1. Introdução. A «ciência processual» brasileira é tudo, menos uma ciência processual. Sob o ponto de vista epistemológico, é uma miscelânea heterogênea de ciência jurisdicional com ciência procedimental. Recentemente, porém, essa miscelânea tem engrossado e, para além do binômio jurisdicional-procedimental, tem ela caminhado para o quadrinômio jurisdicional-procedimental-administrativo-legislativo. Uma verdadeira hidra de quatro cabeças, descontrolada, pesada, amorfa, alimentada pela maioria dos «processualistas» e posta à disposição dos juízes para a destruição messiânica de todos os males da vida social. Partindo de uma visão garantista, este pequeno texto pretende mostrar a não-processualidade da «ciência processual» no Brasil e como ela tem caminhado para uma mal acabada e perigosa teoria-M do poder estatal.
2. Interdogmática e interjurista. A empresa garantista sempre antepõe à sua procedimentalística uma processualística, que é uma constitucionalística especializada. Navega pelas duas numa «zona intercalar de fronteira». Isso torna o garantismo (a autêntica ciência processual) uma interdogmática; faz da intertextualidade Constituição-lei (o autêntico objeto da ciência processual) a sua ocupação; transforma o garantista (o autêntico cientista do processo) num interjurista. Antes de fazer ciência (infraconstitucional) do procedimento, ele faz ciência (constitucional) do processo. Antes de ser processualista-procedimentalista, é constitucionalista-processualista, «constitucionalista-do-devido-processo-legal». Mas não pensa de modo estanque ou linear, como se o hífen do par constitucional-procedimental exprimisse separação ou consecução. Ao contrário: esse hífen simboliza o remoinho que envolve os dois termos dentro de uma circum-abrangência epistemológica: 1) o procedimento se inscreve na Constituição; 2) a Constituição reescreve o procedimento em processo[processo= processo-garantia]; 3) por fim, o processo se re-inscreve na Constituição para que de «processo» [«processo» = processo-instrumento] nenhuma nódoa mais reste. Isso mostra a co-pertença entre o processo-garantia e o procedimento, fazendo com que se necessitem e se apropriem reciprocamente: o processo-garantia corporificando-se como procedimento; o procedimento animando-se como processo-garantia. Um sem o outro culmina em dupla aniquilação.
Como se vê, trata-se de um modelo interseccional derivado de dois modelos dogmáticos originários, que viabiliza juízos mais complexos e completos. Restaura a marcha circular, dentro do intermundo constitucional-procedimental, por cujo percurso desfilam as estruturas finas do processo. Com isso, para além de uma intra-dogmática constitucional do processo e uma intra-dogmática infraconstitucional do procedimento, instala-se um novo epistemológico: uma inter-dogmática integral garantista. Nesse sentido, o garantismo processual fica entre parêntesis no quadro das ciências jurídico-dogmáticas, pois ocupa as bordas tanto da constitucionalística quanto da procedimentalística, sem jamais enunciar um discurso estritamente constitucional ou procedimental. Daí a estranheza habitual que o garantismo causa à primeira vista: é sempre lenta a recepção de um «não lugar», que abraça um novo nível discursivo, uma nova linguagem descritiva e novas relações estruturais. Aliás, a epistemologia jurídica brasileira ainda engatinha na classificação e na sistematização de diálogos científicos, se bem que já se vejam no País exemplos interessantes - muitos deles ainda incipientes - de interdisciplinas [v.g.: Direito Civil Constitucional, Direito Processual Tributário, Direito Penal Ambiental], ciências de fronteira [v.g.: Biodireito, História do Direito, Sociologia Jurídica] e interciências [v.g.: Law & Economics, Law & Neuroscience, Law & Psychology].
Exige-se, assim, que o garantista seja - parafraseando ERNILDO STEIN - um «poliperito». Para que se redescubra o processo como uma garantia individual, vários passos interdisciplinarizantes devem ser dados pelo jurista: a) em se tratando de um procedimentalista penal tradicional, p. ex., deve ele sair do seu nicho confortável e, para capturar o processo como uma unidade de garantia, inteirar-se de outras modalidades procedimentais (civil de jurisdição contenciosa, civil de jurisdição voluntária, arbitral, eleitoral, trabalhista, administrativo, senatorial de impeachment etc.); b) tem de ampliar a sua ocupação funcional e fecundar-se da constitucionalística em geral e da constitucionalística do «devido processo legal» em particular; c) precisa de uma sólida formação polivalente nos campos jusfilosófico e justeorético, sem a qual essa pluralidade de conhecimentos pode liquefazer-se num discurso superficial. Só assim estará em condições de recompor a linha de evidência que se perdeu na história e entender que as diversas modalidades procedimentais («processo» penal, «processo» civil, «processo» do trabalho, «processo» eleitoral etc.) nada mais devem ser do que materializações ou densificações particularizantes da mesma matriz. Noutras palavras, estará em condições de compreender que todas essas modalidades devem compartilhar de uma mesma «substância», de uma única «alma». Enfim, identificará entre elas a necessidade de uma «consubstancialidade garantístico-constitucional» (obs.: na realidade, não se trata de uma «sub-estância» [substantia], mas de uma sobre-estância [superstantia], pois a Constituição não é um «fundamento-sob», um «abaixo-de», uma «subjacente», mas um fundamento-sobre, umacima-de, uma sobrejacente; nesse sentido, seria mais correta a expressão «con-sobre-stancialidade garantístico-constitucional»).
Hodiernamente, a interdogmaticidade garantista tem transcendido o binômio constitucional-procedimental. No âmbito interno das Nações, às constituições se têm agregado tratados internacionais de direitos humanos, compondo-se um bloco de constitucionalidade. Nos tratados sobre direitos civis e políticos, de ordinário se preveem garantias fundamentais do processo e o próprio processo como garantia fundamental. Muitas delas não contempladas ab origine nas constituições nacionais. Isso tem obrigado o garantista a ampliar a sua multivocação dogmática, estendendo-a ao Direito Internacional. Todavia, vai-se além de suas fontes formais (que, de acordo com o art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça, de 1920, são «as convenções internacionais, os costumes internacionais e os princípios gerais do Direito»). Cada vez mais sobreleva a jurisprudência das Cortes Internacionais de Direitos Humanos. Não só da corte a que o país se vincula (no caso do Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos), mas das cortes de outros continentes (Corte Europeia de Direitos Humanos e Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos). Afinal, se esses direitos têm pretensão de universalidade, é tentador dizer que as jurisprudências desses tribunais sejam intercambiáveis. Em tempos de precedentes obrigatórios no Civil Law, surgem problemas ainda irresolutos: a. conflito de entendimento entre tribunal internacional e interno sobre o mesmo tratado; b. conflito de entendimento entre tribunais internacionais sobre o mesmo tratado; c. conflito entre tribunais internacionais sobre o mesmo tema regulado em tratados distintos; d. conflito entre tribunais internos do mesmo país sobre o mesmo tratado; e. conflito entre tribunais internos de países distintos sobre o mesmo tratado.
3. Ciência processual e ciência procedimental. A tarefa garantista número um não é verificar subsuntivamente a conformidade do procedimento com a Constituição [anacinese, ἀνά + κίνησις, «movimento de baixo para cima»]. Na verdade, é derivar do processo, i.e., da macrogarantia processual constitucional, a anatomia esquelética dos diferentes procedimentos e das suas partes constituintes, i.e., das microgarantistas procedimentais infraconstitucionais(petição inicial, denúncia, formas de citação e intimação, meios de resposta, incidentes, recursos, ações impugnativas, tipos de audiência, estrutura sentencial tripartite, nulidades etc.) [catacinese, κατά + κίνησις, «movimento de cima para baixo»].
A petição inicial é microgarantia, pois impede o juiz de satisfazer direito litigioso sem provocação formal pelo titular e sem o obrigado conhecer o alegado contra ele. A contestação é microgarantia, pois impede o juiz de satisfazer direito litigioso sem antes ouvir o obrigado. A estrutura sentencial relatório-fundamentação- dispositivo é microgarantia, pois impede o juiz de proferir decisão imune a controle objetivo-racional. O recurso é microgarantia, pois viabiliza a correção de decisões judiciais equivocadas. E, de microgarantia em microgarantia, a lei constrói os procedimentos em observância à macrogarantia processual estabelecida na Constituição. Por isso, não basta à lei fazer do procedimento uma sequência aleatória de microgarantias amontoadas; é preciso também que, planejadamente «somadas», elas eclodam a macrogarantia constitucionalmente prescrita.
Não cabe ao garantista «constitucionalizar a matéria-prima procedimental» (como se o procedimento fosse um prius e a sua adequação à Constituição um posterius), mas «procedimentalizar a matéria-prima constitucional», ou seja, extrair da Constituição e, portanto, do processo, a ossatura ao redor da qual a lei moldará as musculaturas procedimentais (tendo em vista que a Constituição é prius e o procedimento posterius). A instância originária-originante do fenômeno é a Constituição (que é a morada do processo), não a lei (que é a morada do procedimento).
Daí por que duas dogmáticas distintas e complementares definem a interjuridicidade garantista: a i) ciência do processo (também conhecida como «processualística», que estuda no plano constitucional a ossatura garantista do procedimento), e a ii) ciência do procedimento (também conhecida como «procedimentalística», que estuda no plano infraconstitucional as musculaturas que envolvem o esqueleto garantístico-procedimental). Embora atadas por uma relação de dependência estrutural, não se confundem. Não se pode reduzir uma à outra. Tampouco se pode ascender a uma síntese que as supere. Ciência processual e ciência procedimental subsistem uma ao lado da outra. Contudo, ladeiam-se em mútua correlação.
Por isso, o ensino universitário da interdogmática garantista exige uma divisão integrada de tarefas docentes: a) um teórico da ciência do processo, que lecione a macroinstitucionalidade garantista a partir da Constituição, que é o genuíno código de processo ou estatuto processual (ocasionalmente espessado por tratados internacionais de direitos humanos); b) um teórico da ciência procedimental penal, que lecione as microgarantias penal-procedimentais a partir do código e das leis extravagantes sobre «processo penal» [rectius: procedimento penal]; c) um teórico da ciência procedimental civil, que lecione as microgarantias civil-procedimentais a partir do código e das leis extravagantes sobre «processo civil» [rectius: procedimento civil]; d) práticos experimentados dos foros civil e penal, que ensinem as fórmulas bem sucedidas de uso das microgarantias procedimentais infraconstitucionais (o que não equivale aos malsinados «núcleos de prática», que se limitam à redação de peças forense).
Poder-se-ia acrescentar e) um teórico da probatorística ou ciência do direito probatório, que lecione a microinstitucionalidade garantista - civil e penal - em torno da prova em juízo. No Brasil, ensina-se o tema num único semestre de direito processual, enquanto na Colômbia e nos Estados Unidos, p. ex., direito probatório é disciplina autônoma: Derecho Probatorio e Evidence Law, respectivamente. Não sem razão a relação prova-verdade vive em nosso País uma monótona mediocridade teórica. Mesmo sem pré-especularem os conceitos ontológicos originários de prova e verdade, os juristas brasileiros (poucos merecem a alcunha de probatorista) já saltam afoitos aos conceitos dogmático-probatórios. Daí a triste captura das questões probatórias pela linguagem vulgar do cotidiano forense. Assim, em terræ brasilis, o instituto da prova acaba circunscrito a uma analítica normativo-textual, que mantém informulada a questão meditativa da verdade, relegada às bordas de uma indeterminada região extrajurídica, sem ingressar no processo de enunciação dogmática. Logo, em geral, a doutrina probatória nacional não passa de antecipação inconclusa de uma compreensão ordinária. É mero exame preliminar, rasidade quotidiana. Sem se atirar em meio à relação prova-verdade, a probatorística se reduz a um frouxo projeto invertebrado.
Até hoje, poucos juristas brasileiros estiveram perto de apontar com fecundidade as nuances que definem essa relação. A gaia ciência da prova por eles cultuada raramente se guarnece de um filosofar sobre a verdade (o «φιλοσοφειν περι της αληθειας» a que alude Aristóteles). Muito poucos se lançam nessa investigação, jamais reunindo condições para discutirem de forma originária as possibilidades e derivações de um direito probatório (aqui entendido como estruturação normativa da interrogação pela historicidade fático-jurídica). Em matéria de prova, a intersecção entre dogmática e filosofia é ainda uma episteme in statu nascendi. Na processualística brasileira, é quase um nada (o que explica, em boa parte, por que somos presas fáceis do inquisitivismo judicial probatório).
A propósito, os males do anti-garantismo decorrem justamente de deturpações que se fazem das ciências processual e procedimental. O garantismo processual é uma teoria dogmático-constitucional do processo como garantia individual. A contrario sensu, uma teoria anti-garantista: 1) embora dogmático-constitucional, não trata o processo como instituição de garantia, mas como instituição de poder (i.e., a ciência do processo deixa de ser uma teoria constitucional da garantia-do-jurisdicionado e se torna uma teoria constitucional da ferramenta-da-jurisdição); ou 2) não trata o processo como instituição de direito constitucional, mas de direito infraconstitucional (ou seja, a ciência do procedimento - isolada da ciência do processo - se degrada num «lúmpen-processualismo», num tecnicismo que rebaixa o processo a um jogo de estratégia, no qual só interessa aos participantes dicas mnemônicas semi-científicas sobre «sequenciamento procedimental», «descoberta do juízo competente», «definição do valor causa», «forma de contagem de prazo», «termo inicial de prazos», «causas de suspensão e interrupção de prazos», «recursos cabíveis», «cálculo de honorários advocatícios»). Em (1), tem-se o mal do instrumentalismo (que hoje no Brasil inquina quase toda a produção doutrinária culta); em (2), o mal do procedimentalismo (cuja versão mais rasa deságua na pseudocultura de manuais, cursos, sinopses, resumos, roteiros para concurso, apostilas sobre «direito processual esquematizado ou descomplicado» etc.).
4. Ciência processual e ciência jurisdicional. Nada impede que se desenvolva uma ciência constitucional da jurisdição. Uma constitucionalística, p. ex., a) da estrutura dos órgãos jurisdicionais, b) dos agentes da função jurisdicional, c) do conteúdo da função jurisdicional, d) do objeto da função jurisdicional, e) das formas de desempenho jurisdicional e f) das metas e dos objetivos da jurisdição. Outrossim, é possível uma dogmática do direito jurisdicional, que não se restrinja à Constituição e se lance às fontes infraconstitucionais (Leis de Organização Judiciária, Lei Orgânica da Magistratura Nacional, regimentos internos dos tribunais, atos do Conselho Nacional de Justiça etc.). Como se vê, a ciência jurídica jurisdicional é uma ciência jurídica das instituições jurisdicionais de poder e da instituição do poder jurisdicional. Para além dela, porém, são possíveis ciências jurisdicionais não jurídicas, que tratem de temas como gestão e planejamento judiciários [ciência administrativado Poder Judiciário], legitimidade democrática das decisões judiciais [ciência políticado Poder Judiciário], impacto econômico das decisões judiciais [ciência econômica do Poder Judiciário], estratégias de aceitabilidade do discurso judicial [ciência linguística do Poder Judiciário], influência da origem classista dos juízes sobre suas decisões [ciência sociológica do Poder Judiciário].
Por outro lado, essas mesmas ciências podem apontar as suas miras metodológicas ao processo. Em lugar de ciências jurisdicionais, ciências processuais. Em lugar de estudos sobre as instituições jurisdicionais de poder e a instituição do poder jurisdicional, estudos sobre a instituição contrajurisdicional do processo ou a instituição da garantia contrajurisdicional. É possível, portanto, uma dogmática do processo, uma economia do processo, uma psicologia do processo, uma antropologia do processo, uma ciência política do processo etc. Daí duas regiões ônticas inconfundíveis: o 1) jurisdicional (o «reino» do poder) e o 2) processual/contrajurisdicional (o «reino» da garantia).
No entanto, quando se trata o processo como uma «instituição de poder», o «reino» da garantia sucumbe ao «império» do poder. A ciência processual é despotenciada e se instala a soberania da ciência jurisdicional. A trilogia ação-processo-jurisdição (com o processo ocupando o entremeio) se reduz à duologia ação-jurisdição (com a absorção do processo pela jurisdição). A comunicação juiz-partes se diminui a um código unilateral ad hoc baixado ex autoritate iudicis. A jurisdição se torna a letra c e o processo a sua simples cedilha. Enfim, ele se torna tópico subcapitular da ciência jurisdicional. Mero instrumento sem primazia a serviço dos «desígnios» (dominativos, sócio-distributivos, moralizantes, pan-epistêmicos, expiatórios, gerenciais etc.) da jurisdição. Uma ferramenta da carpintaria jurisdicional. Com isso a jurisdicionalística se assemelha a uma «Teoria do Estado» particularizada (porque restrita à função jurisdicional) e pragmatizada (porque estrategiza a ação do Estado-jurisdição), que subjuga o processo aos objetivos estabelecidos - conquanto nem sempre exteriorizados - pelo exercente da função jurisdicional. Nesse sentido, só por costume se pode chamar o jurista da ciência jurisdicional de «processualista». «Processualista» aí é apelido (não raro, jocoso). Afinal de contas, processualista é o jurista da ciência processual, da processualística. O missionário da ciência jurisdicional, da jurisdicionalística, é o jurisdicionalista.
É importante ressaltar que o problema não está na ciência jurisdicional em si. A jurisdição é um objeto plenamente cientificável. As normas de direito positivo que a regem bem podem ser estudadas sistematicamente mediante uma dogmática jurídica (embora a dogmática do direito jurisdicional ainda esteja em fase de dentição decídua). Portanto, a jurisdicionalística tem legitimidade científica. Em verdade, o (grave) problema está na sua pretensão de ser um Ersatz, de destituir a ciência processual, de arrogar-se um primado epistemológico. Está na conversão fundamentalista do processualista em jurisdicionalista. Na intrusão do jurisdicionalista nas coisas do processo (nesse sentido, o garantismo processual é uma extrusão da ciência jurisdicional para que a ciência processual assuma o posto epistêmico que lhe é de direito).
5. Ciência jurisdicional, ciência administrativa e ciência legislativa. O ativismo judicial radica no colapso do modelo tradicional de representação popular. A «volonté générale de la nation» não se plasma mais nas leis aprovadas pelas casas legislativas, nem nos atos executivos dos chefes de governo. Com isso, o titular formal do mandato eletivo deixa de ser o titular material da legitimação democrática. Em consequência, à margem de qualquer reengenharia normativo-constitucional, aposta-se no juiz. Pois o ativismo judicial é exatamente isso: uma aposta. Pior: uma aposta inconstitucional.Confia-senos juízes, não obstante isso cause deformidades institucionais no espaço democrático. Joga-se sobre os ombros judiciários o encargo messiânico de atingir in toto as metas e os objetivos do Estado. Tudo isso sem se investir em qualquer projeto de remodelação constitucional dos canais institucionalizados de representação democrática. Por isso, para além de suas próprias funções típicas, o Poder Judiciário passa a usurpar as funções típicas dos Poderes Executivo e Legislativo. Ou seja, sempre que as funções de administrar e legislar não são exercidas ou são mal exercidas pelo administrador público e pelo legislador, o juiz passa a exercê-las. Age como um intruso substituto (sem legitimidade democrática, tecnicamente despreparado, que ignora o todo dos problemas sociais, os graus de prioridade de atendimento entre eles e a (in)suficiência financeiro-orçamentária do Estado para combatê-los). Em consequência, o Poder Judiciário se torna cada vez mais uma região supermaciça de concentração de poder, de cuja sucção nada pode escapar.
Sob o ponto de vista epistemológico, o eclipse da administração e da legislação pela jurisdição produz uma «avulsão»: porções dos objetos das ciências administrativa e legislativa se despregam e se juntam às ciências jurisdicional e procedimental. A administrativística e a legística são parcialmente expropriadas pela jurisdicionalística e pela procedimentalística. Todavia, esse deslocamento de matéria causa um rearranjo de forma. A jurisdição deve reestruturar a si e aos seus procedimentos para assumir os seus novos desafios institucionais; por conseguinte, as ciências da jurisdição e do procedimento - hipertrofiadas - devem desenvolver metodologias inéditas. E, assim, dois excêntricos fenômenos afloram: a 1) pós-administração e a 2) pós-legiferação judicializadas. Com eles vem a reboque um sem-número de temas outrora próprios às atividades administrativa e legislativa: «representatividade adequada», «discricionariedade judicial», «processo coletivo», «amicus curiæ», «procedimento multilateral», «medidas estruturantes», «audiência judicial pública», «controle judicial de políticas públicas», «eficiência processual», «court management», «case management», flexibilização procedimental» etc.
O fenômeno é perigoso, porém. Há o risco de pan-judicialização da vida social (a qual não se confunde com a pan-legiferação): o governo-de-leis cede lugar a um governo-de-homens (os homens-juízes). Nasce a primazia do iudex sobre a lex. Em consequência, a lei é rebaixada a uma pré-fonte encriptada. O Judiciário passa a ter a chave exclusiva da decriptação ou desincriptação. Assim, o precedente judicial se torna «a» fonte autêntica do direito. Ou seja, a lei se reduz a uma matéria-prima semi-elaborada a ser re-processada pela indústria judiciária; o precedente judicial se torna «o» produto final acabado. Isso mostra que o precedentalismo brasileiro [= a glorificação dos precedentes judiciais vinculantes] nada mais é do que um filho do ativismo judicial. Se assim é, abre-se concorrência a outras pré-fontes co-constituintes. A moral é a principal delas. Ao sabor do insondável senso de justiça do juiz, a moral vai confirmando, deformando e, não raro, reformando a lei. Vez por outra, o não cognitivismo ético se vale da racionalidade bayesiana - bem ao gosto do homo œconomicus - para confirmar, deformar ou reformar a lei. Com isso o direito vai tornando-se uma unidade fusionada heterogênea; nela, a lei, a moral, a economia e a política adentram sem qualquer hierarquia entre elas. E, por conseguinte, o próprio direito vai perdendo a sua autonomia.
De ordinário, instala-se um estado estacionário de «ativismo moderado tolerável ou aceitável» (se é que se pode condescender aí). O instável estabiliza-se. Todavia, há sempre um perigo de ruptura. Em tese, o Poder Judiciário poderia irromper num «ativismo radical intolerável». No limite, já tendo usurpado a legiferação e administração, poderia avançar «naturalmente» sobre as finanças do Estado. Seria «apenas» uma continuidade gradual não súbita. O modus pensandi do ativismo judicial só estaria sendo extrapolado. Não haveria qualquer empeço lógico a isso. Nada obstaria o controle judicial discricionário da gestão e do dispêndio do dinheiro público. Nada obstaria, enfim, a usurpação também da ciência-das-finanças pela ciência-da-jurisdição. Portanto, a «liderança carismática judiciária» poderia reconfigurar as repartições orçamentárias e, consequentemente, assenhorar-se do planejamento financeiro do Estado, desequilibrando-o. De um lado, poder-se-ia garantir em juízo, p. ex., o custeio dos programas promotores de direitos fundamentais sociais [altruísmo social]; de outro lado, porém, permitir-se-ia ao Judiciário, p. ex., auto-capitalizar-se em detrimento dos demais Poderes e de outras pessoas de direito público [egoísmo corporativo].
6. Remate. Tudo isso mostra um traço comum entre o (i) instrumentalismo processual, o (ii) procedimentalismo, o (iii) ativismo judicial e (iv) o precedentalismo: a usurpação. Uma usurpação que prejudica o equilíbrio democrático. Em (i), a ciência processual é usurpada pela ciência jurisdicional. Em (ii), a ciência processual é usurpada pela ciência procedimental. Em (iii), as ciências legislativa e administrativa são usurpadas pela ciência jurisdicional. Em (iv), a ciências das leis é usurpada pela ciência dos precedentes. Como se vê, nada há aí de interdisciplinaridade, mas de usurpação. Interdisciplinaridade deve haver entre a ciência constitucional e a ciência procedimental, que, integradas, formam o binômio mágico garantista. Não é o que se tem visto entre os «processualistas», porém. A crise hodierna da representatividade política gera essa tentação messiânica usurpadora e, com ela, a pandemia do par viral autoritário jurisdicionalismo-procedimentalismo. Os juízes não esperavam receber da opinião pública – que em sentido lato é integrada também pelo legislador e pelos doutrinadores – um «cheque em branco»; no entanto, tendo-o agora em mãos, começam a alegrar-se dos valores que podem preencher. O problema é que a democracia é uma conta corrente com limitada provisão de fundos...
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