Por Rômulo de Andrade Moreira e Alexandre Morais da Rosa - 10/12/2015
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu submeter ao Plenário da Corte o julgamento do Habeas Corpus nº. 123971, em que se discute se o art. 225 do Código Penal foi ou não recepcionado pela Constituição. No caso dos autos, que corre em segredo de Justiça por se tratar de vítima menor de idade, o acusado foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do (então) crime de atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos. No Habeas Corpus a defesa sustenta que o Ministério Público não possuía legitimidade para propor a ação penal, já que, à época do fato (setembro de 2007), o crime imputado somente se procedia mediante queixa e o ajuizamento da ação penal somente ocorreu após o prazo decadencial. De acordo com os autos, o Ministério Público do Distrito Federal manifestou-se pela rejeição da queixa, por ilegitimidade da parte, e ofereceu denúncia. Diante da relevância do caso e da possibilidade de mudança na jurisprudência, os Ministros acolheram a sugestão do relator de levar o julgamento do caso ao Plenário da Corte. O relator é o Ministro Teori Zavascki.
Vejamos o caso ora sob análise da Suprema Corte: em setembro de 2007 foi praticado, supostamente, um crime de atentado violento ao pudor (hoje estupro), cuja ação penal era de iniciativa privada. Se a ação penal fosse ofertada no dia do crime seria privada. Nada obstante, tendo em vista alteração legislativa, o Ministério Público ofereceu denúncia. E agora? Podia o Ministério Público fazê-lo?
Como se sabe, a Lei nº. 12.015/2009 alterou substancialmente o Título VII da Parte Especial do Código Penal. Antes da modificação, em tais delitos, a ação penal era, em regra, de iniciativa privada, com apenas quatro exceções: a) se a conduta fosse praticada com abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador (ação penal pública incondicionada); b) se resultava, da violência empregada, lesão corporal grave ou morte (também ação penal pública incondicionada); c) se a ofendida ou seus pais não podiam custear as despesas de um processo penal sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família (ação penal pública condicionada à representação) e d) se resultasse lesão corporal leve, aplicava-se o Enunciado 608 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, “no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.” (não vamos discutir aqui o acerto ou o desacerto deste enunciado).
Assim, com exceção destas quatro hipóteses, o exercício da ação penal dependeria sempre do oferecimento de queixa, observando-se o prazo decadencial de seis meses, peremptório e de direito material, cuja inobservância acarretava a extinção da punibilidade, nos termos do art. 107 do Código Penal. A regra, portanto, era a ação penal de iniciativa privada. Agora, com a nova redação dada ao art. 225 do Código Penal, nos crimes definidos nos Capítulos I e II do Título VI (respectivamente, crimes contra a liberdade sexual e crimes sexuais contra vulnerável: arts. 213 a 218-B) a ação penal é sempre pública condicionada à representação, salvo se a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, quando, então, a ação penal será pública incondicionada. Não há mais falar-se, portanto, em ação penal de iniciativa privada em tais crimes, salvo se subsidiária da pública (art. 29 do Código de Processo Penal c/c art. 5º. LIX, da Constituição da República).
A questão é a seguinte: e se o crime foi praticado (art. 4º. do Código Penal) antes da vigência da nova lei, como proceder no que diz respeito à ação penal? Continuará a ser observada a antiga regra (oferecimento da queixa) ou deverão ser adotadas as novas disposições (denúncia)? E em relação às ações penais já ajuizadas?
Em outras palavras: o novo art. 225, do CP, "retroage", atingindo os fatos pretéritos ou os casos penais pendentes de julgamento? A questão passa pela leitura do direito intertemporal.
Sabemos que há dois princípios que regem o direito intertemporal em matéria criminal: a lei penal não retroage, salvo para beneficiar o acusado (art. 2°, parágrafo único do Código Penal e art. 5°, XL da Constituição da República) e a lei processual penal aplica-se imediatamente (art. 2°. do Código de Processo Penal: tempus regit actum). O princípio da irretroatividade da lei penal, salvo quando benéfica, insere-se no Título dos Direitos e Garantias Fundamentais da Constituição, tendo força vinculante, “no sólo a los poderes públicos, sino también a todos los ciudadanos”, como afirma Perez Luño[1], tendo também uma conotação imperativa, “porque dotada de caráter jurídico-positivo”[2].
Logo, à vista desses dois princípios, haveremos de analisar o disposto no art. 225 do Código Penal. Desde logo, é preciso definir a natureza da norma contida neste dispositivo legal: seria ela de conteúdo processual ou penal? É certo que ela define a ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, estabelecendo a necessidade do oferecimento de denúncia, não mais sendo possível, em nenhuma hipótese, o início da ação penal por meio de queixa (salvo, evidentemente, a subsidiária). Neste aspecto, ela tem uma conotação claramente processual, visto que define o modo como se deduz a pretensão acusatória (não a pretensão punitiva, como se costuma afirmar). Se admitirmos tratar-se de norma processual não há que se falar, obviamente, em retroatividade ou mesmo em ultratividade, fenômenos jurídicos típicos do direito intertemporal relativos às normas penais.
Porém, é preciso atentar que a queixa submete-se a um prazo decadencial (art. 103 do Código Penal), que é de direito material, cuja inobservância leva à extinção da punibilidade, nos termos do art. 107 do Código Penal, matéria, portanto, afeta ao Direito Penal. Logo, sob este prisma, trata-se de norma de caráter penal. Trata-se, portanto, de uma norma processual material, ainda que tal diferença, em alguns casos, não seja tão perceptível. Klaus Tiedemann, por exemplo, “destaca a exigência metodológica e a importância prática da distinção das normas processuais em normas processuais meramente formais ou técnicas e normas processuais substancialmente materiais.”[3]
No Brasil, comentando a respeito de tais normas, Tucci entende que elas “deverão ser aplicadas, em face da conotação prevalecente de direito penal material das respectivas normas, as disposições legais mais favoráveis ao réu, ressalvando-se sempre, como em todos os sucessos ventilados, a possibilidade de temperança pelas regras de direito transitório, - estas excepcionais por natureza.”[4]
No mesmo sentido é a opinião de Grandinetti Castanho de Carvalho: “Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual.”[5] Atente-se “que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio.”[6]
Assim, sendo uma norma processual penal material, é possível a sua aplicação a partir de uma visão mais benéfica para o suposto autor do fato, seja para fazer incidir a regra (do jogo) anterior (em uma espécie de "ultratividade"), seja proibindo a "retroatividade" da nova regra (do jogo) para casos passados. Isto porque no momento em que o crime é imputado necessário rebater-se no espaço e tempo a normativa em vigor, sendo que alteração posterior não pode prejudicar o acusado, nem restringir a ampla defesa.
Saliente-se que por lei mais benéfica não se deve entender apenas aquela que comine pena menor, pois “en principio, la retroactividad es de la ley penal e debe extenderse a toda disposición penal que desincrimine, que convierta un delito en contravención, que introduzca una nueva causa de justificación, una nueva causa de inculpabilidad o una causa que impida la operatividad de la punibilidad, es dicer, al todo el contenido que hace recaer sobre la conduta, sendo necessário que se tenha em conta uma série de outras circunstâncias, o que implica em admitir que “la individualización de la ley penal más benigna deba hacerse en cada caso concreto, tal como ensina Zaffaroni.[7] (grifamos).
Ora, se a ação penal era de iniciativa privada, ainda que tenha havido modificação na respectiva legislação (e a ação penal passou a ser pública), não se pode admitir que o Ministério Público passe a ter, neste caso, legitimidade, sob pena de estarmos diante de uma inadmissível "retroatividade" gravosa de uma lei de conteúdo material (ainda que, formalmente, trate-se de uma lei processual).
Do mesmo modo, nos processos em andamento, cuja ação penal iniciou-se mediante queixa não existe providência alguma a ser tomada pelo Juiz de Direito, senão a marcha normal do procedimento, observando-se agora o principio do tempus regit actum, pois a nova disposição não aproveitaria ao acusado: uma ação penal de iniciativa privada “é mais benéfica” (em tese) para o acusado que a ação penal pública, seja condicionada ou não (do ponto de vista da iniciativa). Basta lembrar que a ação penal de iniciativa privada é disponível, sendo possível, em favor do querelado, o perdão e a perempção. O mesmo raciocínio serve para aqueles casos em que o processo instaurou-se por denúncia (independentemente de representação) e a nova lei também não a exige.
Avançando além da questão posta no julgamento do referido Habeas Corpus, pergunta-se: e naqueles casos em que a ação penal era pública incondicionada e passou a ser agora pública condicionada à representação? Obviamente que a situação é mais benéfica para o acusado, pois o início da persecutio criminis in judicio tornou-se mais difícil para o Ministério Público, passando a depender de uma condição específica de procedibilidade, não mais podendo agir de ofício. Neste caso, entendemos que, tratando-se também, e pelos mesmos motivos, de norma processual penal material, deve ser aplicado o art. 2º. do Código Penal, ou seja, a retroatividade se impõe, atingindo os casos pendentes. Mas aqui, há outro óbice a ser ultrapassado. Qual o prazo para esta representação? Deveria a nova lei ter estabelecido um prazo para tais hipóteses, em uma disposição de caráter transitório. Não o fez. Logo, há uma lacuna a ser preenchida e duas normas que podem ser utilizadas por analogia: o art. 88 da Lei 9.099/95, que passou a exigir representação para as lesões leves e culposas, e o seu art. 91, in verbis: “nos casos em que esta Lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”
Tratando-se de situações similares e havendo lacuna a ser suprida, afigura-se-nos possível o recurso à analogia para que possamos estender “a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro semelhante, em igualdade de razões. Se o sistema do Direito é um tudo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos análogos”, na lição de Miguel Reale.[8] Também a propósito, Tércio Sampaio Ferraz Jr.: "Via de regra, fala-se em analogia quando uma norma, estabelecida com e para uma determinada facti species, é aplicável a uma conduta para a qual não há norma, havendo entre ambos os supostos fáticos uma semelhança.”[9]
Note-se, a propósito que o parágrafo único do art. 751 do Projeto de Lei do Senado nº. 156/2009 (Reforma do Código de Processo Penal), estabelece “nos casos em que este Código passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, a vítima ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência.”
Concluindo: no caso a ser julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus nº. 123971), entendemos que a solução tecnicamente mais acertada do ponto de vista processual penal é a concessão da ordem, pois, efetivamente, não tinha o Ministério Público legitimidade para o exercício da ação penal, tendo em vista que o suposto crime ocorreu em setembro de 2007, quando a ação penal era de iniciativa privada. Aguardemos.
Notas e Referências
[1] Los Derechos Fundamentales, Madrid: Editora Tecnos, 1993, p. 67.
[2] Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, Alberto Silva Franco, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 7ª. ed., 2001, p. 62.
[3] Apud Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra: Coimbra Editora, pág. 220.
[4] Direito Intertemporal e a Nova Codificação Processual Penal, São Paulo: José Bushatsky Editor, 1975, p. 124.
[5] O Processo Penal em Face da Constituição, Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 137.
[6] Eduardo J. Couture, Interpretação das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4ª, ed., 2001, p. 36.
[7] Tratado de Derecho Penal, Parte General, I, Buenos Aires: Editora Ediar, 1987, págs. 463 e 464.
[8] Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 19ª. ed., 1991, p. 292.
[9] Introdução ao Estudo do Direito, São Paulo: Atlas, 2ª. ed., 1994, p. 300.
Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS.
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).
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