PROCESSO: GARANTIA DE LIBERDADE [FREEDOM] E GARANTIA DE «LIBERDADE» [LIBERTY]

Tenho demonstrado em sucessivos textos que o processo - o «devido processo legal» - não é um instrumento da jurisdição [visão ex parte principis], mas uma garantia do jurisdicionado [visão ex parte civium]. Não é uma instituição de poder (caso contrário, seria tratado no Título II da CF/1988 - «Da organização do Estado»), mas uma INSTITUIÇÃO DE GARANTIA (tratado no Título I da CF/1988 - «Dos direitos e garantias fundamentais»). Mais precisamente, uma garantia fundamental de liberdade contrajurisdicional (CF/1988, art. 5º, LIV) (v., p. ex., nosso O processo como instituição de garantia. <https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia>). No entanto, nesses textos, não tive ensejo de explicar com qual sentido se emprega aí a palavra LIBERDADE. Pois é chegada a hora.

A tarefa não é fácil, porém. Isso porque se trata de termo objetivamente complexo, o que faz com que a determinação do seu sentido consista sempre numa context-dependent definition. Quantos os contextos de interlocução, tantas as definições. Mesmo assim, não raro, essa definição é problemática dentro do mesmo contexto. Liberdade não é um conceito unívoco (únicos sentido e contexto), nem plurívoco (quantos contextos, tantos sentidos), mas equívoco (vários sentidos no mesmo contexto). Logo, uma importante estratégia de abordagem do problema é adelgaçar o contexto interlocutivo considerado e, com isso, comprimir a erraticidade semântica do termo. É caminhar de um contexto para um sub-contexto e de um sub-contexto para um sub-sub-contexto. No caso presente, o conceito de liberdade não será esmiuçado no contexto da constitucionalística, nem no sub-contexto da garantística [sub-ramo da constitucionalística], mas no sub-sub-contexto da processualística [sub-ramo da garantística, sub-sub-ramo da constitucionalística] (sobre a relação entre constitucionalística, garantística e processualística, v. nosso Notas para uma Garantística. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-40-notas-para-uma-garantistica>). Ou seja, a liberdade será abordada como uma específica situação jurídica subjetiva ativa de direito constitucional em que o jurisdicionado se protege do Estado-jurisdição no âmbito de um processo.

Para que se dê cabo dessa empreitada, a exploração da língua inglesa oferece um excelente ponto-de-partida. Isso porque, no contexto político-jurídico, ela lança mão de dois termos distintos para exprimir liberdade: 1) FREEDOM (de raiz germânica) e 2) LIBERTY (de raiz latina). (1) Freedom vem do inglês arcaico fredom, do inglês antigo frēodōm, do proto-germânico frijadōmaz, cujos cognatos são fridoem (frísio setentrional), vrijdom (holandês), frīdom (baixo-alemão), vrītuom (alto-alemão médio), fridom (norueguês). Já (2) liberty vem do nominativo singular latino libertas, de liber, da qual derivaram os substantivos neolatinos liberdade (português), libertad (castelhano), libertà (italiano), liberté (francês), llibertat (catalão), libertate (romeno). Mesmo para os anglófonos, a fronteira semântica entre os dois termos é opaca. Alguns os têm como sinônimos, embora reservem a cada um deles contextos distintos (nesse sentido, e.g., BERLIN, Isaiah. Two concepts of liberty. Four essays on liberty. Oxford: Oxford University Press, 1979, p. 121). Outros tecem esforços mais renhidos de diferenciação (vale a pena ler PITKIN, Hanna Fenichel. Are freedom and liberty twins?. Political theory. v. 16. n. 4 nov-1988, p. 523-552).

Em geral, (1) freedom é uma noção positiva-ativa, que significa «iniciativa» [initiative], «espontaneidade» [spontaneity], «autonomia» [autonomy], «autodeterminação» [self-determination], «autodomínio» [self-mastery], «participação» [participation]. Não sem razão se fala em freedom-of [ex.: freedom of speech, freedom of thought, freedom of opinion, freedom of movement, freedom of association], não em «liberty-of». Em contrapartida, (2) liberty é uma noção negativa-passiva, que exprime «ausência de restrição» [absence of restraint], «ausência de interferência» [absence of interference], «imunidade ao abuso de poder» [exemption from the abuse of power] e «proteção contra o abuso de poder» [protection against the abuse of power]. Nesse sentido, liberty parece ser uma condição de possibilidade de freedom. Em se tratando da relação entre Estado e cidadãos, é preciso conter os excessos e os devidos do poder estatal para que os cidadãos possam desempenhar as suas autonomias. Quanto menos o Estado intervém no domínio econômico [economic liberty], por exemplo, tanto mais espaço se abre à iniciativa privada [economic freedom].

Em nosso léxico, há tão somente um único significante para essas duas famílias de significado: liberdade. De acordo com um dos mais renomados dicionários da língua portuguesa, o vocábulo ora significa «faculdade de cada um decidir pelo que entende ou pelo que lhe convem» (noção positiva-ativa), ora significa «estado da pessoa que não está sujeita a certa ordem de deveres» (noção negativa-passiva) (AULETE, Francisco Júlio de Caldas. Diccionario contemporaneo da lingua portugueza. v. 2. Lisboa: Imprensa Nacional, 1881, p. 1.060). Enfim, ora a liberdade [= freedom] significa o desejo ativo que o ser humano tem de ser instrumento da própria vontade e não da vontade alheia (noção mais afinada ao liberalismo moderno), ora a liberdade [= liberty] significa estar livre de coerções (noção mais afinada ao liberalismo clássico) (obs.: no artigo supracitado de ISAIAH BERLIN, em lugar de freedom e liberty ele fala, respectivamente, em positive freedom e negative freedom). Aliás, essa dualidade significativa é intrajacente ao pensamento jurídico lusófono. ADA PELLEGRINI GRINOVER lembra que «a liberdade é comumente definida como o poder de autodeterminação por força do qual o homem escolhe seu comportamento pessoal» (o que se liga à ideia de freedom ou positive freedom). Ressalva, porém: «Poder de determinação que resulta da ausência de constrangimento» (o que se liga à ideia de liberty ou negative freedom) (Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas. 2. ed. São Paulo: RT, 1982, p. 5).

Logo, um aproveitamento útil dessa distinção semântica pela doutrina brasileira exigiria que o significante sofresse alguma marcação diacrítica, i.e., o acréscimo de um sinal gráfico que discernisse quando a liberdade corresponde a freedom e quando ela corresponde a liberty. Ora, assim como PONTES DE MIRANDA usou as aspas para diferenciar ação [= ação em sentido material] de «ação» [= ação em sentido processual] (Tratado das ações. t. 1. II. I. § 23. 2), é possível que elas igualmente sejam usadas para diferenciarem liberdade [= freedom] de «liberdade» [= liberty]. Com isso se consegue clarificar as duas ordens de sentido subjacentes à expressão «processo como garantia de liberdade». Afinal, a um só tempo, o processo é uma α) GARANTIA DE LIBERDADE [FREEDOM] e uma β) GARANTIA DE «LIBERDADE» [LIBERTY]. Ele garante aos jurisdicionados «liberdade» para que tenham liberdade.

O processo garante à parte a liberdade [FREEDOM] de decidir pelo que entende e pelo que lhe convém no processo. Noutras palavras, tem o poder de autodeterminar-se por sua própria vontade e, a partir dela, escolher autonomamente os seus comportamentos no processo. Isso implica, dentre outras coisas: i) a liberdade de alegar fundamentos de fato; ii) a liberdade de alegar fundamentos de direito; iii) a liberdade de formular pedidos; iv) a liberdade de provar os fatos alegados como fundamento; v) a liberdade de indagar às testemunhas; vi) a liberdade de inquirir a parte contrária; vii) a liberdade de convencer o juiz; viii) a liberdade de impugnar. Todas essas escolhas, próprias à atividade de parte, se devem fazer sem qualquer interferência do juiz, i.e., com «liberdade» [LIBERTY]. O juiz não se intromete no exercício delas. Afinal, é alheio, não-parte, im-parte, impartial, imparcial, neutro. É iniciativa exclusiva da parte manejar os fatos, os fundamentos jurídicos, os pedidos, as provas, as indagações, as inquirições e as impugnações que lhe amparam a ação e a defesa. Nenhum aspecto desse manejo poder ser adicionado, alterado, suprimido, determinado, impedido ou punido pelo juiz.

Isso significa, por exemplo, que o juiz não intro-duz fatos e fundamentos jurídicos à ação e à defesa, não de-duz pedidos, não pro-duz provas, não con-duz indagações, não e-duz confissão, não in-duz convicção, não a-duz impugnações. Ab-duzindo a atividade das partes, o juiz lhes re-duz a «liberdade» [liberty] e, em consequência, a liberdade [freedom]. Torna-se um dux [= comandante, chefe, guia, diretor], que -duz, ducit (terceira pessoa do singular do presente do indicativo do verbo latino ducere, que se tra-duz por comandar, chefiar, guiar, dirigir). Descai de garantidor imparcial em condutor material do processo. E, com isso, o espaço de liberdade se degrada numa mera circunscrição de autoridade. Na verdade, o processo como garantia contrajurisdicional realiza-se mediante uma divisão equilibrada de papéis: o juiz não arvora a si as liberdades da parte, nem lhes controla o exercício; por sua vez, a parte não se arvora nos poderes do juiz, conquanto lhes controle o exercício. Parte não despacha, não decide, não sentencia. Não declara, não condena, não ordena e não executa (quando muito constitui, exercitando os direitos formativos geradores, modificativos e extintivos que a lei procedimental lhe confere). Todavia, tudo o que o juiz realiza no processo, por força do princípio republicano, é contrastável pela parte. Ele não faz escolhas insindicáveis. Não tem liberdade nem «liberdade» (isto é, o juiz não interfere na atividade da parte, embora a parte interfira na atividade do juiz).

Nada obstante, a ala enragéé do instrumentalismo tem defendido que a litigância sem ressalvas contra precedente vinculante (CPC, art. 927) caracteriza improbidade processual, devendo-se impor à parte as penas por litigância de má-fé (CPC, artigos 77, II, e 80, I e III). É preciso cuidado aqui. A litigância estrutura-se sob os signos da liberdade e da «liberdade». A parte pode escolher o fundamento de ação ou de defesa que lhe melhor aprouver, sem que daí lhe resulte sanção. Por isso, a condenação por litigância de má-fé é excepcionalíssima. Exige-se a presença indiscutível de dolo. Lembre-se que precedente vinculante não é lei. Falta-lhe generalidade e abstração. Não é tido pela Constituição como espécie legislativa. Obriga apenas os juízes atrelados ao tribunal que produziu, conforme o caput do artigo 927 do CPC (abstraindo-se aqui, obviamente, o problema da (in)constitucionalidade do mencionado dispositivo). É norma só para o Estado-jurisdição, não para os jurisdicionados. Tem força exclusivamente intra-judiciária. Portanto, se o precedente não obriga a parte, não pode ela sofrer sanção por ignorá-lo em juízo. Entendimento contrário configuraria cerceamento de fundamento.

Além do mais, os juízes não aplicam o precedente, mas a lei a que o precedente se reporta. Ele prescreve tão só aos juízes qual das interpretações possíveis da lei é a correta. Nada mais. Daí por que, quem litiga contra um precedente vinculante, litiga contra a lei por ele referida [rectius: contra uma das interpretações que dessa lei se faz]. Ainda assim, todo precedente é falseável. Pode ele já estar implicitamente superado. Contudo, pode, outrossim, ser insustentável dogmaticamente. Ou seja, é possível que encerre uma interpretação ruim da lei. Isso basta para que a parte se insurja desde sempre contra ele, recolocando em juízo, de modo livre e «livre», a revisão de sua ratio decidendi. As condições-de-força do precedente não coincidem in totum com as condições-de-força da lei. Têm eles status distintos de imperatividade social (a propósito, um trabalho empírico-pragmático sobre o tema ainda pende de elaboração no Brasil). Nem poderia ser diferente: mudam as interpretações da lei, permanece a lei interpretada. Por conseguinte, ao precedente não é suficiente a condição formal da coercitividade [imperium], mas também a condição material da respeitabilidade [auctoritas]. Os precedentes bons tendem a ser acatados; os ruins, a ser desacatados.

Dentre os inúmeros exemplos, dois valem menção: 1) os arredios precedentes subjacentes ao enunciado nº 276 de súmula de jurisprudência dominante do STJ, que iam de encontro à jurisprudência vetusta do STF e que, muitas vezes inobservado pelas instâncias inferiores, teve de ser cancelado após o julgamento do RE 419.629/DF (1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 23/05/2006); 2) o ilógico precedente firmado pela 6ª Turma do STJ no julgamento do HC 202.928/PR (rel. Min. Sebastião Reis Jr., rel. p/ ac. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 15/05/2014), que entende precluso o rol de testemunhas em defesa prévia intempestiva e que, por isso, é desprestigiado pelas instâncias inferiores; afinal, a própria lei permite, à míngua de defesa prévia, que o rol seja ulteriormente oferecido pelo advogado dativo na defesa prévia substitutiva (CPP, art. 396-A, § 2º).

Na mesma esteira, é preciso cuidado com o inciso I do artigo 80 do Código, que considera litigante de má-fé aquele que deduz «pretensão ou defesa contra texto expresso de lei [...]». Há de se tomar esse dispositivo cum grano salis. Obviamente, a parte pode acionar ou excepcionar contra texto expresso de lei ou de dispositivo de lei mediante as ressalvas de inconstitucionalidade, caducidade, revogação, não recepção (revogação de lei pré-constitucional por incompatibilidade com a nova Constituição), interpretação conforme a Constituição, nulidade parcial sem redução de texto e inconstitucionalidade com redução parcial de texto. Outra ressalva possível é a invocação de norma jurídica implícita pré-excludente da aplicação da lei [ex.: insignificância como excludente supralegal de tipicidade no direito penal] (sobre hipóteses em que se pode deixar de aplicar uma lei, v.g.: STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a “letra da lei” é uma atitude positivista?. Revista Novos Estudos Jurídicos. v. 15. n. 1. jan/abr 2010, p. 171-172). Como se percebe, trata-se de situações nas quais se deixa de aplicar uma norma legal por força de outra norma editada por vontade humana. Nesse sentido, as ressalvas supracitadas operam em quadrantes positivistas por excelência.

Entretanto, sendo o processo um espaço de liberdade em sentido amplíssimo, deve-se tolerar a litigância séria contra texto expresso de lei por razões não-positivistas, posto que não acatáveis. Enfim, não se pode punir a parte que litiga contra texto expresso de lei invocando a superioridade de uma identificada norma de justiça natural e, portanto, anterior à própria vontade humana [lex iniusta non est lex]. O advogado jusnaturalista, porque digno, merece respeito, não punição. Acusam-no de, a pretexto de invocar a ordem justa, arguir o próprio senso subjetivo de justiça, uma vez que o justo não é um dado objetivo externo. Contudo, o advogado pós-positivista neoconstitucionalista não faz melhor: com a desculpa de atender à moral, acaba por implicar o seu senso particular de moralidade num raciocínio pamprincipiológico imune a qualquer controle objetivo-racional. Nem por isso é punido por litigância de má-fé. Ao contrário: juízes decisionistas agradecem-lhe o subsídio retórico-argumentativo, que lhes viabiliza afastarem regras legais expressas e aplicarem per saltum princípios de duvidosa vigência. Todavia, tudo isso jamais transborda do tolerável ao intolerável. Não marcha do lícito ao ilícito. Aliás, sendo o processo o autêntico âmbito da cidadania em juízo, é absolutamente impunível a litigância resistente contra a lei editada por um governo que a parte, no exercício pacífico de desobediência civil, considere politicamente ilegítimo. Nesse caso, o pior que lhe há de acontecer é a sucumbência e, com ela, a eventual condenação nos respectivos encargos financeiros. Intolerável mesmo é tão apenas a litigância pura e simples contra o texto legal, temerária e insofismavelmente desleal, que tenta devolver-nos do governo civil lockiano ao estado de natureza hobbesiano.

É chegado o fim deste pequeno artigo. Poder-se-ia discorrer ainda mais sobre outras liberdades das partes no direito processual. Muitas indevidamente cerceadas no quotidiano forense pelo Estado-juiz (ex.: liberdade de provar, liberdade de recorrer, liberdade de advocacia). No entanto, outros processualistas [= constitucionalistas do «devido processo legal»] - que não jurisdicionalistas nem procedimentalistas - saberão delas melhor tratar. O que se fez aqui foi somente um gatilho. Foi o ensaio primeiro de um projeto inadiável: a submissão de termos constitucionais com relevância processual - como liberdade, dignidade, legitimidade, república e democracia - a um «prisma de difração semântica» [lat. diffringere = «quebrar em pedaços»]. Cada um desses termos precisa sofrer a) uma decomposição em seu espectro de significados vulgares [tabulação semântica], b) uma escolha dos significados vulgares com potencial técnico-jurídico [seleção semântica], c) uma depuração técnico-jurídica dos significados selecionados [aprimoramento semântico] e, em consequência, d) um aperfeiçoamento no uso desses significados em ambiente forense [aprimoramento pragmático]. Sem isso, esses termos estarão sempre envoltos numa névoa obstrutora de indeterminação. Não sem razão, até hoje, relações primordiais como processo-liberdade e processo-república não são tematizadas no Brasil pela «processualística» [rectius: procedimentalística-jurisdicionalística] (para uma diferenciação entre as ciências processual, procedimental e jurisdicional, v. nosso Ciência processual, ciência procedimental e ciência jurisdicional. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-8-ciencia-processual-ciencia-procedimental-e-ciencia-jurisdicional-por-eduardo-jose-da-fonseca-costa>). Quando muito se viu nos últimos anos a Escola de Processo da PUC/MG ocupando-se do eixo processo-democracia. Essa falta de tematizações não passa de um exercício renitente de esquecimento pelo pensamento instrumentalista. Esquecimento não como distração, mas como indiferença. Por desdém dá-se o problema da liberdade no processo como impensado, abandonando-se nesse impensamento. Se assim é, então a tarefa número um do garantismo processual é esta: fazer lembrar.