Brasil, 11 de Outubro de 2017. Tempos estranhos e angustiantes nos rodeiam e transformam a nossa existência em um emaranhado de aflições, indecisões, debilidades e insuficiência. Em cada jornal, site e rádio temos notícias escabrosas acerca da imoralidade política-corruptiva na qual estamos enlameados. Clama-se por justiça, brada-se por punições, exige-se o “fim da impunidade”. Esses são o “sentimento social” e a “exigência moral” que hoje movem a nossa sociedade.

É neste cenário que devemos entender o instrumentalismo processual. Inspiro-me na obra de Lionel Shriver, “Precisamos falar sobre o Kevin”, um interessante thriller psicanalítico verídico, que apresenta a história do adolescente Kevin Khatchadourian, que aos 16 anos promoveu uma chacina na qual matou sete colegas de escola, uma professora e um servente em um colégio nos Estados Unidos. O livro discute temas dos mais relevantes, tais como casamento, maternidade, família etc. Kevin foi criado em uma família com mãe depressiva sem tratamento e que estava sempre a ponto de explodir, e um pai ausente, a química perfeita para a formação de “assassinos mirins em série” ou “pitboys”.

Antes de iniciar o nosso “diálogo”, faço uma advertência: leia este texto com a “cabeça aberta”. Se estiver preso a pré-conceitos e a convicções plasmadas em rochedo “dogmatossauro” sequer prossiga. Certamente serão 6 minutos de aflição, dor e sofrimento. Alerto ainda, não vai aqui qualquer crítica à magistratura e tampouco pessoal ou pontual a qualquer magistrado, tanto que sou juiz de direito: a crítica é voltada essencialmente à nossa doutrina e, principalmente, à epistemologia do processo. Feitas essas considerações e advertências e se estiver de acordo com esses termos, prossiga e seja apresentado, quiçá, à Matrix do processo.

Durante o período de redemocratização do Brasil, Cândido Rangel Dinamarco, impulsionado pelos ideais da igualdade material, da justiça social, da preocupação com os pobres, da colaboração, da prevalência do social sobre o individual, da solidariedade e da planificação estatal[1], lança em 1987 a sua obra-prima e considerada por muitos a “bíblia”[2] do “processo moderno”: “A instrumentalidade do processo”.

Dinamarco propõe a [re]leitura dos institutos processuais, com a jurisdição no centro gravitacional da ciência processual, passando o “processo” a ser mero instrumento da jurisdição (=poder)[3]. O processo, por conseguinte, deve ser visto como uma ferramenta a serviço do poder jurisdicional com a finalidade de atender a três escopos, quais sejam: (a) o escopo social; (b) o escopo político e; (c) o escopo jurídico.

O escopo social seria o mais relevante, pois objetiva a resolução dos conflitos para a “pacificação com justiça” e a “educação” dos jurisdicionados através da decisão judicial.

Constroi-se, a partir daí, um modelo de juiz: um representante do povo, que possui legitimidade democrática tal qual um parlamentar[4] (poder legislativo), que deve estar atento aos anseios e motivações da própria sociedade. É o juiz-antena[5] (ou juiz formiga-atômica), capaz de receber, ler e decifrar os impulsos sociais e os clamores majoritários de justiça e moralidade[6]. “Eliminar conflitos mediante critérios justos – eis o mais elevado escopo social das atividades jurídicas do Estado”[7]. O juiz é, senão, o “gerente nato do bem-comum”, o jungido para ser “a providência de seu povo”[8]. A justiça é para Dinarmarco o “escopo-síntese”, pois expressão do “bem comum”[9] (welfare state). A esperança depositada pela escola instrumentalista do processo é em um juiz onisciente, “magnânimoe preparado”[10].

A instrumentalidade do processo, de cariz büllowiana-liebmaniana, surgiu como solução “mágica”[11] através da mitificação do “bom” juiz, derivando outras respostas, também “mágicas”, como a “efetividade”, a “celeridade”, a “deformalização”, a “plasticidade”, a “cooperação”, o “eficientismo” etc, presentes no CPC/15, todas com vistas a hipertrofiar os poderes judiciais, na verdadeira tradição do processo kleiniano, caindo no cadafalso do panprincipiologismo[12].

O movimento angariou adeptos por todos os cantos e formou (e ainda forma) gerações de bacharéis de direito, atores processuais e professores de processo. Através dela, o processo é colocado a serviço da jurisdição. A publicização processual é alçada a níveis hiperbólicos, ganhando o Juiz um protagonismo heroico de “salvador da pátria”.

Contudo, passados 30 anos do lançamento da instrumentalidade de Dinamarco, estamos longe de um processo efetivo e célere como prometido – advirta-se, desde já, o processo, per se, não é capaz de solucionar problemas tão graves de estrutura, falta de profissionalização de gestão de pessoas, recursos e tarefas etc.

A aposta no fortalecimento da figura e dos poderes do juiz, o que debilitou (e debilita) as partes e suas funções processuais, falhou gravemente, seja porque as promessas não foram cumpridas, seja, principalmente, porque esse modelo de juiz-instrumentalista vem, dia a dia, açoitando as garantias processuais e violando a Constituição da República.

As garantias processuais – e o próprio processo tido por garantia – passaram a ser [re]lidas a partir da visão instrumental do publicismo processual. O processo é visto como “um mal necessário” para a obtenção da “tutela jurisdicional” em “tempo adequado” e com “satisfação integral”, custe o que custar[13]. Os princípios do devido processo legal, em sua perspectiva processual (procedural due process), da imparcialidade, da impartialidade e da ampla defesa são paulatinamente solapados a partir da perspectiva do processo como ferramenta nas mãos do juiz para o exercício do poder jurisdicional, para a pacificação social através da justiça.

A mitificação da figura do juiz-antena, como sujeito capaz de captar a justiça pelos impulsos morais da sociedade, representa um inarredável sofisma. Em primeiro lugar porque é simplesmente impossível que alguém consiga reunir em si essa condição de síntese dos influxos de justiça a partir de uma sociedade tão plural quanto a nossa[14]. No máximo, o juiz, como qualquer pessoa, pode a partir de sua visão de mundo (Weltanschauung) passar a ler todos os demais acontecimentos por esta lente. Note, contudo, que isso não corresponde ao próprio “sentimento da sociedade” e sua “lente sobre o mundo” será sempre parcial e tendenciosa a partir das suas convicções e ideologias apriorísticas. Isso corresponde a dizer que a atuação judicial-instrumentalista a partir da justiça para a pacificação é a porta aberta para o voluntarismo (=julgamento a partir da vontade), decisionismo (=escolhas judiciais a partir de preferências pessoais) e o solipsismo (=julgamento a partir da verdade revelada por ente superior a partir de suas convicções ou o “absolutismo do saber solitário”), todos esses fenômenos cada vez mais presentes em nosso judiciário, principalmente nos tribunais superiores, e que, ao que parece, estão longe de extinção.

Em segundo, o juiz-antena tem um problema grave de ordem normativa. Ele massacra o direito a partir da moral, em nome de uma “legitimidade” social, para a obtenção da paz. É dizer, estando o direito em confronto com a justiça (=aquilo que o juiz pensa que seja justiça), que tombe o direito e seja realizada a justiça. Isso subverte totalmente o sistema jurídico-constitucional brasileiro, que é baseado na supremacia da lei. A prevalecer a metáfora do juiz-antena, o direito se amoldaria àquilo que o intérprete quer que ele seja[15], e não ao que ele é. Neste ponto, vale lembrar lição, que deveria já ter sido compreendida por todos, a respeito das seis hipóteses nas quais a lei não será aplicada: a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional; b) quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. c) quando aplicar a interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung); d) quando aplicar a nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklarung ohne Normtextreduzierung); e) quando for o caso de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto; f) quando for o caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princípio[16].

Ainda neste ponto é necessário desmitificar o juiz.

A um, porque ele não é ser superior dotado de inteligência especial ou capacidades metafísicas de compreensão da sociedade e atuação volitiva para atendimento dos seus anseios. Deste modo, qualquer alegoria que o messianize é, ao mesmo tempo, o próprio veneno da sua existência, porque jamais o juiz terá condições de atender a todas essas prescrições. Os próprios motivos para a criação do instrumentalismo serão o seu calvário. Dirão alguns, “isso é enfraquecer o juiz”. Pelo contrário, juiz hipertrofiado não caracteriza Estado-Juiz constitucionalmente forte. É necessário humanizar o juiz para a sua condição própria de falibilidade-humana. É dizer que ele, interpretando o personagem Estado-Juiz, não possui autorização republicana ou democrática para se colocar no “Monte Sinai” e passar a julgar com base em “justiça” os conflitos que lhe são submetidos[17].

A dois, por conta da função contramajoritária do próprio Poder Judiciário. A contramajoritariedade se sustenta a partir do paradigma da vinculação do juiz ao direito, entendido como o complexo de normas (em uma perspectiva de hermenêutica filosófica gadameriana) a partir dos enunciados normativos da Constituição da República e das leis. É, pois, o direito quem constrange e limita a todos, inclusive ao juiz. É com base nisso que a formação da norma através da interpretação, grosso modo, não pode passar pela via da moral. O seu trânsito deve ser pela via jurídico-normativa. O texto legal (lato sensu) é quem baliza a formação da norma e impede as inflexões morais de seu conteúdo. Fazer ceder o direito frente a moral em julgamentos judiciais é o mesmo que aniquilar a contramajoritariedade, garantia constitucional decorrente do devido processo legal. Portanto, deve o juiz estar blindado das pressões sociais (e morais) da maioria (e porque não dizer da minoria), exercendo com altivez republicana a sua independência judicial e julgar com base no direito. A função contramajoritária é, senão, o contra-juiz-antena, como o é a própria Constituição da República que há pouco completou 29 anos de vigência. Dito de outro modo, ao contrário dos outros poderes da república, o Poder Judiciário não tem qualquer compromisso com a maioria[18], mas com o direito. Caso contrário, sucumbindo o direito, vencerá o arbítrio, triunfará a barbárie da suposta maioria e se exaltará a figura heroica do juiz, pronto para salvar o seu povo débil e carente.

A três, porque somente o Poder Legislativo ostenta legitimidade popular para presentar o povo na feitura das leis. O povo, pressionando os parlamentares através da moral, da justiça e da ética (e sua função corretiva[19]), exige a criação de leis que vão ao encontro desses valores, passando a ter força vinculativa cogente por ser integrante do direito. Uma vez criadas as leis, é defeso ao juiz interpretá-las a partir da moral ou de critérios de justiça. Possibilitar, em outras palavras, a participação da moral (ou da justiça) na análise do direito é reunir no mesmo titular as figuras do Poder Judiciário e do Poder Legislativo, o que acarreta o exercício arbitrário do poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos, o que se verifica até mesmo nas lições de Montesquieu[20]. A fonte de legitimação do Estado-Juiz não é aquela político-representativa, mas a sujeição à lei[21].

Contudo, vemos todos os dias a moral triunfar frente ao direito. Garantias fundamentais são solapadas em comportamentos flagrantemente autoritários, decorrentes da melhor filosofia “dateniana” (=visão popularesca do “pau no réu” e não apenas nele). O juiz se vê na qualidade de guardião da sociedade, de último bastião da justiça e de soldado a serviço da guerra contra a impunidade, do combate à corrupção e como verdadeiro agente da segurança pública.

O instrumentalismo processual catequisou (e catequisa) gerações de bacharéis de direito e introjeta como premissa de qualquer estudo sobre o processo o dogma da pacificação com justiça a partir dos anseios da sociedade. Com isso, o juiz, enquanto pessoa exercente do poder jurisdicional, passa a construir uma “visão de si” e uma “visão que a sociedade tem de si” a partir das agendas dos formadores de opinião desta sociedade – o “palpitariado” (a classe falante da imprensa e da sociedade civil).

Neste mundo de criminalidade intensa, de “corrupção-sistêmica” e de tempos líquidos de instantaneidade[22], o juiz se vê com a “missão” de fazer justiça, mesmo que não seja através do direito, mesmo que em violação à Constituição da República. Formam-se, a partir deste paradigma, os “pitjudges”, julgadores-totais, que passam a atuar em funções típicas de partes (violando a impartialidade), que produzem prova “na busca da verdade real”, que decretam prisões de ofício, que subvertem o sistema de cautelares penais, que condenam mesmo com pedido de improcedência do Ministério Público, tudo para dar as respostas que a sociedade quer (=as respostas que o juiz pensa que a sociedade quer) e para que fiquem com a consciência, solipsisticamente, tranquila. São comportamentos tipicamente ativistas que se caracterizam como uma falha no “agir como judiciário” (act “like a judiciary”)[23].

Vivemos o momento do império-do-instrumentalismo. Há, praticamente, um consenso sobre a visão publicista-instrumentalista do processo, essencialmente como utensílio do poder jurisdicional pelo agigantamento dos poderes judiciais. Mas é necessário advertir: Direito não é consenso. A instrumentalidade do processo e seu “publicismo-estatólatra”[24] demonstrou-se uma ilusão (prestidigitação)[25]. Mas todo espetáculo de “magia” tem um tempo de duração e a hora do desencantamento.

O desencantamento chegou! Estamos no raiar de uma reviravolta (de 180º) no processo. É tempo de vê-lo, definitivamente, como uma “instituição de garantia”[26], verdadeiro “DNA do processo”[27], que impõe limites (e não apenas controle) ao exercício do poder jurisdicional e consequentemente ao juiz em favor das partes.

O devido processo legal[28] (procedural due process) deve ser relido e densificado a partir das garantias constitucionais do processo[29]. Precisamos responder a quem serve o processo. E digo, com toda convicção de certeza, que ele serve às partes! Processo não está a serviço da jurisdição. O processo tem sua dimensão essencialmente desenhada no plano jurídico-normativo e tem por função garantir a liberdade das partes durante o debate na jurisdição. É essa macro-garantia do processo que dirige a atividade legislativa para a criação de micro-garantias no procedimento como forma de preencher a cláusula do devido processo legal – ou do processo devido que decorre da lei.

Essa releitura força o juiz – pessoa natural exercente do poder – a compreender que o personagem Estado-Juiz está limitado (= Estado Liberal) a partir de balizas constitucionais[30] e legais instransponíveis (under the rule of law), devendo julgar os conflitos a ele submetidos a partir do direito, evitando-se a discricionariedade judicial[31]. É necessário, portanto, que o juiz recupere o seu estado de serenidade republicano-democrática. O juiz não é super-herói, não é antena da sociedade, não julga a partir da maioria ou dos anseios sociais. A sua referência é o Direito! Isso é aplicar ao processo uma visão constitucionalizada e constitucionalizante, dando normatividade à hierarquia superior e fundante de todo o sistema da nossa Carta Magna.

Essa é uma das propostas desta acepção publicista-garantista[32] do processo, que continua sendo ramo do direito público, porém com vocação para a garantia das partes. É chegada a hora de derrubar o instrumentalismo processual em toda sua perversidade, antes que eles se torne o “Kevin” do Estado Democrático de Direito. Por isso, precisamos, de uma vez por todas, falar sobre o instrumentalismo processual.