Coluna ABDPRO
i. Rule of law e o ethos instrumentalista
O rule of law[1] é um dos mais importantes e fundamentais ideais que compõem as noções de moralidade política em nossos tempos. Muitas são as concepções que substancializam um ideal tão amplo, mas todas, em maior ou menor grau, gravitam em torno da noção de que “indivíduos em posições de autoridade devem exercer seu poder nos limites de uma estrutura de normas públicas, e não a partir de suas próprias preferências, ideologias ou sensos de certo e errado”.[2] Nesse sentido, o rule of law parece corolário da própria ideia moderna de democracia e, mais do que isso, parece materializar um dos elos que unem Direito e democracia.
Por mais unânimes que sejam essas noções, pode-se derivar delas uma série de novas questões. O termo democracia, por si só, é um termo contestável;[3] conceitos interpretativos por essência têm, cada um a seu modo, uma série de possíveis concepções. Assim, é nada mais que natural que diversas correntes teóricas apresentem respostas diferentes sobre a melhor interpretação do rule of law; sobre, pois, a melhor concepção que dê substância à relação entre Direito e democracia.
No Brasil, uma dessas concepções é apresentada pela escola instrumentalista. O instrumentalismo processual, personificado especialmente pelo Prof. Cândido Rangel Dinamarco, é uma concepção segundo a qual, como seu próprio nome já indica, o processo é um instrumento do Estado. Naturalmente, a ideia de “instrumento” pressupõe um resultado; assim, a escola instrumentalista de processo compreende a jurisdição como uma função estatal voltada aos objetivos por ele definidos a priori: objetivos, segundo o próprio Prof. Dinamarco, situados (i) no campo propriamente jurídico, com a “atuação da vontade do direito substancial”; (ii) no âmbito social, traduzido nas ideias de “pacificação com justiça” e “educação para a consciência dos próprios direitos e respeito aos alheios”; e, finalmente, (iii) na esfera política, na qual o elo de ligação entre Direito e democracia é substancializado na “afirmação do poder estatal”, na “participação democrática” e na “preservação do valor liberdade”.[4] Nesse sentido, caberia àquele investido na magistratura — um juiz “magnânimo e preparado” — “eliminar conflitos mediante critérios justos”, cumprindo com “o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado” visando ao “bem comum”.[5]
O instrumentalismo processual brasileiro, é verdade, remonta à década de 1980; ainda assim, parece-me inegável que seus reflexos teóricos sejam dominantes em nossos tempos. Com as sempre importantíssimas lições do Prof. Antônio Carvalho, é possível afirmar com segurança que vivemos aquilo que se pode chamar de “império do instrumentalismo”, “um consenso sobre a visão publicista-instrumentalista do processo”.[6] É possível que a razão para isso seja a herança imaterial de um ethos publicista, estatizante — que, como muito bem elucidam os professores Raatz e Anchieta, já estava presente em teóricos como Muther e Bülow, passando pelo “DNA autoritário” das teorias processuais de Franz Klein e Giuseppe Chiovenda —, na própria ideia de uma teoria geral do processo (entendida em seu sentido ordinário), que já nasce comprometida com uma percepção na qual o processo é concebido como o “meio de exercício” por meio do qual a autoridade do Estado persegue o “interesse público da administração da justiça”;[7] talvez, trate-se meramente de reflexos de uma complacência generalizada com uma espécie de salvacionismo paternalista, que deposita no Estado a esperança e a responsabilidade da justiça (em seu sentido mais abstrato).
“Talvez”. “Possivelmente”. Sobre as verdadeiras causas que tem o paradigma instrumentalista só é possível especular, de modo que qualquer resposta que se pretendesse final seria inadequada. Seja como for, a consequência é empiricamente verificável: o protagonismo judicial impera no cotidiano dos tribunais brasileiros, na medida em que o instrumentalismo é a mais aceita concepção de processo entre aqueles que compõem nossa prática jurídica. A subscrição nem sempre é expressa, declarada; antes fosse. Já subjacente ao imaginário jurídico brasileiro, a ideia de que o processo é um instrumento do Estado acaba por se apresentar como natural, como algo que é; como algo que faz parte da própria essência daquilo a que chamamos processo. Assim, uma vez que penso ser possível identificar um legado instrumentalista que, imaterial e oculto, domina nossa prática, penso também que o papel daquele que adota uma concepção distinta é muito próximo daquilo que Isaiah Berlin dizia ser um dos objetivos da filosofia: o de “desenredar e trazer à luz as categorias e os modelos ocultos em termos dos quais os seres humanos pensam”.[8]
ii. Instrumentalismo e ambiguidade
O instrumentalismo processual, portanto, é a doutrina que compreende o processo como um instrumento por meio do qual o Estado persegue o bem comum e a justiça. Daí que não é difícil compreender seu apelo: alguém, afinal, seria contra o bem comum e a justiça? A questão, porém, está longe de ser assim tão simples. Não se pode perder de vista a multiplicidade de sentidos de nosso vocabulário, sobretudo sociopolítico.
É bem verdade que expressões como justiça e bem comum gravitam em torno de algo com o qual todos parecem concordar; é justamente em razão disso que não se pode perder de vista o sempre presente risco de inadequação teórica e perversão da linguagem. Também esses termos são — assim como “democracia”, nosso exemplo anterior — contestáveis: justiça, bem comum, liberdade, a esses termos todos aplica-se perfeitamente aquilo a que Oakeshott chamava de ambiguidade,[9] o emprego de uma única palavra para concepções diversas e opostas. Essa é uma das razões pelas quais não se pode ignorar as circunstâncias (mutáveis, variáveis) da realidade às quais se vinculam os nomes que empregamos, sob pena de torna-los meras abstrações fixas desprovidas de qualquer sentido. Raymond Aron já dizia que, em contextos diferentes, as ideias podem acabar por tomar um significado muito diferente de seu sentido original;[10] é essa redução à essência simplificada, a esses termos abstratos com os quais qualquer um estaria de acordo, que faz com que os conceitos signifiquem nada ou qualquer coisa:
Traduzindo em termos mais simples, e aproximando essa necessária inflexão do assunto aqui abordado, tomemos como exemplo dois dos objetivos assumidos pelo instrumentalismo processual na esfera política: primeiro, a “preservação do valor liberdade”. Esse objetivo, legítimo, é colocado ao lado de outro: a “[re]afirmação do poder estatal” — objetivo que, naturalmente, também pode ser legítimo (embora as suspeitas a respeito do alcance da autoridade do Estado sejam igualmente legítimas, necessárias, apenas uns “poucos excêntricos”,[11] radicais utópicos, defendem sua abolição). O ponto, contudo, é que, por mais que ambas as metas possam ser valiosas em si — e parecem-me que são, em maior ou menor grau —, coloca-las uma ao lado da outra, como se alcançáveis a partir da mesma direção, pode tornar-se contraditório a depender da concepção de liberdade adotada. Se entendermos como verdadeira a clássica noção ocidental de liberdade moderna, na tradição de Benjamin Constant, muito embora a coação possa ser (e muitas vezes é) justificada, proporcionar a liberdade não é, não pode ser, sinônimo de restringi-la. A reafirmação da autoridade e a promoção da liberdade como objetivos localizados na mesma esfera torna-se um paradoxo. (Fiquemos de novo com a advertência de Aron: “[c]om tal frequência implantou-se o despotismo evocando a liberdade” que a experiência aconselha que se compare as obras mais do que os projetos “nesse combate incerto em que a linguagem disfarça o pensamento e em que os valores são constantemente traídos.”)[12]
Daí os problemas, sendo um decorrente do outro, mais facilmente observáveis que se seguem da adoção de uma concepção instrumentalista: essa doutrina é, portanto, (i) monolítica — no sentido de que postula uma única harmonia de objetivos humanos, alcançáveis a partir do mesmo caminho — e, por isso mesmo, acaba sendo uma doutrina segundo a qual (ii) aquele que conhece esses objetivos — o Estado — está autorizado a persegui-los. Ao mesmo tempo, o instrumentalismo (iii) em nenhum momento parece demonstrar qualquer critério capaz de conferir objetividade a esses fins buscados pela atividade jurisdicional.
Para fins de argumentação, aceitemos que o processo seja um instrumento; um instrumento que visa ao bem comum. Mas o que exatamente dá substância a esse ideal em nossa práxis? Há um critério? Em suma, afinal, qual é o bem comum?[13]
Evidentemente, aquele que adota, direta ou indiretamente, uma concepção instrumentalista pode imaginar que rejeitar o processo como um instrumento na busca desse ideal seja um apego a formalidades; que, por vezes, podemos atingir resultados muito melhores — muito mais justos — através de procedimentos heterodoxos. Assim, diante de minha pergunta aparentemente cética, surge uma objeção natural: “Sua rejeição ao instrumentalismo passa por uma descrença pessimista. Você considera que o significado de ‘justiça’ e ‘bem comum’ é subjetivo, então não pode aceitar que o Estado busque esses fins.”
A objeção faz sentido, mas parte de uma premissa equivocada. Reconhecer a pluralidade de concepções sobre o significado autêntico dos termos que o instrumentalismo processual lista como fins, visados pelo processo-instrumento, não significa, necessariamente, negar a objetividade do significado desses conceitos. É bem possível que os valores sejam objetivos — e acredito que sejam —, e que nossos desacordos passem — como me parece ser o caso — por algo que está muito para além de mera questão de opiniões, de atitudes ou preferências. O que ocorre é que, ao menos no que diz respeito a uma concepção democrática de processo, a objetividade moral é irrelevante. É irrelevante porque, havendo ou não uma resposta correta sobre o significado autêntico de justiça e bem comum, havendo ou não uma objetividade subjacente aos valores humanos, ainda assim haverá desacordos com relação à autenticidade desses significados. E, na mesma linha, haja objetividade moral ou não — do ponto de vista ontológico —, o instrumentalismo processual não parece ter qualquer epistemologia capaz de demonstrar que o juiz, por mais “magnânimo e preparado” que seja, efetivamente atingiu a resposta correta e justa ao flexibilizar o processo (entendido como mero instrumento na busca dessa resposta correta e justa).
O instrumentalismo processual, portanto, ao apostar no protagonismo judicial na busca de valores, ainda que estes sejam objetivos e legítimos, aposta também na manutenção dos problemas que lhe são inerentes; problemas aos quais Waldron aponta ao discorrer sobre os riscos daquilo a que chama de “moralização judicial”: a imprevisibilidade e, sobretudo, a ilegitimidade democrática. Não se trata, portanto, de duvidar que o instrumentalismo busque, de boa-fé, o bem comum, ou de negar que seus resultados possam ser justos. O ponto é que nem mesmo o juiz “magnânimo e preparado” teria (i) a competência institucional de fixar o significado de bem comum ou (ii) a capacidade de resolver os desacordos entre os jurisdicionados sobre o que significa cada um desses objetivos buscados através da atividade jurídica do Estado. Tudo isso partindo do ideal instrumentalista de juiz; que dizer dos riscos de um juiz menos magnânimo e preparado capaz de flexibilizar os procedimentos estabelecidos em nome daquilo que considera mais justo?
iii. Notas para uma alternativa: o processo como garantia
Tudo isso passa também pela ideia de que uma concepção instrumentalista parece, inexoravelmente, desconsiderar algo fundamental no ideal de rule of law: os aspectos procedimentais e argumentativos da prática jurídica. O próprio conceito de império da lei já traz, em si, o respeito às regras preestabelecidas; contudo, não se trata apenas de aplica-las. O Direito é uma prática essencialmente argumentativa. Nós não apenas identificamos, aplicamos, e obedecemos (ou resistimos) às normas: discutimos, adversariamente, sobre seu conteúdo, sobre “o que significa aplicá-las fielmente como um sistema aos casos concretos que nos são apresentados”.[14] Entender o processo como apenas um instrumento, como um meio que visa a um fim — ainda que o fim em questão seja apresentado como a “participação democrática”, como é o caso do instrumentalismo brasileiro — não é apenas abstrato; é também ignorar o valor democrático intrínseco ao respeito às normas públicas prefixadas. Qual seria, então, uma concepção mais adequada?
Em uma democracia plural, na qual os jurisdicionados discordam sobre seu próprio bem comum, levar os direitos a sério não é tanto uma questão de afirma-los ab initio, mas, sim, de garantir um meio através do qual os cidadãos participam da interpretação do significado desses direitos. Essa garantia é o processo: a garantia de respeito aos cidadãos enquanto tais. Com o belíssimo insight de Eduardo José da Fonseca Costa, temos que “o duo poder-garantia é a pedra fundamental sobre a qual se edifica uma República. Sem ela, o indivíduo reduz-se a um mero titular passivo de estados de sujeição . . . [C]om garantias, o indivíduo eleva-se a cidadão; sem, rebaixa-se a súdito”.[15]
Daí por que uma concepção de processo adequada ao rule of law, em consonância com o império da lei, é uma compreensão de processo não como instrumento, mas como garantia do jurisdicionado. Processo é sempre constitucional, e porque constitucional é sempre devido processo legal. Compreender o processo a partir dessa ótica é materializar mais fielmente o pensamento conceitual sobre o império da lei em nossa vida prática; é estabelecer as bases para uma concepção processual muito mais adequada à integridade de nossos valores democráticos, capaz de superar o hiperpublicismo que nos assombra, nas palavras do mestre Lenio Streck, através do “fantasma de von Bülow”.[16]
Notas e Referências
ARON, Raymond. O Ópio dos Intelectuais. São Paulo: Três Estrelas, 2016.
BERLIN, Isaiah. A Força das Ideias. São Paulo: Companhia das Letras, 2005.
CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos Falar sobre o Instrumentalismo Processual. Empório do Direito, Florianópolis, out. 2017. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho>.
COSTA, Eduardo José da Fonseca. Notas para uma Garantística. Empório do Direito, Florianópolis, jul. 2017. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-40-notas-para-uma-garantistica>.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MERQUIOR, José Guilherme. O Liberalismo Antigo e Moderno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991.
OAKESHOTT, Michael. The Politics of Faith and the Politics of Scepticism. Avon: The Bath Press, 1993.
RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma teoria do processo sem processo? RBDPro – Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, v. 26, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018.
STRECK, Lenio Luiz. A juristocracia do novo Código de Processo Civil. ConJur, São Paulo, set. 2012. <https://www.conjur.com.br/2012-set-18/lenio-streck-juristrocracia-projeto-codigo-processo-civil>.
WALDRON, Jeremy. The Concept and the Rule of Law. New York University School of Law Research Paper Series, Working Paper n. 08-50, nov. 2008.
______________. Law and Disagreement. Oxford: Oxford University Press, 1999.
______________. Vagueness in Law and Language. California Law Review, 82, 03, 1994, pp. 509-540.
[1] Rule of law é, por vezes, traduzido como “Estado de Direito”. Aqui, opto pela manutenção do termo em sua versão original na intenção de conservar sua abrangência, no sentido de império da lei. Estado de Direito pode acabar, em alguma medida, remetendo à clássica ideia de Rechtstaat — que, na acertada lição de José Guilherme Merquior, inclui alguns outros elementos, adicionais, como, por exemplo, “a sacralização dos direitos públicos subjetivos na lei positiva”. Trato, aqui, de um conceito mais amplo, propositalmente mais amplo. (Cf. MERQUIOR, José Guilherme. O Liberalismo Antigo e Moderno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991, p. 133.)
[2] WALDRON, Jeremy. The Concept and the Rule of Law. New York University School of Law Research Paper Series, Working Paper n. 08-50, nov. 2008, p. 06.
[3] “Um predicado P é contestável se (1) não for implausível dizer tanto ‘algo é P se também for A’ quanto ‘algo é P se também for B’ como explicações alternativas do significado de P; se (2) também houver um elemento e* de força valorativa ou normativa atrelada ao significado de P; e se (3) como consequência de (1) e (2), houver um histórico do uso de P de forma a significar padrões ou princípios rivais, tais como ‘A é e*’ e ‘B é e*’.” É exatamente o caso de democracia: é um termo sobre o qual (1) se pode falar tanto em termos de representação quanto em termos de participação direta, que tem (2) um significado valorativo favorável e, como consequência disso, (3) deriva-se princípios antagônicos a partir do mesmo conceito. Cf. WALDRON, Jeremy. Vagueness in Law and Language. California Law Review, 82, 03, 1994, pp. 509-540.
[4] Grifos meus. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 62-63, 137.
[5] Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 91-95, 136-137, 180-184, 199-200, 235.
[6] CARVALHO FILHO, Antônio. Precisamos Falar sobre o Instrumentalismo Processual. Empório do Direito, Florianópolis, out. 2017. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-2-precisamos-falar-sobre-o-instrumentalismo-processual-por-antonio-carvalho-filho>.
[7] Não se pode perder as valiosíssimas lições em RAATZ, Igor; ANCHIETA, Natascha. Uma teoria do processo sem processo? A breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. RBDPro – Revista Brasileira de Direito Processual, Belo Horizonte, v. 26, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018. No mesmo sentido, cf. RAATZ, Igor. Desvelando as bases do Processualismo Científico. Empório do Direito, Florianópolis, nov. 2017. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-6-desvelando-as-bases-do-processualismo-cientifico-ou-de-como-a-teoria-do-processo-nasceu-comprometida-com-o-protagonismo-judicial-por-igor-raatz>.
[8] BERLIN, Isaiah. A Força das Ideias. São Paulo: Companhia das Letras, 2005, p. 59.
[9] OAKESHOTT, Michael. The Politics of Faith and the Politics of Scepticism. Avon: The Bath Press, 1993, pp. 12-15.
[10] Cf. ARON, Raymond. O Ópio dos Intelectuais. São Paulo: Três Estrelas, 2016, p. 23.
[11] OAKESHOTT, Michael. The Politics of Faith and the Politics of Scepticism. Avon: The Bath Press, 1993, p. 16.
[12] ARON, Raymond. O Ópio dos Intelectuais. São Paulo: Três Estrelas, 2016, p. 109.
[13] « Que sais-je ? », diria Michel de Montaigne.
[14] WALDRON, Jeremy. The Concept and the Rule of Law. New York University School of Law Research Paper Series, Working Paper n. 08-50, nov. 2008.
[15] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Notas para uma Garantística. Empório do Direito, Florianópolis, jul. 2017. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-40-notas-para-uma-garantistica>. Acesso em 19 dez. 2018.
[16] STRECK, Lenio Luiz. A juristocracia do novo Código de Processo Civil. ConJur, São Paulo, set. 2012. <https://www.conjur.com.br/2012-set-18/lenio-streck-juristrocracia-projeto-codigo-processo-civil>.
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