que aquela limitação de julgamento virtual de recursos extraordinários com repercussão geral “cuja matéria discutida tenha jurisprudência dominante no âmbito do STF” não mais subsiste. Tal situação pretérita, ao menos, pressupunha uma anterior discussão em variados processos até que se tenha chegado a citada “jurisprudência dominante”, termo, aliás, que tem grande crítica doutrinária sobre o seu significado. Ou seja, a comunidade jurídico-processual, diante da pauta de um recurso extraordinário com repercussão geral com jurisprudência já dominante em um determinado sentido, tendia a pressupor, considerando a estabilidade, integridade e coerência que deve existir na jurisprudência (CPC, art. 926), que a conclusão seria a mesma que já estava consolidada.
Com a Resolução n. 669, de 19 de março de 2020, na prática se visualiza o incremento do julgamento do mérito de recursos extraordinários com repercussão geral[iii], assentando teses jurisprudenciais sem o anterior qualificativo “com jurisprudência dominante”, teses que se tornam, doravante, vinculantes.
Formam-se precedentes judiciais vinculantes virtualmente sem a abertura necessária ao debate qualificado que se impõe para que uma tese seja de obrigatória aplicação nos processos judiciais e por todos os juízes e tribunais, a teor do art. 927 do Código de Processo Civil.
A própria Constituição Federal dá grande carga decisional à repercussão geral ao inaugurar no ordenamento constitucional esse filtro de admissibilidade recursal, com o desiderato de que a Suprema Corte analise apenas temas de relevo econômico, político, social ou jurídico, conforme consta expressamente no art. 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil. Não se trata de um processo simplório, a ser julgado em uma realidade virtual.
A vinculação oriunda da definição de teses de repercussão geral pressupõe não apenas o quanto constante no voto vencedor (inserido no ambiente eletrônico do STF), mas, de igual modo, decorre dos debates e fundamentos utilizados por todos os julgadores, de forma a possibilitar que se extraia o "core", a "ratio decidendi", os fundamentos determinantes da tese para que seja objetivamente aplicável, inaplicável ou distinguida.
São variados os efeitos vinculantes do julgamento de uma repercussão geral, sendo destacado o quanto estabelece o art. 1.030 do Código de Processo Civil. Em outras palavras, o modo de ser das decisões judiciais no território brasileiro, em todos os tribunais nacionais, é direcionado em conformidade com teses vinculantes decorrentes, dentre outros pronunciamentos, do julgamento de repercussão geral.
Nesse cenário normativo é de se concluir que apenas o julgamento presencial possibilita a divulgação, publicidade e dialeticidade adequada de posicionamentos entre os julgadores, com o objetivo de que a tese assentada possa ser, com melhor e maior democraticidade jurisdicional, de obrigatória aplicação por toda a jurisdição brasileira.
Se atualmente vem se entendendo que precedente vinculante é norma (ou texto normativo), evidente que, como tal, em um Estado Democrático, deve ser antecedentemente à sua edição, objeto de diálogo, debate e interações entre os partícipes do processo normativo.
Deve-se dizer que, conquanto a Resolução n. 669/2020 possibilite a retirada da pauta da sessão virtual o processo que se tenha realizado pedido de destaque “por qualquer das partes, desde que requerido até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão” (art. 4º, II), tal pedido é submetido ao crivo do relator, que pode, e assim se vê, indeferir.
Em outras palavras, mesmo que as partes (não se possibilita o pedido por amicus curiae) visualizem a necessidade de um debate mais qualificado para o julgamento e formação do precedente, considerando inclusive a inexistência de anterior “jurisprudência dominante”, o julgamento ocorrerá e a tese definida será vinculante.
Assim, a formação de precedente vinculante não pode ser virtual, mas real, aqui entendida a formação dialética, plural, contestadora, argumentativa e persuasiva entre as partes e, principalmente entre os julgadores, para a chegada de um denominador comum para edição da norma judicial. Isso é o que a democracia impõe.
Ora, se, como se diz, a jurisprudência tem função nomofilácica[iv], é certo concluir que, para tanto, deve pressupor para sua formação a participação dialogal não somente entre os litigantes e entre esses e o juiz, mas, igualmente, pelo colegiado, entre os próprios julgadores, argumentativamente. O julgamento virtual assim não opera e assim não possibilita.
Na esteira de Thomas da Rosa de Bustamante,
Sem essa cultura argumentativa, o efeito vinculante do precedente judicial pode muito bem ser compreendido, na realidade, como um pretexto para a mera produção discricionária de normas abstratas pelos tribunais, ou mesmo – o que seria pior ainda – para ao mesmo tempo (1) autorizar o Supremo Tribunal Federal a cassar simplesmente qualquer decisão judicial, por meio de Reclamação, e (2) desonerá-lo da difícil tarefa de realizar uma comparação analítica de casos para realizar essa pesada interferência sobre os demais órgãos do Poder Judiciário[v].
Daí que, ao mesmo tempo em que se deve aplicar, por uma imposição normativa do Código de Processo Civil, os precedentes vinculantes da Suprema Corte, o procedimento adotado para sua formação faz incutir uma dúvida, um questionamento sobre o que foi assentado de obrigatório seguimento, já que ausentes, pela contingência pandêmica, a mais ampla problematização e pluralização do tema para chegada a uma conclusão consensual.
Tem-se, assim, o paradoxo: fé cega e pé atrás. A atual regulamentação do STF a respeito dos julgamentos virtuais pode ser nesses termos resumida. Ao mesmo tempo em que se deve acreditar na “verdade revelada” pela tese de repercussão geral, se tem a vacilação em saber que a crença agora a ser seguida, vinculativamente, não o foi em termos de amplitude democrática que se entende constitucionalmente dever existir.
Trata-se de uma crença no que não se viu, daí a fé; trata-se de duvidar, por isso, na tese professada, daí o pé atrás.
Portanto, os juízes e tribunais passarão a professar uma fé, advinda de uma entidade superior, imersa na dúvida de sua legitimidade. É preciso acreditar, contudo, principalmente em deferência à essa entidade, o Supremo Tribunal Federal, e aos seus membros.
Essas as razões pelas quais, mais uma vez, o título e o texto dessa coluna utilizam o contexto musical, particularmente Realidade Virtual, de Humberto Gessinger, de oportuna reflexão[vi].Enfim, na formação de precedentes judiciais vinculantes em tempos de pandemia, é preciso fé cega... e pé atrás!
Notas e Referências
[i] Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/coronavirus-para-onde-vai-o-mundo.
[ii] Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/advocacia-e-jurisdicao-robotizada-por-weber-luiz-de-oliveira-1507983090.
[iii] Conforme se nota nas publicações das pautas e no constante no periódico “Repercussão Geral em pauta”, publicado pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaRepercussaoInformacaoGeral&pagina=conteudoEsquerdo. Acesso em 08.mai.2020.
[iv] CHIARLONI, Sergio. Funzione nomofilattica e valore del precedente. In, Direito jurisprudencial, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 225-244.
[v] A dificuldade de se criar uma cultura argumentativa do precedente judicial e o desafio do Novo CPC, In, Precedentes, coords. Fredie Didier Jr. [et. al.], Salvador: Editora Juspodivm, 2015, p. 296.
[vi] “É preciso fé cega e pé atrás, olho vivo, faro fino e... tanto faz... É preciso saber de tudo e esquecer de tudo: fé cega e pé atrás. Tá legal, eu desisto: tudo já foi visto, olhos atentos a qualquer momento: é preciso acreditar. Tudo bem, eu acredito: tudo já foi dito, olhos atentos a todo movimento: é preciso duvidar. Viver não é preciso e nem sempre faz sentido, é preciso muito mais, fé cega e pé atrás. A neblina encobre o Cristo e a lagoa se ilumina, com edifícios de cabeça pra baixo e refletores do Jockey Club. Na outra janela, o sol sempre brilha, o risco é calculado: videoguerra, vídeoreinodoscéus, videoguerra, vídeoreinodoscéus. É preciso fé cega e pé atrás olho vivo, faro fino e... tanto faz... é preciso saber de tudo e não pensar em nada fé cega e pé atrás”. Disponível em: https://www.vagalume.com.br/engenheiros-do-hawaii/realidade-virtual.html. Acesso em 08.mai.2020.
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