Por Salah Khaled Jr e Alexandre Morais da Rosa - 07/07/2015
Começa a ficar cansativo. Avançamos um passo e, logo em seguida, retrocedemos dois. A mudança de foco que precisamos assumir é estarrecedora: não se trata mais de lutar pelo abolicionismo penal ou mesmo pelo reformismo penal. Somos subitamente chamados a defender obviedades. Manter o sistema como pura e simplesmente está passa a ser um grande desafio. Vide o infeliz espectro da redução da maioridade penal.
Mas não é sobre ela que falaremos hoje e sim sobre a iminente reavaliação pelo Supremo de uma posição recentemente tomada, no final do ano passado (RE 591.054): "a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena". (veja aqui).
Isso não parece apenas sensato. Parece óbvio. Mas incrivelmente muitas vezes o óbvio precisa ser dito.
Incrível pensar que a posição foi firmada em um apertado 6 X 4 e que, com a mudança na composição da corte, é possível que o posicionamento seja revisto: Lewandowski, Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Fachin podem "virar o placar". A posição manifestada pelos ministros contrasta a definição de dezembro e com o entendimento do STJ, como consta na súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
De acordo com a reportagem citada, "O presidente chegou a consultar os colegas para tentar rever a tese já nesta quarta [24/06], em Plenário. Mas a decisão foi a de escolher outro recurso com o mesmo tema para afetá-lo como tema de repercussão geral e rediscutir a matéria".
Com o perdão da expressão, pode isso Arnaldo?
Como fica a presunção de inocência? Caso isso ocorra, estarão abertas as comportas para um decisionismo da pior espécie. Não percebem que com isso irão legitimar um recurso retórico para autorizar penas mais duras quando o magistrado julgar conveniente? E com base não apenas em processos em curso, mas também em inquéritos?!?!?
Não é por acaso que Aury Lopes Jr demonstrou perplexidade, afirmando não saber como conseguiram extrair uma interpretação dessas. Compartilhamos desse sentimento. A sensação é de estupefação.
Não parece óbvio que é insustentável a ideia de que alguém possa ter uma pena agravada em função de um processo no qual pode ser eventualmente absolvido? Ou de um inquérito eventualmente arquivado? Será a pena do acusado decidida com base em um critério completamente aleatório, ou seja, a triste coincidência de existir outra situação pendente? Pode isso ser considerado como "maus antecedentes"?
Pode. Desde que a presunção de inocência vire mero ornamento decorativo em um sistema assumidamente punitivo. Tudo depende do referencial político-criminal adotado. E o Supremo está perigosamente flertando com o fascismo quando anuncia a possibilidade de rever um posicionamento não apenas acertado, mas exigível diante de direitos e garantias fundamentais que são inseparáveis do Estado Democrático de Direito.
Relativizar a presunção de inocência não é exatamente uma novidade. Um autor em especial é particularmente notório pela sua nefasta contribuição: Manzini, orgulhoso adepto da tradição inquisitória italiana e arquiteto dogmático do fascismo. Para Cordero, o autor é xenófobo, partidário da repressão, defensor do "glorioso passado inquisitório" e avesso aos estudos de direito comparado. Em seu limitado, opaco e fóbico universo mental, filosofia significa vírus subversivo.[i] O diagnóstico de Cordero é acertado, como podemos ver pelas palavras do próprio Manzini. Segundo ele, o interesse fundamental que determina o processo penal é o de chegar à punibilidade do culpado, ou seja, de tornar realizável a pretensão punitiva do Estado contra o imputado, enquanto resulte ser culpado.[ii]
O autor considera que o processo penal é duplamente caracterizado como meio de tutela de interesse social de repressão da delinquência e meio de tutela de interesse individual e social de liberdade.[iii] No entanto, o interesse de repressão da delinquência predomina sobre o interesse de liberdade: seu sentido está em fazer valer a pretensão punitiva do Estado através da imputação penal.[iv]
Segundo Manzini, é equivocado dizer que as normas processuais penais são voltadas para a tutela da inocência, considerando que a inocência deve ser presumida enquanto a sentença condenatória não transitar em julgado; para o autor a presunção de inocência não pode ser sustentada na ideia de que a obrigação de provar cabe ao acusador, pois a prova de delinquência pode ser obtida por iniciativa do juiz e a acusação já está provada em si mesma pelos indícios que a fundamentaram.[v]
Ora, se a acusação já está provada em si mesma pelos indícios que a fundamentaram, fica aberta a porta para assumir tais indícios como maus antecedentes, já que o processo em si mesmo não será nada além do que a confirmação da acusação, papel para o qual inclusive é aceitável que o juiz contribua, interferindo na gestão da prova.[vi] É com isso que o Supremo flerta. Não temos dúvidas de que Manzini se identificaria com esse tipo de argumentação.
Para o autor, enquanto o processo está em curso, não há culpado ou inocente, mas somente um indiciado.[vii] O indiciado não é exatamente parte e muito menos sujeito de direitos: é objeto da pretensão punitiva do Estado.
As próprias palavras de Manzini deixam mais do que clara a sua filiação ao paradigma inquisitório de persecução ao inimigo. O que mais impressiona, nesse sentido, não são as ideias de Manzini – que em alguma medida são consistentes com o espírito político da Itália de seu tempo – mas que autores brasileiros possam considerá-lo como referência, de forma completamente anacrônica e em franco descompasso com o cenário democrático delineado pela Constituição. Verifiquem a bibliografia. Não são poucos os autores – cujo prazo de validade já prescreveu – que não apenas flertam como efetivamente recepcionam o pensamento de Manzini, que é utilizado como suporte argumentativo para a continuidade da estrutura inquisitória do CPP de 1941.
Nossos ministros farão o mesmo? Seguirão – ainda que não diretamente – o caminho de Manzini? Ou quem sabe admitirão a inexistente figura do "semi-inocente", como inaceitável deformação do estado de inocência, desvirtuando o regramento probatório, a proteção da liberdade e o tratamento do sujeito como ser humano?[viii] Para Aury Lopes Jr, a presunção de inocência é o princípio reitor do processo penal: a qualidade de um sistema processual pode ser verificada pelo seu nível de observância (de eficácia). Trata-se de um "[...]princípio fundamental da civilidade, fruto de uma opção protetora do indivíduo, ainda que para isso tenha-se de pagar o preço da impunidade de algum culpável, pois sem dúvida o maior interesse é que todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos".[ix]
A inocência sempre deve ser presumida como ponto de partida.[x] Segundo Marcos Peixoto, é preciso declarar a inconstitucionalidade de previsões legais sobre "antecedentes". (veja aqui). Como disse o grande Aramis Nassif, existe um estado constitucional de inocência como verdade pré-estabelecida no processo.[xi] O autor opõe o conceito ao de mera presunção. Para ele, “o juiz não tem que se convencer da inocência do réu. Ele é inocente! Esta é a verdade pré-estabelecida no processo”.[xii] E basta.
Que o Supremo tenha a grandeza que se espera dele. Contamos com isso. Mas precisaremos que estudem mais processo penal democrático, porque anda faltando.
[i] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal: Tomo I. Bogotá: Temis, 2000. p.85
[ii] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal: tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1951. p.250.
[iii] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal: tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1951. p.251.
[iv] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal: tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1951. p.253.
[v] O Código de Rocco de 1930 inspirou-se na doutrina de Manzini e não consagrou a presunção de inocência, de forma condizente com a anatomia política fascista existente no período. Percebe-se daí o absurdo de fazer deste autor uma orientação dogmática, como se as categorias processuais por ele delineadas pudessem estar desvinculadas de seu projeto político-criminal.
[vi] KHALED JR, Salah H. A busca da verdade no processo penal: para além da ambição inquisitorial. São Paulo: Atlas, 2013.
[vii] MANZINI, Vicenzo. Tratado de derecho procesal penal: tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1951. p.255.
[viii] GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014. p.93.
[ix] LOPES JR, Aury. . Prisões cautelares. São Paulo: Saraiva, 2013. p.23
[x] MORAIS DA ROSA, Alexandre. Teoria dos jogos aplicada ao processo penal. 2015. p.101.
[xi] NASSIF, Aramis. Sentença penal: o desvendar de themis. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.122.
[xii] NASSIF, Aramis. Sentença penal: o desvendar de themis. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p.123.
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Salah Hassan Khaled Junior é Doutor e Mestre em Ciências Criminais, Mestre em História e Especialista em História do Brasil. Atualmente é Professor adjunto da Universidade Federal do Rio Grande, Professor permanente do PPG em Direito e Justiça Social
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC).
Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com Facebook aqui
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