Medidas cautelares diversas da prisão e a detração penal segundo a Lei 12.403/2011 e o Projeto de Lei do Senado n. 156/2009 - Por Raquel Mazzuco Sant’Ana

Por Raquel Mazzuco Sant’Ana - 11/07/2016

A Constituição da República Federativa do Brasil atualmente vigente foi promulgada em 1988, 46 anos após a entrada em vigor do Código de Processo Penal (CPP), o que fez com que esse diploma e outros já existentes passassem a carecer de certas mudanças, a fim de se adequarem à Lei Maior e à sua interpretação.

Assim sendo, no intuito de acompanhar os avanços e as modificações decorrentes do fenômeno social, a partir de 2001, surgiram diversas inovações legislativas, no sentido de adaptar, constitucionalmente, o Código de Processo Penal, a exemplo da Lei n. 10.258, de 11 de julho de 2001, que alterou dispositivos relativos à prisão especial; da Lei n. 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que tratou do interrogatório no processo penal; da Lei n. 11.689, de 9 de junho de 2008, que modificou o rito do júri; da Lei n. 11.690, de 9 de junho de 2008, que modificou a disciplina das provas; e da Lei n. 11.719, de 20 de junho de 2008, que modificou o procedimento comum. Há, ainda, outras leis, que, também, produziram reflexos nas medidas cautelares no processo penal, como é o caso da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, a qual disciplinou os Juizados Especiais, e da Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006, mais conhecida como Lei “Maria da Penha”.

Atualmente, encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados sob o nº PL 8.045/2010, o Projeto de Lei do Senado 156/2009, fruto de um anteprojeto elaborado por uma comissão de juristas criada em julho de 2008, coordenada pelo Min. Hamilton Carvalhido, do STJ e aprovada pela Comissão de Justiça e Cidadania. Em 2010, o projeto foi votado pelos senadores a favor do substituto do relator, senador Renato Casagrande (PSB-ES).

O projeto de reforma do Código de Processo Penal visa alterar de modo global o Código de Processo Penal trazendo inúmeras mudanças em relação à quantidade e à forma da maioria dos dispositivos. O projeto segue para ser analisado e votado na Câmara.

O Congresso Nacional, portanto, a fim de dar prosseguimento a esta série de reformas ainda hoje implementadas no âmbito da Lei Processual Penal, aprovou, em de 4 de maio de 2011, a Lei n. 12.403, a qual introduziu alterações relevantes no Código de Processo Penal, no que tange à prisão, à liberdade provisória, à fiança, e, sobretudo, às medidas cautelares pessoais alternativas à prisão provisória, as quais foram inseridas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Tanto a referida Lei quanto no novo projeto de alteração do CPP traçou diretrizes de aplicação e regência a todas as medidas cautelares pessoais, que, buscando assegurar a eficácia da prestação jurisdicional, surgiram no intuito de romper com a dicotomia tradicional prisão-liberdade até então vigente, e que, no caso concreto, deverão ser aplicadas conforme a sua necessidade e adequação.

Na redação do Código antecedente, não havia alternativa ao magistrado para assegurar a aplicação da lei penal e da ordem processual se não pela prisão preventiva. Portanto, a grande novidade da referida lei está nas medidas cautelares pessoais, de caráter subjetivo, ou seja, aquelas alternativas à prisão. Lopes Jr (2012, p. 853) afirma que “As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado”.

Desta feita, com o intuito de evitar a banalização da prisão preventiva, mas também não deixar um sentimento social de impunidade, as novas medidas cautelares surgem como intermediárias entre a liberdade plena e a prisão provisória, restringindo, de certa forma, garantias e direitos do acusado, sem valer-se do encarceramento enquanto não for decretada sentença condenatória transitada em julgado. Ao encontro dessa ideia, segundo Ishida (2012, p. 195), “[…] a prisão preventiva passa a ser exceção e em seu lugar, o juiz criminal, deve tentar aplicar outras medidas cautelares.”.

Convém destacar que as reformas operadas, apesar de manifestarem-se lentamente, têm como objetivo o respeito à cautelaridade e ao caráter excepcional da prisão, visto que as medidas cautelares só podem ser impostas se preenchidos os requisitos imprescindíveis a sua decretação, tanto que o PLS 156/09, ainda em tramitação no Congresso Nacional, o qual prevê a reforma integral do novo Código de Processo Penal, sobre as prisões cautelares, defende que terão prazos determinados a fim de otimizar a celeridade do processo penal, devendo perdurar por um tempo que não ultrapasse o razoável.

Do mesmo modo, o novo projeto prevê mais hipóteses de cabimento da prisão preventiva no intuito de mantê-la com uma exceção à regra da presunção da inocência, sendo esta decretada apenas quando as outras medidas cautelares se revelarem inadequadas ou insuficientes e também com prazo certo de duração, observando-se o caráter provisório da medida cautelar.

As medidas cautelares ganham um novo lugar no novo código, sendo reservado a elas o Livro III (Das Medidas Cautelares), e no Título II, apresentado um extenso rol de medidas cautelares pessoais (15 espécies), as quais podem ser aplicadas cumulativamente.

Assim, essas medidas surgiram também com intuito de diminuir a população carcerária diante do alto índice de presos provisórios, visto que o sistema penitenciário brasileiro vem sofrendo um grave problema de superlotação da população carcerária, onde a prisão cautelar tem sido utilizada excessivamente e de forma banalizada.

No entanto, há um ponto na qual a referida Lei, bem como as novas reformas, apresenta considerável omissão, uma vez que não dispõem sobre a possibilidade de ser realizada a detração penal das medidas cautelares pessoais diversas da prisão. Diante dessa lacuna, portanto, importante trazer a tona o estudo das medidas cautelares pessoais, visto que restringem a liberdade do indivíduo, em diferentes graus conforme a medida imposta, ou até mesmo privam, por completo, o seu direito de liberdade, através da intervenção estatal.

Isto posto, há de se buscar soluções alternativas para a resolução dos diversos problemas que possam surgir em face dessa omissão legislativa, bem como aos aplicadores desse direito implantar estratégias na tentativa de solucionar os problemas concretos que lhe forem decorrentes.

É esse contexto que trará argumentos para suprir a lacuna existente deixada pela Lei n. 12.403/2011 no que tange a detração em relação às novas medidas cautelares diversas da prisão. É possível compensar essas medidas diversas da prisão no momento da aplicação e na execução da pena?

O instituto da detração penal está previsto no artigo 42 do Código Penal[1] e, de acordo com Nucci (2009. p. 405) é: “[…] a contagem no tempo da pena privativa de liberdade e da medida de segurança em que ficou detido o condenado em prisão provisória, no Brasil ou no exterior, de prisão administrativa ou mesmo de internação em hospital de custódia e tratamento.”.

Em princípio, a partir de uma interpretação literal do texto legal, não existe a possibilidade de detração penal nas medidas cautelares alternativas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, pois, somente cabe detração da prisão ou da internação provisória.

No entanto, no que se refere à aplicação das medidas cautelares pessoais diversas da prisão, nota-se a ausência de previsão legal quanto ao instituto da detração. Sendo a Lei n. 12.403/2011 silente a respeito do referido desconto na pena final, há uma desconsideração ao princípio da proporcionalidade e da vedação do bis in idem, sob o ponto de vista de que a medida cautelar, mesmo que diversa da prisão, compromete o status libertatis do acusado antes do julgamento e trânsito em julgado da sentença.

O PLS 156, em que pese não fazer menção ao instituto da detração especificamente para as medidas cautelares pessoais, admite o desconto do tempo de duração das medidas cautelares apenas quando a pena privativa de liberdade fixada na sentença for substituída por pena restritiva de direitos[2].

Sobre a questão de caber detração quando houver semelhança entre a medida cautelar e a pena restritiva de direitos, o que é objeto do Projeto de Lei do Senado n. 156, Menezes (2012) traz um ponto relevante:

Vale lembrar, que se encontra em tramitação no Congresso Nacional o (PLS 156), que prevê em seu texto a alteração do CPP, incluindo-se a computação da prisão domiciliar, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença (art.607) e que no caso das medidas cautelares seja computado o tempo de duração das medidas, quando houver a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Dessa forma, vale considerar que, conforme uma interpretação favorável ao réu, o magistrado pode fazê-lo de modo a ampliar a abrangência de tal instituto. O trecho abaixo traz a mesma ideia, expondo que:

Não é cedido que um dos fundamentos da pena é a ressocialização do sentenciado, logo, se ele, ainda durante inquérito ou processo, se submeteu e cumpriu medidas cautelares [diversas da prisão] que lhe foram impostas, nítido está a sua mudança de comportamento no sentido de agora atuar conforme ao ordenamento jurídico, devendo tal ato ser computado na detração penal, eis que se filiam aos objetivos da pena. (BARROS; MACHADO apud LOPES JR., 2011, p. 220)

Sabe-se que, apesar de serem diversas da prisão, as medidas cautelares inseridas pela Lei n. 12.403/2011, quando aplicadas, trazem ao acusado ou investigado consequências que restringem ou até mesmo privam o seu direito de liberdade. Assim, a lógica é que seja aplicado o instituto da detração, também, em relação a essas medidas conforme o grau de restrição do direito de ir vir e permanecer.

Portanto, nos casos em que o condenado tenha cumprido medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, seria admissível a detração penal, uma vez que o legislador não proíbe e se mantém silente quanto ao tema, resultando uma lacuna no ordenamento jurídico. Por conseguinte, tal omissão poderá ser suprida com o emprego de analogia in bonam partem, ou seja, aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição relativa a um caso semelhante quando o sujeito for beneficiado.

Sabe-se que a utilização do instituto da detração só é legalmente possível quando para compensar penas de mesma natureza. Sendo, pois, a medida cautelar e a pena de naturezas distintas, o tempo descontado não poderá ser equivalente. É necessário, desse modo, construir, por analogia, um raciocínio que permita compensar justa e adequadamente a medida cautelar diversa da prisão e a pena, com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o qual garante que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato.

Nesse sentido, o artigo 8º, do Código Penal diz que “A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.” (grifo nosso). Por analogia ao artigo citado acima, seria adequado ao menos de uma compensação de forma atenuante, ou seja, um desconto na pena proporcionalmente à gravidade da medida cautelar aplicada, levando-se em conta o seu grau de restrição de liberdade.

Para reafirmar a hipótese de atenuar a pena quando não couber a detração, o artigo 66 do Código Penal, traz a circunstância atenuante inominada, ao expor: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.” (sublinhamos). Quis deixar claro, o legislador, o caráter facultativo dado ao magistrado no momento do julgamento, vez que poderá atenuar a pena por qualquer circunstância independente de sua previsão legal, vindo beneficiar o réu e garantir uma correta individualização da pena.

Assim, para aquelas medidas similares à prisão provisória, como o recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga (art. 319, V, CPP) e a internação provisória (art. 319, VI, CPP), o cômputo poderá ser feito de maneira equivalente à prisão, ou seja, em igualdade de proporção, pois há total privação da liberdade do acusado, e conforme já exposto acima, o PLS n. 156 ao abarcar tal questão, afirmou caber a detração da medida cautelar diversa quando houver semelhança entre esta e uma pena restritiva de direito.

Todavia, para aquelas medidas que apenas restringem a liberdade do indivíduo, ou seja, todas as demais previstas pelo artigo 319 do CPP, será incompatível a detração de maneira equitativa, pois não há como equiparar o cárcere com medida cautelar diversa, estas apesar de imporem restrições ao indivíduo, não privam por completo o seu direito de ir e vir, como se estivesse submetido a uma prisão preventiva.

Por este motivo, não há como conceder a detração de certas medidas cautelares diversas da prisão que apenas restringem em grau mínimo a liberdade do indivíduo, fazendo-se necessário, supletivamente, aplicar a regra relativa à atenuante inominada, em analogia in bonam partem ao disposto nos artigos 8º, 42 e 66 do Código Penal, a fim de descontar proporcionalmente a medida cautelar da pena imposta.

Deveras, há diversas formas de se pensar e criar hipóteses para a compensação das medidas cautelares diversas na pena, visto que o tema advém de uma lacuna no ordenamento jurídico, a qual precisa ser suprimida pelos operadores do direito.

Em suma, a ponderação pelo juiz acerca do tempo em que o acusado suportou a medida cautelar diversa da prisão visa compensar a limitação excessiva imposta à liberdade do réu, a fim de garantir o resultado útil e a efetividade no processo penal. Além disso, a aplicação da detração para as medidas cautelares diversas da prisão, seja a título ou não de atenuante inominada, tem intuito de superar o monopólio da prisão preventiva, desestimulando o uso indevido da prisão provisória como antecipação da pena.

Ademais, a compensação das medidas cautelares diversas da prisão a título de detração ou de atenuante inominada vai ao encontro da ideia trazida pela exposição de motivos do PLS 156, a qual quer prevenir o abuso das modalidades cautelares como antecipação da pena, coibindo excessos por parte do Estado.

Notas e Referências:

[1] Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

[2] Art. 607. O tempo de recolhimento domiciliar será computado no cumprimento da pena privativa de liberdade, na hipótese de fixação inicial do regime aberto na sentença condenatória. Parágrafo único. Substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nesta será computado o tempo de duração das medidas cautelares previstas nos arts. 588, 591, 595, 597 e 598.

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. Raquel Mazzuco Sant’Ana é Advogada criminalista associada do escritório Menezes Niebuhr Advogados Associados, atuante no núcleo de Direito Penal. Pós-Graduanda em Ciências Criminais pelo Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina – CESUSC. Graduada em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Membro da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de Santa Catarina – AACRIMESC.