Coluna Não nos Renderemos / Coordenadores: Daniela Villani Bonaccorsi Rodrigues e Leonardo Monteiro Rodrigues
Aos chamados de Marina Cerqueira[1], vamos na concepção deste humilde escritor, se inicia estabelecendo o limite punitivo do Poder Estatal, que ocorre na linha tênue do iter criminis – entre a fase interna «não punível» e a fase externa «punível»[2].
Para tanto, se precisamos voltar os olhos para América Latina, devemos ainda mais, voltarmos os olhos a Exposição de Motivo da Parte Geral do Código Penal, oriunda da Reforma em 1984[3]. Eis que, as contribuições de Hans Welzel contribuíram muito para análise do delito a luz da teoria finalista, que compõem apenas metade de um sistema ordenado, que é composto pela outra metade – teoria normativa da pura culpabilidade[4], ora acrescida das contribuições de Claus Roxin com o funcionalismo[5].
Essa divisão é tema para outro dia, por hoje, apenas do contexto da teoria finalista, que consiste nas lições de Zaffaroni e Pierangeli, o cerne entre a vontade e a finalidade:
A vontade implica sempre uma finalidade, porque não se concebe que haja vontade do nada ou vontade para nada; a vontade sempre é vontade de algo, isto é, a vontade sempre tem um conteúdo, que é uma finalidade. Isto é, reconhecido por quase todos os autores, pois é quase uma verdade evidenciada, só que, enquanto nós sustentamos – junto com boa parte da doutrina – que este fenômeno é inegável em qualquer conceito de conduta humana, um setor contrário entende que isto é certo apenas para um conceito ôntico de conduta. Afirmam que no direito penal há um conceito de conduta – elaborado pelo próprio direito penal – segundo o qual a conduta humana é considerada voluntária sem que seja necessário investigar o conteúdo da vontade. Nossa posição filia-se à chamada “teoria finalista da ação”, enquanto a outra é a “teoria casualista” da ação. (2015, p. 375, destaquei).
Observe o destaque feito em “sem”, isto é, a muito tempo ultrapassamos a concepção de que não basta investigar o conteúdo da vontade «teoria casualista». Contudo isto ainda é feito, pois desvirtuam a linha tênue atribuída no iter criminis para ampliar o caráter do ilícito para o pensar, devido ao fato que parte da doutrina atribui a este instituto apenas duas etapas internas[6]. Destacando, que o querente acredita de boa-fé que o querer basta para a ação, como ensina Friedrich Nietszche[7].
A partir dessa crítica construtiva, conseguiremos passar do “Homem Médio” para o “Homem Livre”, eis que o âmbito do Poder Punitivo do Estado não pode ultrapassar para a esfera do pensamento. Para tanto, a legislação Penal necessita de epistemologia hermenêutica com fins de uma aplicabilidade prática.
Acerca dessa concepção, parece-me mais acertada a definição de iter criminis que a fase interna, é composta pela (i) cogitação: quando nasce a ideia do fato criminoso – querer ou desejo; que é seguida pela (ii) deliberação: quando o indivíduo realiza o imperativo categórico, que consiste na importância do caráter coercitivo da norma. Tendo por última etapa interna, a (iii) resolução: que é denominada como fonte da vontade.
Neste contexto, exemplifica Nietszche:
[...] digamos: em todo querer há, primeiro, uma multiplicidade de sensações, a saber, a sensação do estado do qual nos afastamos, a sensação do estado ao qual nos dirigimos, a própria sensação deste “afastamos” e “dirigimos”, e então, ainda, uma sensação muscular concomitante, que, por uma espécie de hábito, ainda que não coloquemos “braços e pernas” em movimento, principia seu jogo tão logo nós “queremos”. (NIETZSCHE, 2014, p. 39-40, grifos no original).
A interpretação deste modo possibilita compreender a filosofia Friedrich Nietszche, pois “a vontade não é apenas um complexo de sentir e pensar, mas antes de tudo, um afeto: e, mais precisamente, esse afeto do comando” (2014, p. 40, destaquei). Essa compreensão, é adequável com a teoria realista do conhecimento, eis que o ato de vontade «conteúdo» é que altera a matéria do mundo[8] «violações a bens jurídicos tutelados pela legislação penal».
Partindo desse pressuposto, é comum que aqueles que dividem a fase interna em apenas duas etapas, consequentemente em inúmeras vezes, também atribuem à vontade, uma espécie de ‘querer volitivo’ ou ‘vontade minimizada’[9]. O que desvirtua todo raciocínio, confundindo as fases do iter criminis, onde existe o limite do poder punitivo.
Partindo desse ponto, a fase externa é seguida pela (iv) manifestação: que poderá alterar a matéria do mundo em natureza intangível, como uma ameaça (CP, art. 147[10]), que tem como fase posterior a (v) preparação: que também tem delitos autônomos, como petrechos para falsificação de moeda (CP, art. 291[11]).
Cabe registrar, que como delitos autônomos que são, em casos específicos, tais atos de vontade – já podem ser considerados como a fase seguinte, que é da (vi) execução: quando fica registrada o plano nítido do autor, conforme o acervo probatório nos autos. Em seguida, e por fim, o (vii) exaurimento: que não pode ser confundido com a consumação, eis que a corrupção passiva se consuma na solicitação (CP, art. 137[12]), enquanto se exaure no recebimento[13].
Cumpre registrar ao fim que a grande contribuição de Hans Welzel em verdade, é que seja orientada a teoria finalista para os delitos cuja vontade esteja presente[14]. Contudo, a definição de vontade deve ser definida conforme o conceito de Friedrich Nietszche aqui posto, sob pena de violação da liberdade de consciência (CF, art. 5º, VI[15]).
Somente quando respeitamos a liberdade de consciência, em que algumas pessoas podem inclusive pensar em delitos, e assim não cometê-los, satisfazendo o sentido de existência do caráter coercitivo da norma, e que conseguiremos estabelecer a superação entre em querer e vontade, chegando assim, a superação do “Homem Médio” ao “Homem Livre”, eis que o Código Penal desde a época de Von Liszt é considerado a Carta Magna do delinquente, exercendo uma função de garantia através dos tipos, eis que todo cidadão pode ter a possibilidade de consultar se um ato é licito ou não, antes de realizá-lo[16].
Portanto, inicialmente, faremos um Juízo de Garantias antes de imputar ao próximo – reconhecendo nossas limitações[17], e nos atreles apenas ao jogo processual, não deixando-nos capturar por vieses e heurísticas que manipulam todas as evidências. Isto posto, manipulam até questões materiais, imagine então o simples pensar.
Agora, atribuir fato mais grave a terceiro em termos de tipificação, porque achei que fulano queria isso. Assim, lhe submeto um delito mais grave, e consequentemente, passível de uma prisão preventiva, e o restante é história porque essa coluna já estar grande demais e vamos juntos, como diz um amigo das minhas Minas Gerais, um forte abraço – e lembre-se, que o querer não é vontade.
Notas e Referências
BRASIL. Câmara dos Deputados. Exposição de Motivos nº 211, de 9 de maio de 1983. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-exposicaodemotivos-148972-pe.html. Publicado em 09.05.1983. Acesso em: 10.08.2020.
BRASIL. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Publicado em 07.12.1941. Acesso em: 10.08.2020.
BRITO. Samuel Firmino de. Então, faremos um Juízo de Garantias. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/entao-faremos-um-juizo-de-garantias. Publicado em 31.01.2020. Acesso em 10.08.2020.
CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de; PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral e Parte Especial. 14. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
CERQUEIRA. Marina. A quem serve o paradigma do “Homem Médio”?. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-quem-serve-o-paradigma-do-homem-medio. Publicado em: 31.07.2020. Acesso em: 10.08.2020.
ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2010.
FABBRINI, Renato N; MIRABENTE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2013. v.1.
NIETZSCHE, Friedrich Wilhelm. Além do bem e do mal. Porto Alegre: L&PM Editores, 2014.
NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 13. ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
RODRIGUES. Leonardo Monteiro. A evolução das teorias da culpabilidade: do casualismo ao funcionalismo-teleológico. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2019.
WELZEL, Hans. A dogmática no direito penal. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 13/14, p. 7-12, jan./jun.. 1974. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=20449. Acesso em: 23 mai. 2020.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
[1] CERQUEIRA. Marina. A quem serve o paradigma do “Homem Médio”?. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-quem-serve-o-paradigma-do-homem-medio. Publicado em: 31.07.2020. Acesso em: 10.08.2020.
[2] Tenhamos em consideração que o delito se inicia, cronologicamente, com uma ideia na mente do autor, por meio de um processo que abrange a concepção (ideia criminosa), a decisão, a preparação, a execução, a consumação e o exaurimento chegando a afetar o bem jurídico tutelado na forma descrita pelo tipo. Este processo ou caminho, que vai desde a concepção até o exaurimento do delito, chama-se iter criminis. Nem todo o iter criminis é punido, porque se assim fosse a segurança jurídica estaria comprometida, já que estaríamos punindo a ideia, o próprio pensamento, isto é, etapas que puramente internas do autor, o que violaria o princípio jurídico elementar de que o pensamento não pode suportar pena alguma (cogitationis poenam nemo patitur). (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 623, destaques do original).
[3] BRASIL. Câmara dos Deputados. Exposição de Motivos nº 211, de 9 de maio de 1983. Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-2848-7-dezembro-1940-412868-exposicaodemotivos-148972-pe.html. Publicado em 09.05.1983. Acesso em: 10.08.2020.
[4] A teoria normativa da pura culpabilidade surge como uma evolução necessária para a superação da teoria psicológica-normativa da culpabilidade, cunhada por Edmund Mezger. A vinculação que até então havia, entre os elementos psicológicos e normativos, é a motivação para Hans Welzel alterar a culpabilidade, retirando desta, os elementos dolo e culpa. Com deslocamento que Welzel faz dos elementos psicológicos, dolo e culpa, da culpabilidade para a tipicidade, além de criar o sistema finalista, superando o sistema neokantista, dando nova roupagem ao significado de ação para o Direito Penal, faz com que, no âmbito da culpabilidade que não mais possui elementos subjetivos (dolo e culpa), seja feita uma análise apenas normativa. Surge, assim, a teoria normativa pura da culpabilidade, sendo os objetos de reprovação (dolo e culpa) analisados anteriormente, junto à tipicidade e, restando apenas “circunstâncias que condicionam a reprovabilidade da conduta contrária ao direito [...]” (BITENCOURT apud RODRIGUES, 2019, p. 71).
[5] Em face da teoria funcionalista de Claus Roxin ser adotada no Direito Penal alemão, muito se debate entre os doutrinadores brasileiros se tal teoria é mais evoluída do que o sistema de Hans Welzel ou se na verdade estaria apenas dando nova roupagem para os mesmos institutos. Como já demonstrado, Roxin parte de alguns pressupostos para a formulação de seu sistema. Entre eles que o Direito Penal serviria para proteger bens jurídicos, incluindo na tipicidade a ideia de avaliação da imputação objetiva quando houvesse a criação de riscos não-permitidos (RODRIGUES, 2019, p. 89).
[6] Vide nota 03.
[7] [...] Mas atente-se para o que há de mais estranho na vontade – nessa coisa tão múltipla, para qual o povo tem apenas uma palavra: na medida em que o caso dado somos ao mesmo tempo mandantes e os obedecentes, como obedecentes, conhecemos as sensações de coação, insistência, pressão resistência, movimento, que costumam iniciar imediatamente após o ato de vontade, na medida em que por outro lado, temos hábito de não fazer caso, de nos enganar acerca dessa dualidade graças ao conceito sintético “eu”, prendeu-se ao querer ainda toda uma cadeia de conclusões errôneas e, por conseguinte, de falsas valorações da própria vontade – de tal modo que o querente acredita de boa-fé que o querer basta para a ação. (NIETZSCHE, 2014, p. 40, grifos do autor).
[8] A teoria realista do conhecimento, qual traz a definição de ato de conhecimento consiste no saber, isto é, a compreensão de determinados dados; e, o ato de vontade, é aquele que cria modificações na “matéria do mundo”, pois se dirige diretamente ao objeto (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 369, destaquei).
[9] Compreende o dolo, como face subjetiva do tipo, os elementos cognitivos ou intelectual – consciência atual da realização dos elementos objetivos do tipo (conhecimento da ação típica, representação fática) -, e volitivo, intencional ou emocional – vontade de realização dos elementos objetivos do tipo (vontade intencional, vontade reitora da conduta, finalidade típica). Isso significa o agasalho de uma concepção dualista: dolo exige conhecimento (saber) e vontade (querer). (PRADO et al, 2015, p. 296, grifos do autor). No mesmo sentido: O reconhecimento de que o dolo é uma vontade individualizada em um tipo, obriga-nos a reconhecer em sua estrutura os dois aspectos em que consiste: o do conhecimento pressupostos ao querer é o próprio querer (que não pode existir sem conhecimento). Isto dá lugar aos dois aspectos que o dolo compreende: a) o aspecto de conhecimento ou aspecto cognitivo do dolo; e b) o aspecto do querer ou aspecto volitivo do dolo. (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2015, p. 434, grifos do autor).
[10] Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante representação.
[11] Art. 291 - Fabricar, adquirir, fornecer, a título oneroso ou gratuito, possuir ou guardar maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado à falsificação de moeda:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
[12] Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
[13] Não se confunde a consumação com o crime exaurido, pois neste, após a consumação, outros resultados lesivos ocorrem. Embora não seja a regra, em alguns crimes o exaurimento não ocorre simultaneamente com a consumação. Com efeito, o crime pode estar consumado e ainda não haver resultado todo o dano que o agente previra e visara, e que a própria tipificação proíbe. Assim, a corrupção passiva, que se consuma com a solicitação, exaure-se com o recebimento da vantagem indevida; o crime de extorsão mediante sequestro consumasse com o arrebatamento da vítima e exaure-se com o recebimento do resgate etc. (BITENCOURT, 2011, p. 464-465, destaques do original).
[14] Cabe registrar esse equívoco, eis que nem todos os delitos possuem vontade, e a concepção da teoria finalista abrange apenas os delitos orientados por esse afeto de comando; como expõe: “[...] haveria melhor – talvez – que eu tivesse falado não de ação ‘finalista’, mas ‘cibernética’, ou seja, da ação como acontecimento dirigido e orientado pela vontade [...] (WELZEL, Hans. A dogmática no direito penal. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, 13/14, p. 7-12, jan./jun.. 1974. Disponível em: http://200.205.38.50/biblioteca/index.asp?codigo_sophia=20449. Acesso em: 23 mai. 2020, destaquei).
[15] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...];
VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.
[16] Exerce o tipo uma função de garantia, uma vez que o agente somente poderá ser penalmente responsabilizado se cometer uma das condutas proibidas ou deixar de praticar aquelas impostas pela lei penal. Aqui, ressalta-se a ideia de que von Liszt, quando diz que o “Código Penal era a Carta Magna do delinquente”. Isso porque é lícito fazer tudo aquilo que não for proibido pela lei penal. O tipo exerce essa função de garantia, uma vez que temos o direito de analisá-lo, saber o que nos é permitido fazer. Roxin assevera que “todo cidadão deve ter a possibilidade, antes de realizar um fato, de saber se sua ação é punível ou não”. (GRECO, 2013, p. 182).
[17] BRITO. Samuel Firmino de. Então, faremos um Juízo de Garantias. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/entao-faremos-um-juizo-de-garantias. Publicado em 31.01.2020. Acesso em 10.08.2020.
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