Por Redação - 28/07/2015
O § 4º do art. 394 do Código de Processo Penal é expresso quanto à aplicação dos arts. 395 a 397 a todos os procedimentos penais de primeiro grau.
Sendo o procedimento do Júri um destes, não há dúvidas de que a análise da absolvição sumária, regulada pelo art. 397 do CPP, é aplicável a ele, sob pena de nulidade.
Em parecer proferido nos autos da Apelação Criminal n. 0004232-52.2013.8.05.0271, o Procurador de Justiça Rômulo de Andrade Moreira manifestou-se pela nulidade do feito ante a supressão da análise das hipóteses de absolvição sumária. Segundo ele, “devemos interpretar este art. 394, § 4º., do Código de Processo Penal, conforme a Constituição, procurando compatibilizar o texto legal com o Texto Maior, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição”.
Além dessa temática, o Parecer aborda também a impossibilidade de oitiva de testemunhas, ainda que por carta precatória, em momento posterior ao interrogatório do acusado.
Rômulo de Andrade Moreira lançou recentemente o livro “O Procedimento Comum” pela Editora Empório do Direito (confira aqui), além de ser articulista do site, com diversos artigos (confira aqui).
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROCURADORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL
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PROCESSO Nº. 0004232-52.2013.8.05.0271 – APELAÇÃO CRIMINAL
ORIGEM: VALENÇA – BA
ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL – PRIMEIRA TURMA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
RELATOR: DESEMBARGADOR CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO
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PARECER Nº. 5878/2015
“Certamente devem imaginar: esse rapaz não entende de nada. Ele está sempre vencido, quase sempre isolado. Mas fiquei vencido porque tenho, e sempre tive, uma forma de atuar a partir apenas da minha ciência e consciência e da minha formação humanística. E sou muito voluntarioso, como sempre fui, em toda a vida. E não me falta coragem de levantar o dedo e exteriorizar o que penso sobre a matéria em discussão.” [1]
Trata-se de apelação criminal interposta por ................................., condenado pelo Conselho de Sentença às penas do artigo 121, § 2º., II e IV, do Código Penal, nos autos da Ação Penal nº. 0004232-52.2013.8.05.0271, em face do édito condenatório emanado do Juízo da Vara Criminal da Comarca de Valença, cujo teor condenou o apelante a uma pena de dezessete anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Recebida a denúncia em 09 de julho de 2013 (fls. 44/45), apresentada a defesa prévia (fls. 70/71), procedeu-se a audiência de instrução (fls. 153), na qual foram inquiridas as testemunhas (fls.154/163), bem como qualificado e interrogado o réu (fls. 164/165) no dia 18 de setembro de 2013. Posteriormente, no dia 29 de outubro de 2013, foi realizada audiência por carta precatória para oitiva da testemunha .......................................... (fls. 186). As alegações finais do Ministério Público estão às fls. 227/230 e as do réu, às fls. 232/235. A decisão de pronúncia está acostada às fls. 239/241. Submetido a julgamento pelo Egrégio Tribunal Popular, sobreveio a sentença (fls. 338/340).
Inconformado, o acusado recorreu às fls. 377/381, tendo sido apresentadas as contrarrazões às fls. 383/393.
Eis um sucinto relatório.
Os autos foram encaminhados ao Ministério Público para o parecer.
Ab initio, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como os demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, cumpre salientar que, nada obstante a ausência da indicação de uma das alíneas do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal, consideraremos, invocando o princípio do favor libertatis, o recurso interposto com base na alínea “c”, do citado dispositivo legal.
A respeito, socorre-nos o entendimento jurisprudencial a seguir transcrito:
“HABEAS CORPUS N.º 66.194-RS - REL.: MIN. LAURITA VAZ – EMENTA: 1. A teor do entendimento desta Corte, a ausência, no termo de interposição, da indicação das alíneas que embasam o manejo do recurso de apelação contra decisão proferida pelo Tribunal do Júri, não tem o condão de obstar o conhecimento da súplica, caso tal tarefa tenha sido realizada por ocasião do oferecimento das respectivas razões.” (HC n.º 52.945/SP, 5.ª Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 26/2/2007). É a hipótese dos autos. 2. Ordem concedida para determinar que o Tribunal a quo conheça da apelação interposta em favor da ora Paciente, julgando-a como melhor entender de direito.” (STJ/DJU de 29/6/07).
“(...) a ausência, no termo de interposição, da indicação das alíneas que embasam o manejo do recurso de apelação contra decisão proferida pelo Tribunal do Júri, não tem o condão de obstar o conhecimento da súplica, caso tal tarefa tenha sido realizada por ocasião do oferecimento das respectivas razões." (Superior Tribunal de Justiça - HC n.º 52.945⁄SP, 5ª Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 26⁄02⁄2007).
“Ainda que se tratando de apelação no Júri – com natureza sabidamente restrita quanto aos limites da irresignação, que são fixados quando da interposição do recurso –, não se deve emprestar exagerado formalismo à regra.Tendo sido o termo de interposição omisso na indicação de alíneas do artigo de lei em que se fulcrou o apelo, deve-se ter, como limites da apelação, as razões que externaram os motivos do recurso, pois a petição de interposição não pode ser considerada isoladamente.As razões da apelação visam justamente à complementação da petição de interposição do recurso, delimitando o seu alcance ao apontar os próprios fundamentos de fato e de direito que embasaram a irresignação.Deve ser concedido para cassar a decisão recorrida e determinar que o Tribunal a quo julgue o mérito do recurso de apelação interposto pela defesa.Admitida, na sentença, a possibilidade de o réu aguardar em liberdade o julgamento da apelação, expeça-se, com urgência, alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso.VI. Ordem concedida, nos termos voto do Relator." (Superior Tribunal de Justiça - HC n.º 37.906⁄RS, 5ª. Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, DJ de 21⁄02⁄2005).
“Se e quando em confronto, a forma há de ceder à substância, havendo esta de prevalecer.2.Não é salutar o apego exagerado à formalidade, principalmente no processo penal, no qual se haverá de proceder, com vontade redobrada, na busca da verdade material, uma vez que, nele, acha-se em jogo a liberdade.3.Num sistema de duplo grau, é construtivo tenham os litigantes (mais no circuito em que se impõem penas do que em outros) maior garantia e maior proteção à defesa, em comemoração a princípios que dizem respeito à dignidade da pessoa.4.O duplo grau visa a que as pessoas tenham, da forma mais aberta possível, duas oportunidades.5.Posto que ausente, quando interposta a apelação pela defesa, a precisa indicação de seu fundamento à vista do art. 593, III, do Cód. de Pr. Penal, é de se entender sanada a falha, pois, quando do seu arrazoamento na superior instância, a defesa se propôs a fazer a faltante indicação – alíneas a, b e c.6.Tal o contexto, haveria de se conhecer da apelação. Ordem para tal finalidade concedida." (Superior Tribunal de Justiça - HC n.º 39.852⁄RS, 6ª. Turma, Rel. Ministro NILSON NAVES, DJ de 20⁄02⁄2006).
De logo, observamos, às fls. 73, que a Magistrada não realizou a análise da absolvição sumária, nos termos do art. 397 do Código de Processo Penal.
Como se sabe, o Código de Processo Penal, em seu art. 394, § 4º., estipula que as disposições dos arts. 395 a 397 aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não por ele regulados.
Diz o art. 397 que após a resposta preliminar “o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: “I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato”; (art. 23 do Código Penal). “II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade”; tratando-se de réu inimputável é indispensável o processo, com a presença de um curador, além do advogado, para possibilitar, confirmando-se a ilicitude e antijuridicidade do fato, a aplicação de uma medida de segurança (absolvição imprópria, nos termos do art. 386, parágrafo único, III).“III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime”; (ausência de tipicidade, impossibilidade jurídica do pedido).“IV - extinta a punibilidade do agente.” (art. 107 do Código Penal).
Estas hipóteses diferem formal e substancialmente da rejeição liminar da peça acusatória (ou do não recebimento, como prefiram[2]), pois a absolvição sumária é uma decisão de mérito, passível de fazer coisa julgada material (intangível e absolutamente imutável) e que desafia o recurso de apelação (art. 593, I). Ressalvamos apenas que na hipótese de decisão extinguindo a punibilidade, o recurso será o de apelação apenas se foi proferida nesta fase, pois se a decisão foi anterior (na fase do inquérito, por exemplo) ou mesmo durante o processo, como permite o art. 61 do Código, o recurso oponível continua sendo o recurso em sentido estrito (art. 581, VIII, não revogado).
Também entendemos que o Juiz, até para que se evite uma citação desnecessária do denunciado, ao invés de receber a peça acusatória e determinar a citação do acusado para respondê-la e só então absolvê-lo, deve desde logo rejeitar a denúncia ou queixa (com base no art. 395, II, segunda parte), caso estejam presentes uma das circunstâncias do art. 397, seja por impossibilidade jurídica do pedido (inciso III) ou por falta de interesse de agir (interesse-utilidade, incisos I, II e IV).
Sobre a absolvição sumária, veja-se estes julgados:
“O dever de fundamentar as decisões judiciais tem guarida constitucional (art. 93, IX). O Juízo de primeiro grau deve fundamentar decisão que não absolva sumariamente o acusado. Sucinto despacho recebendo a inicial alegando que tese defensiva se confunde com mérito da causa. Teses defensivas apresentadas na resposta à acusação devem ser apreciadas na resposta à acusação devem ser apreciadas pelo Juízo, mesmo quando se trata de alegação de tipicidade, já que as condutas imputadas ao acusado estão descritas na inicial acusatória. Nulidade configurada. Ordem concedida para anular a ação penal desde o recebimento da denúncia e determinar que seja proferida nova decisão, desta vez fundamentada” (TJSP – 8ª C. - HC 990.09183184-0 – rel. Louri Barbiero – j. 08.10.2009).
“A Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, criou hipótese de absolvição sumária, que admite o reconhecimento da insignificância, seja como excludente da ilicitude (como condição objetiva de punibilidade), seja como atipia (como condição de tipicidade). Como fase processual nova, somente pode incidir sobre os feitos após sua vigência - princípio da imediatidade, o que se verifica no caso presente, consideradas a vacatio legis e a data em que proferida a decisão. A segurança jurídica da decisão esperada recomenda o prestigiamento dos precedentes, especialmente da Suprema Corte, a dar a solução definitiva em tema de tipicidade - na via do habeas corpus. Possível, na data da decisão, a absolvição sumária, e não sendo admissível o prosseguimento da persecução criminal por fato reconhecidamente atípico pela reiteração jurisprudencial nesta Corte de tema exclusivamente de direito, mantém-se o excepcional trancamento da investigação criminal.” (TRF 04ª R.; RN 2008.72.11.000622-1; SC; Sétima Turma; Rel. Des. Fed. Néfi Cordeiro; Julg. 17/02/2009; DEJF 04/03/2009; Pág. 764).
“Defesa de que alegou tudo o que interessava na fase do art. 396-A do CPP. Direito à apreciação fundamentada das preliminares e matérias arguidas em sede de resposta à denúncia. Resposta que exige do magistrado decisão complexa e fundamentada. Decisão que não explicitou os motivos da rejeição do pedido de absolvição sumária. Nulidade. Ordem concedida” (TJSP – 14ª C. - HC 990.09.123605-5 - rel. Herman Herschander – j. 13.08.2009).
Pergunta-se: qual a utilidade da resposta preliminar no procedimento do Júri, senão obter, desde logo (e não somente após a audiência de instrução) a absolvição sumária?
A propósito, vejamos as observações de Gabriela Montagnana e Natália Penteado Sanfins:
"O novo art. 397 do CPP nasceu de um desmembramento efetuado pelo legislador, que, revogando o art. 43 do CPP, alterou os arts. 395 e 397 do mesmo Diploma Legal, transferido-lhes o seu conteúdo. O atual art. 43 trata das hipóteses que ensejam rejeição da peça acusatória, sejam estas quando o fato narrado evidentemente não constituir crime; quando presentes causas extintivas da punibilidade ou ausentes as condições da ação penal. As duas primeiras hipóteses cuidam de questões relativas ao próprio mérito da ação penal, sendo majoritário o entendimento doutrinário e jurisprudencial, no sentido de ostentar tal decisão eficácia típica de coisa julgada material, o que se pode constatar, aliás, a partir da leitura do parágrafo único do mesmo art. 43. A nova legislação tratou de desmembrar o art. 43, para adotar, expressamente, com a disposição do art. 397, referido posicionamento, conferindo, a essa decisão, natureza jurídica de sentença definitiva. Não há que se sustentar, por derradeiro, não possuir o juiz togado competência para proferir sentença de absolvição sumária com base no art. 397, no procedimento do júri. Note que, referida decisão possui as mesmas conseqüências daquelas por tanto vezes proferidas pelo magistrado, com base nos incisos I e II do art. 43, sem que tenham sido, até hoje, objeto de qualquer crítica. O que se quer dizer, como se percebe é que continua sendo o juiz togado competente para proferi-la, porém, a partir da vigência da novel legislação, com fundamento em outro dispositivo legal, seja este o art. 397 do CPP."[3]
Este entendimento é corroborado por Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho, a saber:"Cabe a absolvição sumária do rito comum (CPP 397) na fase de recebimento do CPP 406? Sim, até porque o CPP 415 abarca as mesmas hipóteses de absolvição sumária, acrescentando mais uma (estar provada a inexistência do fato). O juiz do Júri integra o Tribunal do Júri, por isso não há usurpação da competência constitucional."[4]
Nestor Távora e Fábio Roque lecionam:
“Neste ponto, é importante lembrar que estando o magistrado convicto da inocência do acusado, não deve proceder à instrução da primeira fase (marcando audiência), podendo, de imediato, absolver sumariamente o réu, utilizando o art. 397, CPP. É que, por critério de economia processual, o procedimento deve ser adaptado à realidade do caso sob exame. Os artigos 395, 396, 396-A e 397, que tratam, respectivamente, da rejeição da inicial acusatória, da defesa preliminar escrita e da absolvição sumária são aplicáveis a todos os procedimentos que tramitam em primeiro grau, o que inclui, indisfarçavelmente, o júri (art. 394, § 4º., CPP).”[5]
Na jurisprudência, destacamos este julgado:
"Não há previsão legal para a rejeição da denúncia por questões de mérito, senão por questões processuais-formais (CPP, art. 395). A excludente de ilicitude da legítima defesa, adotada pelo MM. Juiz a quo como fundamento para a rejeição, acaso devidamente configurada, impõe a absolvição sumária, nos termos do art. 397 do mesmo Código, contanto que se observe, previamente, o rito procedimental previsto nos arts. 396 e 396-A do CPP. Também na hipótese de procedimento afeto ao Tribunal do Júri, caso dos autos, já que se trata de imputação de homicídio, não há possibilidade de rejeição da denúncia fundada em questões de mérito. Deve o juiz absolver sumariamente o réu, se for o caso, após o sumário de culpa. Mesmo para a absolvição sumária, quer no Juízo singular quer finalizado o sumário de culpa, é necessária a demonstração de manifesta causa excludente de ilicitude, o que, no caso, não ocorreu, pois há severas dúvidas de que o réu agiu em legítima defesa. A açodada e inoportuna rejeição da denúncia retira da acusação a possibilidade de provar os fatos alegados na inicial. 5. Recurso provido, para que se dê regular andamento ao feito." (TRF-1 - RSE: 44602 PA 0044602-02.2010.4.01.3900, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL TOURINHO NETO).
Como se sabe, o Processo Penal funciona em um Estado Democrático de Direito como um meio necessário e inafastável de garantia dos direitos do acusado. Não é um mero instrumento de efetivação do Direito Penal, mas, verdadeiramente, um instrumento de satisfação de direitos humanos fundamentais e, sobretudo, uma garantia contra o arbítrio do Estado. Aliás, sobre processo, já afirmou o mestre Calmon de Passos, não ser “algo que opera como simples meio, instrumento, sim um elemento que integra o próprio ser do Direito. A relação entre o chamado direito material e o processo não é uma relação meio/fim, instrumental, como se tem proclamado com tanta ênfase, ultimamente, por força do prestígio de seus arautos, sim uma relação integrativa, orgânica, substancial.”[6]
Nesta mesma obra, o eminente processualista adverte que o “devido processo constitucional jurisdicional (como ele prefere designar), para evitar sofismas e distorções maliciosas, não é sinônimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garantias mínimas contra o subjetivismo e o arbítrio dos que têm poder de decidir.”[7]
Certamente sem um processo penal efetivamente garantidor, não podemos imaginar vivermos em uma verdadeira democracia[8]. Um texto processual penal deve trazer ínsita a certeza de que ao acusado, apesar do crime supostamente praticado, deve ser garantida a fruição de seus direitos previstos especialmente na Constituição do Estado Democrático de Direito.
Como afirma Ada Pelegrini Grinover, “o processo penal não pode ser entendido, apenas, como instrumento de persecução do réu. O processo penal se faz também – e até primacialmente – para a garantia do acusado. (...) Por isso é que no Estado de direito o processo penal não pode deixar de representar tutela da liberdade pessoal; e no tocante à persecução criminal deve constituir-se na antítese do despotismo, abandonando todo e qualquer aviltamento da personalidade humana. O processo é uma expressão de civilização e de cultura e consequentemente se submete aos limites impostos pelo reconhecimento dos valores da dignidade do homem.”[9]
O Processo Penal é antes de tudo “um sistema de garantias face ao uso do poder do Estado.” Para Alberto Binder, por meio do Processo Penal “procura-se evitar que o uso deste poder converta-se em um fato arbitrário. Seu objetivo é, essencialmente, proteger a liberdade e a dignidade da pessoa”[10]
O saudoso Norberto Bobbio afirmava que os “direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais.”[11] Por outro lado, continua o filósofo italiano, “(...) os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”[12]
Assim, a norma processual, ao lado de sua função de aplicação do Direito Penal (que é indiscutível), tem a missão de tutelar aqueles direitos previstos nas constituições e nos tratados internacionais. Exatamente por isso, o processo penal de um País o identifica como uma democracia ou como um Estado totalitário.
Tornaghi com muitíssima propriedade já afirmava que “a lei de processo é o prolongamento e a efetivação do capítulo constitucional sobre os direitos e as garantias individuais”, protegendo “os que são acusados da prática de infrações penais, impondo normas que devem ser seguidas nos processos contra eles instaurados e impedindo que eles sejam entregues ao arbítrio das autoridades processantes.”[13]
Como dizia Frederico Marques, “o processo é instrumento de atuação estatal vinculado, quase sempre, às diretrizes políticas que plasmam a estrutura do Estado. Impossível, por isso, subtrair a norma processual dos princípios que constituem a substância ética do Direito e a exteriorização de seus ideais de justiça. No processo penal, então, em que as formas processuais se destinam a garantir direitos imediatamente tutelados pela Constituição, das diretrizes políticas desta é que partem os postulados informadores da legislação e da sistematização doutrinária. Com razão afirmou Goldschmidt que a estrutura do processo penal de uma nação indica a força de seus elementos autoritários e liberais.”[14] (grifo nosso).
Não há dúvidas que todo o conjunto de garantias penais reconhecidas, defendidas e buscadas pelos penalistas “quedaría incompleto si no fuese acompañado por el conjunto correlativo o, mejor dicho, subsidiário de las garantías procesales, expresadas por los princípios que responden a nuestras dos últimas preguntas, ´cuándo´ y ´cómo juzgar`: la presunción de inocencia hasta prueba en contrario, la separación entre acusación y juez, la carga de la prueba e el derecho del acusado a la defensa.”[15]
Assim, por exemplo, ao Direito Penal mínimo corresponde um Direito Processual Penal garantidor.
Com efeito, o devido processo legal vem consagrado pela Constituição Federal, ao estabelecer que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; todos estes direitos e garantias[16] estão estabelecidos taxativamente no texto constitucional.
Aliás, a “doutrina é unânime em atribuir a origem da cláusula do devido processo legal ao art. 39 da Magna Carta, outorgada, em 1215, por João Sem-Terra a seus barões, na Inglaterra, identificando-a como a “law of the land”. A expressão “due processes of law” foi usada pela primeira vez por Eduardo III, em 1354, também na Inglaterra. Embora tivesse, originariamente, somente um sentido de luta de um grupo social, os barões, contra o poder do monarca, o alcance do devido processo foi sendo ampliado com o passar do tempo. Trazida para as colônias da América do Norte, embora não referida na Constituição dos Estados Unidos, foi consagrada nas Emendas V e XIV. Nesse país, o devido processo evoluiu de um caráter meramente formal para um substancial, ensejando o controle de constitucionalidade de leis, sempre que estas não respeitassem o substantive due process. Além disso, de uma concepção jusnaturalista, que entendia a garantia como um princípio universal, passou-se a uma compreensão do devido processo como um princípio histórico, consoante os valores sociais vigentes num determinado tempo e lugar.”[17]
Como ensina Alberto Binder, “ninguém pode ficar indiferente em face da efetiva vigência destes direitos e garantias. Eles são o primeiro – e principal – escudo protetor da pessoa humana e o respeito a estas salvaguardas é o que diferencia o Direito – como direito protetor dos homens livres – das ordens próprias dos governos despóticos, por mais que estas sejam redigidas na linguagem das leis.”[18]
Além do texto constitucional e do Código de Processo Penal, devemos nos referir aos pactos internacionais subscritos e adotados pelo nosso Direito Positivo. Assim, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos firmado em Nova York, em 19 de dezembro de 1966 e promulgado pelo Governo brasileiro através do Decreto nº. 592/92, estabelece em suas cláusulas alguns preceitos garantidores e reveladores de um devido processo legal, assim como citado o Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de novembro de 1969, promulgado entre nós pelo Decreto nº. 678/92 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos).
A propósito, Fábio Comparato ensina que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. (...) Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico”[19]: é o chamado princípio da prevalência da norma mais favorável.[20]
Portanto, devemos interpretar este art. 394, § 4º., do Código de Processo Penal, conforme a Constituição, procurando compatibilizar o texto legal com o Texto Maior, admitindo-o válido a partir de uma interpretação garantidora e em consonância com a Constituição. Relembremos que “não se pode interpretar a Constituição conforme a lei ordinária (gesetzeskonformen Verfassunsinterpretation). O contrário é que se faz.”[21]
O problema, como afirma Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “é tentar quase o impossível: compatibilizar a Constituição da República, que impõe um Sistema Acusatório, com o Direito Processual Penal brasileiro atual e sua maior referência legislativa, o CPP de 41, cópia malfeita do Codice Rocco de 30, da Itália, marcado pelo princípio inquisitivo nas duas fases da persecutio criminis, logo, um processo penal regido pelo Sistema Inquisitório. (...) Lá, como é do conhecimento geral, ninguém duvida que o advogado de Mussolini, Vincenzo Manzini, camicia nera desde sempre, foi quem escreveu o projeto do Codice com a cara do regime (...) ”[22]
Afinal de contas, como já escreveu Cappelletti, “a conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todas.”[23] Devemos interpretar as leis ordinárias em conformidade com a Carta Magna, e não o contrário! Como magistralmente escreveu Frederico Marques, a Constituição Federal “não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos.”[24]
James Goldshimidt[25] já afirmava no clássico “Problemas Jurídicos e Políticos del Proceso Penal” que a estrutura do processo penal de um país indica a força de seus elementos autoritários e liberais.[26]
Só poderíamos interpretar este artigo literalmente se este método interpretativo fosse possível à luz da Constituição. Por outro lado, não entendemos ser o caso de, simplesmente, reconhecer inválida a norma insculpida naquele artigo de lei. A nós nos parece ser possível interpretá-la em conformidade com o texto constitucional, sem que se o declare inválido e sem “ultrapassar os limites que resultam do sentido literal e do contexto significativo da lei.”[27]
Se verdade é que “por detrás da lei está uma determinada intenção reguladora, estão valorações, aspirações e reflexões substantivas, que nela acharam expressão mais ou menos clara”, também é certo que “uma lei, logo que seja aplicada, irradia uma acção que lhe é peculiar, que transcende aquilo que o legislador tinha intentado. A lei intervém em relações da vida diversas e em mutação, cujo conjunto o legislador não podia ter abrangido e dá resposta a questões que o legislador ainda não tinha colocado a si próprio. Adquire, com o decurso do tempo, cada vez mais como que uma vida própria e afasta-se, deste modo, das idéias dos seus autores”: teoria objetivista ou teoria da interpretação imanente à lei.[28]
A interpretação literal efetivamente deve ser o início do trabalho, mas não o completa satisfatoriamente.[29] Como nos ensina o Professor Miguel Reale, “a norma é sempre momento de uma realidade histórico-cultural, e não simples proposição afirmando ou negando algo de algo. (...) Se a regra jurídica não pode ser entendida sem conexão necessária com as circunstâncias de fato e as exigências axiológicas, é essa complexa condicionalidade que nos explica por que uma mesma norma de direito, sem que tenha sofrido qualquer alteração, nem mesmo uma vírgula, adquire significados diversos com o volver dos anos, por obra da doutrina e da jurisprudência. É que seu sentido autêntico é dado pela estimativa dos fatos, nas circunstâncias em que o intérprete se encontra. (...) Dizemos, assim, que uma regra ou uma norma, no seu sentido autêntico, é a sua interpretação nas circunstâncias históricas e sociais em que se encontra no momento o intérprete. Isto não quer dizer que sejamos partidários do Direito Livre. (...) Assim, o Juiz “não pode deixar de valorar o conteúdo das regras segundo tábua de estimativas em vigor no seu tempo. (...) E, concluindo, arremata o nosso filósofo: “o reajustamento permanente das leis aos fatos e às exigências da justiça é um dever dos que legislam, mas não é dever menor por parte daqueles que têm a missão de interpretar as leis para mantê-las em vida autêntica.”[30]
Carlos Maximiliano, a propósito, ensinava que o “Direito objetivo não é um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu lugar próprio.”[31]
Para finalizar, recorremos, mais uma vez, a Larenz, a saber: “Mediante a interpretação ‘faz-se falar’ o sentido disposto no texto, quer dizer, ele é enunciado com outras palavras, expressado de modo mais claro e preciso, e tornado comunicável. A esse propósito, o que caracteriza o processo de interpretação é que o intérprete só quer fazer falar o texto, sem acrescentar ou omitir o que quer que seja. Evidentemente que nós sabemos que o intérprete nunca se comporta aí de modo puramente passivo.”[32]
Vejamos a lição de Marcus Vinícius Pimenta Lopes, in verbis:
“(...) Garantia, etimologicamente, está ligada à ideia de uma posição de segurança, que vai contra a incerteza e a fragilidade. Anota Bonavides (2007, p. 525) que 'Existe garantia sempre em face de um interesse que demanda proteção e de um perigo que se deve conjurar'. Por sua vez, ensina Baracho (1984, p. 138) que 'a própria palavra garantia é usada como sinônimo de proteção jurídico-política. O conceito vem do Direito Privado, de onde decorre sua acepção geral e seu conteúdo técnico-jurídico; garantir significa assegurar de modo efetivo'. Ainda, e com a habitual perfeição conceitual, diz Rui Barbosa (s/d, p. 193-194): “Direito ‘é a faculdade reconhecida, natural ou legal, de praticar ou não praticar certos atos’. Garantia ou segurança de um direito, é o requisito de legalidade, que o defende contra a ameaça de certas classes de atentados de ocorrência mais ou menos fácil”. Assim, garantia é uma ideia de contenção do poder. Visto o sentido de garantia – como contenção – poderemos iniciar uma associação mais clara da forma como garantia. Antes, porém, deve-se entender como a forma limita. Qualquer enunciado é uma limitação do discurso. Quando se diz, por exemplo, que 'o céu é azul', se diz – ao mesmo tempo e necessariamente – que 'o céu não é vermelho ou verde'. Ao se delimitar uma asserção se nega tudo o que dela difere. É por essa razão que disse o gênio Karl Popper (2007, p. 72) que as teorias '(...) não asseveram que algo exista ou ocorra; negam-no. Insistem na não-existência de certas coisas ou estados de coisas, proscrevendo ou proibindo, por assim dizer, essas coisas ou estados de coisas; afastam-nos'. Aplicando-se tal conceito ao Direito Democrático, temos, por exemplo, que se um sistema deve ser acusatório, logo ele não deve ser inquisitivo; e, se existe determinado procedimento(1) para a formação de um provimento final, logo, qualquer ato que difere dos enunciados normativos previstos para tal procedimento se apresenta como ilegal – pois fora da formulação autorizada pela lei democrática. Dessa maneira, a fórmula limita; pois ao prescrever um comportamento, impede que seja feito qualquer outro. E quanto às eventuais críticas ao formalismo, fazemos nossa a lição de Chiovenda (1969, p. 4):'Entre leigos abundam censuras às formas judiciais, sob a alegação de que as formas ensejam longas e inúteis querelas, e frequentemente a inobservância de uma forma pode acarretar a perda do direito; e ambicionam-se sistemas processuais simples e destituídos de formalidades. A experiência, todavia, tem demonstrado que as formas são necessárias no processo tanto ou mais que em qualquer outra relação jurídica; sua ausência carreia a desordem, a confusão e a incerteza'. A forma jurídica ao limitar o poder e proporcionar a segurança é, assim, garantia. (...)”[33] (Grifos nossos).
Com efeito, “o procedimento pode ser visto como as regras de um jogo, que devem ser obedecidas para que seja legítima a competição. O cumprimento dos atos e fases procedimentais se impõe tanto ao Juiz quanto às partes e a todos os sujeitos que participarem do processo, isso porque o procedimento é integral. Além disso, prevendo a lei um procedimento específico para determinada relação de Direito Material controvertida, não cabe ao Juiz dispensá-la, impondo-se sua observância, em respeito ao devido processo legal. Justifica-se isso em virtude de os atos previstos na cadeia procedimental serem adequados à tutela de determinadas situações, daí serem imprescindíveis, ou seja, o procedimento ostenta uma tipicidade.”[34] (grifos nossos).
Portanto, deve ser aplicado, sim, o art. 397 do Código de Processo Penal no procedimento do Júri, observando-se, ademais, o disposto no art. 3º. do mesmo Código.
Assim, o processo deve ser nulificado a partir das fls. 73, em razão do Magistrado não ter aplicado o art. 397 do Código de Processo Penal, conforme explicitado acima.
Além disso, na hipótese do não acolhimento da tese acima defendida, observamos também que a testemunha M.N.S. foi inquirida, às fls. 186, depois do interrogatório do apelante, o que também enseja a nulidade do feito.
Em que pese se tratar de testemunha referida, nos termos do art. 209, § 1º., do Código de Processo Penal, caberia ao Magistrado, após sua oitiva, reinterrogar o apelante, ex vi o art. 196 do mencionado Código, porquanto somente admitimos a realização do interrogatório ao final da instrução criminal, de acordo com a reforma processual de 2008, a fim de assegurar o respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Como foi dito, a Lei nº. 11.719/08 alterou alguns dispositivos do Código de Processo Penal relativos à suspensão do processo, emendatio libelli, mutatio libelli e aos procedimentos, passando o interrogatório do acusado a ser o último ato processual da audiência de instrução e julgamento, o que veio a fortalecer a ideia de considerá-lo, além de mais um meio de prova, um autêntico e importante meio de defesa.
Já havia entendimento doutrinário segundo o qual em todos os procedimentos penais deveria ser o interrogatório feito por último, em razão do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal.
Neste sentido, Reinaldo Daniel Moreira, Boletim do IBCCrim, nº. 194, p. 15 ("A reforma do Código de Processo Penal e a dimensão político-criminal do interrogatório no processo penal"):
"(...) É certo que ainda se encontram em vigor procedimentos em que, destoando de tal sistemática, o interrogatório se situa no início da instrução. É o caso, por exemplo, da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que, apesar de relativamente recente, no seu artigo 57 estruturou seu procedimento nos moldes de outrora, com o interrogatório inaugurando a instrução oral. Nada mais fez do que seguir o modelo que dominava quando de sua entrada em vigor. O mesmo ocorre, ainda exemplificativamente, no procedimento criminal previsto na Lei de Imprensa e também no procedimento criminal disciplinado no Código Eleitoral, em que, até dezembro de 2003, sequer havia a previsão de interrogatório. Nos delitos de competência originária dos tribunais, igualmente, o interrogatório é no início do processo, nos termos da Lei 8.038/90. Espera-se que, em homenagem à ampla defesa e seu significado político-criminal em um Estado Democrático de Direito, no futuro torne-se imperativa, para todos os procedimentos, a instalação do interrogatório no encerramento da instrução. Contudo, uma questão que pode suscitar controvérsias é se, mesmo no caso de procedimentos em que hoje se tem a previsão legal do interrogatório no início da instrução, como no caso da Lei 11.343/2006, poderia o juiz proceder ao interrogatório no final da audiência. A princípio, nada impede, mas ao contrário, até parece conveniente, que nestes casos também o magistrado, ainda que em interpretação contra legem, possa interrogar o acusado no final da instrução. Afinal, assim estará homenageando o ditame constitucional da ampla defesa, além de estar afinado à nova percepção do legislador acerca do locus adequado do interrogatório em uma estrutura procedimental comprometida com a reafirmação dos valores constitucionais."
Pois bem.
Como afirma a doutrina, com a reforma, “o interrogatório e, por conseguinte, a autodefesa, ganharam ainda mais importância, principalmente porque aquele ato passou a ocupar o derradeiro momento da persecução penal, permitindo, assim, ao réu, apresentar a sua versão dos fatos após ter tido contato pessoal com todas as demais provas produzidas, principalmente as orais. Trata-se, como se percebe, de importante inovação, que confere ao acusado uma maior possibilidade de defender-se, até porque, como se sabe, talvez em razão da falta de investimentos ou, até mesmo, de cultura em investigação, quase sempre os processos criminais são decididos com base nas provas testemunhais colhidas. No entanto, obviamente, para que o réu possa desempenhar sua autodefesa de maneira ampla, é essencial que ele esteja pessoalmente presente durante a realização da audiência de instrução e julgamento e, também, a da tomada de todos os testemunhos que ocorram fora desta. Tal afirmação já era válida na sistemática anterior, com fundamento na CF e, até mesmo, na Lei Adjetiva vigente, mas tornou-se inquestionável doravante, tendo em vista a supramencionada alteração na ordem da colheita das provas e, bem assim, o entendimento do STF quanto à hierarquia dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Quanto a este último aspecto, cumpre destacar que o Brasil é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, aprovado pelo Dec. Leg. nº 266/1991 e promulgado pelo Dec. nº 592/92, o qual expressamente prevê, como direitos de todos os que sejam acusados criminalmente, “de estar presente no julgamento e de defender-se pessoalmente” (art. 14, 3, d).”[35]
Assim, “na lei nova prevalece outra orientação: o interrogatório é o momento mais importante da auto-defesa; é a ocasião em que o acusado pode fornecer ao juiz sua versão pessoal sobre os fatos e sua realização após a colheita da prova permitirá, sem dúvida, um exercício mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silêncio (art. 5º., LVIII, CF).”[36]
A propósito, vejamos este julgado:
“O interrogatório do acusado somente após a ouvida das testemunhas de acusação e defesa resulta de inovação processual penal que não pode ceder, sobretudo quando aqueles residem exclusive ou predominantemente fora do distrito de culpa. Entendimento diverso, sem observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, implica em indesejável violação das garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal.” (TJMT – 1ª C. Bem. Decl. 119968/09 – rel. Paulo Inácio Dias Lessa – j. 27.10.2009).
Hoje, mais do que antes, se aceita a idéia de que o interrogatório se trata de um meio de defesa, sendo esta a posição adotada por doutrinadores do porte de Tourinho Filho, Bento de Faria e Jorge Alberto Romeiro, dentre outros. Frederico Marques, por sua vez, defendia o contrário.
Tornaghi, identificando o problema como uma questão de “política processual” afirmava que o interrogatório “tanto pode ser aproveitado pela lei para servir como método de prova quanto como instrumento de defesa”, sendo, portanto, “meio de prova quando a lei o considera fato probante (factum probans) e é meio de defesa e fonte de prova quando ela entende que ele por si nada prova, mas apenas faz referência ao fato probando e, por isso mesmo, é preciso ir buscar a prova de tudo quanto nele foi dito pelo réu”.[37]
O Código de Processo Penal italiano, nos seus arts. 64 e 65, deixa claro a intenção do legislador italiano em considerar o interrogatório como meio de defesa, pois, salvo em caso de prisão cautelar, “la persona sottoposta alle indagini (...) interviene libera all’interrogatorio”.
Ademais, antes de iniciar o interrogatório, o imputado será advertido de seu direito “di non rispondere”, excetuando-se os dados de mera identificação, devendo a autoridade judicial informar ao interrogado a respeito dos elementos de prova que pesam sobre ele, bem como as respectivas fontes, salvo “se non puó derivarne pregiudizio per le indagini”; em seguida o Juiz, “invita la persona ad esporre quanto ritiene utile per la sua difesa e le pone direttamente domande” (grifo nosso).
Para nós é induvidoso o caráter de meio defensivo que possui o interrogatório, nada obstante entendermos, com Tornaghi, que se trata também, a depender do depoimento prestado, de uma fonte de prova e de um meio de prova.
O princípio da ampla defesa insculpido no art. 5º., LV da Constituição Federal engloba não somente a defesa técnica, a cargo de um profissional do Direito devidamente habilitado (art. 261, parágrafo único, CPP), como também a denominada autodefesa ou defesa pessoal, esta exercida pelo próprio acusado quando, por exemplo, depõe pessoal e livremente no interrogatório.
Veja-se a respeito a lição de Germano Marques da Silva:
“A lei, com efeito, reserva ao arguido, para por ele serem exercidos pessoalmente, certos actos de defesa. É o que acontece, nomeadamente, com o seu interrogatório, quando detido, quer se trate do primeiro interrogatório judicial, quer de interrogado por parte do MP, do direito de ser interrogado na fase da instrução, das declarações sobre os factos da acusação no decurso da audiência e depois de findas as alegações e antes de encerrada a audiência”.[38]
Ora, tratando-se como efetivamente se trata de um modo de defesa pessoal é evidente que o interrogatório não pode ser considerado, tão-somente, como meio de prova, nada obstante estar disciplinado no Capítulo III, do Título VII do Código de Processo Penal.
Não esqueçamos que o interrogado tem direito a se calar, na forma do art. 5º., LXIII da Constituição Federal, atentando-se que o seu silêncio não pode lhe causar qualquer ônus processual ou mácula à sua presumida inocência. Neste sentido, veja-se o parágrafo único do art. 186, segundo o qual “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.” Se o silêncio está entre os direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente, inconcebível que o seu uso possa trazer qualquer tipo de prejuízo para quem o utilize.
O interrogado tem também o direito indiscutível de não se autoincriminar e o de não fazer prova contra si mesmo, em conformidade com o art. 8º., 2, g, do Pacto de São José da Costa Rica - Convenção Americana sobre Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969 e art. 14, 3, g do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova York, assinada em 19 de dezembro de 1966, ambos já incorporados em nosso ordenamento jurídico, por força, respectivamente, do Decreto n.º 678 de 6 de novembro de 1992 e do Decreto n.º 592, de 6 de julho de 1992. Já em 1960, Serrano Alves escrevia uma monografia com o título “O Direito de Calar” (Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 1960), cuja dedicatória era “aos que ainda insistem na violação de uma das mais belas conquistas do homem: o direito de não se incriminar”.
Na sua introdução, o autor afirma: “Este livro é uma calorosa mensagem de esperança dirigida aos mártires da truculência policial e do exagerado arbítrio judicial.” Nesta obra, advertia o autor que “há no homem um território indevassável que se chama consciência. Desta, só ele, apenas ele pode dispor. Sua invasão, portanto, ainda que pela autoridade constituída, seja a que pretexto for e por que processo for, é sempre atentado, é sempre ignomínia, é torpe sacrilégio.” (p. 151).”[39]
Neste sentido, a Ministra Carmen Lúcia deferiu pedido de liminar no Habeas Corpus nº. 122673 para suspender o curso de ação penal que tramita na Justiça Militar contra um soldado acusado de furto. Em exame preliminar, a Ministra ponderou que os elementos dos autos são suficientes para demonstrar plausibilidade do direito alegado, porque a decisão do Superior Tribunal Militar de indeferir o requerimento de realização de interrogatório ao final da instrução, diverge da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Destacou também a existência do perigo da demora, pois havia audiências designadas. “No ponto, a decisão do Superior Tribunal Militar, pela qual foi indeferido pedido de realização de interrogatório do paciente ao final da instrução, parece destoar do entendimento neste Supremo Tribunal", afirmou a Ministra, ressaltando a aplicação do artigo 400 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitos disciplinados pela legislação especial.[40](Grifo nosso).
Adepto desta tese, e para finalizar o assunto, Ferrajoli entende que o interrogatório é o melhor paradigma de distinção entre o sistema inquisitivo e o acusatório, pois naquele o interrogatório representava “el comienzo de la guerra forense”, “el primer ataque del fiscal contra el reo para obtener de él, por cualquier medio, la confesión”.
Contrariamente, continua o filósofo italiano, no processo acusatório/garantista 'informado por la presunción de inocencia, el interrogatorio es el principal medio de defensa y tiene la única función de dar materialmente vida al juicio contradictorio y permitir al imputado refutar la acusación o aducir argumentos para justificarse'.[41]
Nessa esteira, o Ministro Celso de Mello suspendeu, liminarmente, o curso da ação penal contra quatro pessoas acusadas de suposta falsidade ideológica e inscrição fraudulenta de eleitor praticadas na zona eleitoral de Viradouro (SP). A cautelar foi concedida no Habeas Corpus (HC) 107795, de relatoria do Ministro, que decidiu suspender a ação penal e a eventual sentença condenatória, caso esta já tivesse sido proferida, até o julgamento final do Habeas Corpus pelo Supremo.Para o Ministro Celso de Mello, a instrução processual feita pelo juízo da 203ª Zona Eleitoral de Viradouro feriu o princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, uma vez que tomou como base os procedimentos previstos no Código Eleitoral, em detrimento daqueles presentes na nova redação dada ao Código de Processo Penal, este último mais favorável ao réu. Isso porque, ao receber a denúncia contra os acusados de crime eleitoral, o juízo de primeiro grau determinou a expedição de cartas precatórias para citação e realização dos interrogatórios, conforme o previsto no Código Eleitoral (artigo 359). No entanto, conforme ressaltou o Ministro Celso de Mello em sua decisão, a nova redação conferida pela Lei 11.719/2008 aos artigos 396 e 396-A do Código do Processo Penal configura-se mais benéfica aos réus, uma vez que instituiu a fase preliminar ao interrogatório, conferindo ao acusado a possibilidade de apresentar por escrito um contraditório prévio, em que pode invocar todas as razões de defesa, de natureza formal ou material, assim como produzir documentos, especificar provas e propor testemunhas. “A nova ordem ritual definida nos artigos 396 e 396-A do Código do Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719/2008, revela-se evidentemente mais favorável que a disciplina procedimental resultante do próprio Código Eleitoral”, ressalta o Ministro. Segundo ele, a própria Suprema Corte, em sucessivas decisões, já reconheceu que a inobservância do “contraditório prévio” previsto no novo Código do Processo Penal constitui causa de nulidade processual absoluta. O relator acrescentou ainda que o interrogatório, de acordo com a nova redação dada ao artigo 400 do Código do Processo Penal, passou a ser o último ato da fase de instrução probatória de um processo penal.(Grifo nosso).
No mesmo sentido, a Ministra Carmen Lúcia deferiu pedido de liminar no Habeas Corpus nº. 123228, impetrado pela Defensoria Pública da União contra decisão do Superior Tribunal Militar que manteve a condenação de W.C.S. e G.A.J. pelo crime de concussão. Em análise preliminar do caso, a relatora destacou a plausibilidade jurídica dos argumentos expostos, uma vez que “a decisão do Superior Tribunal Militar, indeferindo o requerimento de interrogatório dos réus ao final da instrução, parece destoar do entendimento deste Supremo Tribunal, no sentido da aplicação do artigo 400, do CPP, alterado pela Lei 11.719/2008, aos delitos disciplinados pela legislação especial”. A Ministra afirmou, ainda, que a aplicação do dispositivo do Código de Processo Penal no processo penal militar prestigia a efetividade das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, do devido processo legal e do Estado Democrático de Direito (Grifo nosso).
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu, em sessão extraordinária, o Habeas Corpus 121907, impetrado pela Defensoria Pública da União, para anular o processo em trâmite na Justiça Militar, a partir da decisão condenatória, em que o soldado do Exército F.C.S. é acusado de roubar dois fuzis do Comando de Fronteira Rio Negro, em São Gabriel da Cachoeira (AM), determinando que ele seja submetido a novo interrogatório. Em fevereiro de 2013, a 12ª Circunscrição Judiciária Militar (CJM), de Manaus, condenou o soldado à pena de cinco anos, nove meses e três dias de reclusão, pelo delito de peculato-furto, com aplicação da pena acessória de exclusão das Forças Armadas. O Superior Tribunal Militar negou apelação da defesa. No entanto, o juízo da Auditoria da 12ª CJM julgou extinta a punibilidade, por indulto, com base no artigo 1º, inciso I, do Decreto 8.172/2013, e o acusado foi solto. No Habeas Corpus 121907, a DPU sustentou que a ação penal contra o soldado é nula, pois foi negada a ele a realização de interrogatório na última fase da instrução processual, como dispõe a Lei 11.719/2008. Alegou ainda que o acusado não estava presente na inquirição de testemunhas de defesa. O relator, Ministro Dias Toffoli, acolheu a tese de que o soldado deveria ter sido interrogado ao final da instrução. “O prejuízo à defesa foi evidente. A não realização do interrogatório subtraiu a possibilidade de o impetrante manifestar-se pessoalmente contra a prova acusatória em seu desfavor e, no exercício do direito de audiência, de influir na formação do convencimento do julgador”, apontou, lembrando que a Primeira Turma do STF firmou entendimento no sentido de que a realização de interrogatório ao final de instrução criminal se aplica às ações penais em trâmite na Justiça Militar.[42] (Grifo nosso).
A propósito, em decisão proferida no dia 12 de fevereiro de 2015, a Ministra Rosa Weber deferiu liminar no Habeas Corpus nº. 126080 para suspender, até o julgamento de mérito deste processo, acórdão do Superior Tribunal Militar que confirmou decisão da instância anterior determinando a condenação de um soldado pela prática do crime de falsificação de documento, tipificado no artigo 311 do Código Penal Militar, destacando que o posicionamento consolidado da Primeira Turma vai em sentido contrário ao que decidiu o Superior Tribunal Militar. Citando diversos precedentes da Turma, a Ministra salientou que a não realização do interrogatório no final da instrução retira do réu a possibilidade de manifestar-se pessoalmente sobre provas acusatórias em seu desfavor e de influir na formação do convencimento do julgador. “Em análise de cognição sumária, reputo que as razões colacionadas na inicial, no que diz respeito à realização do interrogatório no início da instrução, mostram-se relevantes, justificando a concessão do provimento liminar. Isso porque o acórdão hostilizado, nesse ponto, como visto, diverge frontalmente dos precedentes da Primeira Turma deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a não observância do artigo 400 do Código de Processo Penal nos processos militares configura nulidade absoluta por violar garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa”, observou a Ministra ao deferir a liminar (grifos nossos).
Em arremate, imperioso salientar a decisão, acertada e digna de encômios, do Juiz de Direito de Mundo Novo Dr. Leonardo Carvalho Tenório de Albuquerque, nos autos da ação penal nº. 0000342-74.2014.8.05.0173, cópia anexa, determinando a realização do interrogatório no final da instrução criminal, em consonância com o entendimento acima explanado, “por se tratar de regra mais benéfica ao réu”.
Ante o exposto, o Ministério Público entende que o processo deve ser nulificado, tendo em vista as duas nulidades apontadas acima, nos termos do disposto no artigo 573, § 1º., do Código de Processo Penal (teoria dos frutos da árvore envenenada).
Por fim, prequestionamos, para efeito de recurso especial e extraordinário, os artigos 196, 209, § 1º., 394, § 4º., 397, 400 e 573, § 1º., todos do Código de Processo Penal, além do art. 5º., LIV, da Constituição Federal.
Salvador, 20 de julho de 2015.
RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA
Procurador de Justiça
Notas e Referências:
[1] Ministro Marco Aurélio, Revista Consultor Jurídico, 12 de junho de 2015, 14h30 - http://www.conjur.com.br/2015-jun-12/entrevista-marco-aurelio-ministro-supremo-tribunal-federal.
[2] Há setores da doutrina que fazem uma diferença entre rejeição e não recebimento. Por todos, conferir José Antonio Paganella Boschi, Ação Penal, Rio de Janeiro: AIDE, 3ª. ed., 2002, pp. 233/234.
[3] Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1871, 15 ago. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/11607>. Acesso em: 15 abr. 2015.
[4] Disponível em http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=d468cb7a-269b-4f36-971a-ce239fd27866&groupId=10136 Acesso em: 15 abr. 2015.
[5] Código de Processo Penal para concursos: 6ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 548.
[6] Direito, Poder, Justiça e Processo, Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 68.
[7] Idem, p. 69.
[8] Apesar de que, como ensina Norberto Bobbio, “(...) a Democracia perfeita até agora não foi realizada em nenhuma parte do mundo, sendo utópica, portanto.” (Dicionário de Política, Brasília: Universidade de Brasília, 10ª. ed., 1997, p. 329).
[9] Liberdades Públicas e Processo Penal – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed., 1982, pp. 20 e 52.
[10] Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 25, na tradução de Fernando Zani.
[11] Norberto Bobbio, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 01.
[12] Idem, p. 05.
[13] Compêndio de Processo Penal, Tomo I, Rio de Janeiro: José Konfino Editor, 1967, p. 15.
[14] José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.
[15] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid: Editorial Trotta, 3ª. ed., 1998, p. 537.
[16] O direito tem um caráter declaratório, enquanto a garantia tutela a sua efetividade. Ex.: o direito à liberdade vem garantido pelo habeas corpus.
[17] Luciana Russo, “Devido processo legal e direito ao procedimento adequado”, artigo publicado no jornal “O Estado do Paraná”, na edição do dia 26 de agosto de 2007.
[18] Introdução ao Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 43, na tradução de Fernando Zani.
[19] Apud Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.
[20] “Este princípio, perseguido pelo direito internacional geral, e vigorosamente defendido por setores da doutrina brasileira, parece não haver ganho, até o presente, expressiva concreção na jurisprudência brasileira, devendo ser lembrada a questão do depositário infiel.” (Bahia, Saulo José Casali, Tratados Internacionais no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 116).
[21] STJ, Rel. Min. ADEMAR MACIEL, DJU 3.4.95, p.8.149.
[22] O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 11.
[23] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Campinas: Bookseller, 1998, Vol. I, p. 79.
[24] Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
[25] Para Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, “nunca foi tão importante estudar os Goldschmidt, mormente agora onde não se quer aceitar viver de aparências e imbrogli retóricos.” (O Núcleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, nº. 175, junho/2007, p. 12).
[26] Apud José Frederico Marques, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 37.
[27] Idem, p. 481
[28] Idem, ibidem, p. 446.
[29] “Toda a interpretação de um texto há-de iniciar-se com o sentido literal” (idem, p. 450).
[30] Filosofia do Direito, São Paulo: Saraiva, 7ª. ed., 1975, pp. 508 e ss. (apud Luiz Flávio Gomes, Estudos de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 217).
[31] Idem, p. 165.
[32] Ob. cit., p. 441.
[33] A forma como garantia contra a pulsão vingativa do sistema penal. http://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/5224-A-forma-como-garantia-contra-a-pulsão-vingativa-do-sistema-penal. Acesso em 04 de dezembro de 2014.
[34] Luciana Russo, “Devido processo legal e direito ao procedimento adequado”, artigo publicado no jornal “O Estado do Paraná”, na edição do dia 26 de agosto de 2007.
[35] Pupo, Matheus Silveira. Uma nova leitura da autodefesa. Boletim IBCCRIM, São Paulo, ano 16, n. 196, p. 14-15, mar. 2009.
[36] Ada Pellegrini Grinover e outros, Juizados Especiais Criminais, São Paulo: RT, 3ª. ed., 1999, p. 176.
[37] Hélio Tornaghi, ob. cit. p. 810.
[38] Curso de Processo Penal, 3ª. ed., Lisboa: Verbo, vol. I, p. 288.
[39] Sobre o tema, leia-se: “O Dever de Calar e o Direito de Falar”, texto de Adauto Suannes, publicado na Revista Literária de Direito, abril/maio de 2001, além do trabalho de Miguel Reale Júnior e Heloísa Estellita, “Contribuinte não precisa prestar informações que possam lhe prejudicar”, publicado no site www.migalhas.com.br, informativo nº. 671 (07 de maio de 2003).
[40] MOREIRA, Rômulo de Andrade. O Supremo Tribunal Federal e o Interrogatório nos Procedimentos Especiais. In Repertório de Jurisprudência IOB, nº 19/2013 (outubro), Vol. III, p. 91.
[41] Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, 3ª. ed., Madrid: Trotta, 1998, p. 607.
[42] MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Lei de Drogas – Aspectos Procedimentais. (Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/romulomoreira>. Acesso em: 20 set. 2014.)
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Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
.Imagem Ilustrativa do Post: smell of freedom // Foto de: Petras Gagilas // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/gagilas/3809232008/ Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode
