Coluna: Constituição e Democracia / Coordenadores:  Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes Bahia, Diogo Bacha e Silva, Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira

Se há dois anos denunciávamos em vários textos o estado de exceção em que imergimos, o ano de 2018 foi um período de consolidação do retrocesso político-democrático que guardou grandes surpresas (decepcionantes diríamos) para aqueles que acreditavam que nossas instituições estariam funcionando normalmente! Acaso ainda restassem dúvidas acerca da (i)legitimidade da atuação de nossas instituições, o presente ano foi um marco decisivo para deixar às escâncaras o projeto de desconstitucionalização² e desinstitucionalização iniciado, principalmente, com o impeachment da Presidente Dilma Rousseff.

De qualquer sorte, utilizamos simbolicamente as figuras dos “lobos” para referirmos àqueles juristas e profissionais do direito que, desde 2016, adotavam uma postura crítica em relação ao projeto político que se instaurava no país, denunciando os riscos que a instauração de um estado de exceção acarretaria para as conquistas sociais, políticas e jurídicas conquistadas as duras penas, além de, sob uma perspectiva sociológica e econômica, entender que houve um pacto social entre as elites econômicas e o capital estrangeiro para bloquear uma política social inclusive que até então vinha sendo adotada pelos governos petistas.

De outro lado, a figura dos “cordeiros” é direcionada àqueles que creem que as instituições estariam funcionando normalmente e a aplicação da lei é (continua) imparcial e/ou que instituições tão bem equipadas durante as duas primeiras décadas do presente século (como Polícia Federal, Ministério Público ou Judiciário federal) continuam exercendo suas funções de forma republicana. Basicamente, desde o ano de 2016 há uma disputa da narrativa jurídica no cenário institucional. Os cordeiros atuam de forma a legitimar o retrocesso político-democrático instaurado em nosso país. Seja por inocência ou por oportunismo, os cordeiros já desde 2016 argumentavam, de modo infantilizado, que o impeachment da Presidente Dilma Rousseff foi constitucionalmente legítimo, eis que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 378, estaria atuando de forma a tornar legítimo o procedimento de impedimento do Poder Legislativo. Analisamos em obra todos os passos do Supremo Tribunal Federal e, pois, expusemos as críticas ao modo de atuação do STF durante o processo de impeachment que acabou servindo como uma moção de desconfiança desfigurando nosso sistema presidencialista de governo – de um falido presidencialismo de coalisão.³

O padrão de atuação destes profissionais do direito e juristas não teve qualquer modificação. Acreditam que as decisões do Supremo Tribunal Federal – e até mesmo de juízes de primeira instância – funcionariam, por vezes, como uma espécie de Grundnorm para a Constituição e também para a própria lei. Por óbvio, a fé dos cordeiros tem um limite claro. A fé cega nas decisões do Supremo Tribunal Federal só vai até o ponto em que estas estejam de acordo com os objetivos do pacto social entre a elite e o capital estrangeiro.

Para eles, importa pouco, portanto, o projeto constituinte de 1988. A Constituição não seria mais do que um instrumento para alcançar fins políticos. A forma do direito seria apenas um meio de legitimar o real intento dos interesses econômicos da elite. Mesmo os direitos e garantias fundamentais podem ser relativizados se forem um empecilho para a imposição de tais finalidades.

O processo eleitoral transcorrido neste ano deixou evidenciado que o direito seria, para certos setores sociais, apenas uma forma fluida para o alcance do poder e a imposição dos interesses econômicos de um grupo específico. A incapacidade (?) da Justiça Eleitoral de deter e/ou dar uma resposta efetiva às “fake news” patrocinadas à margem da lei – eis que esta proíbe o financiamento privado de campanhas por empresas, contudo isso não impediu que elas despejassem milhões de reais em campanhas de notícias falsas via WhatsApp – mostra bem o problema que estamos expondo.

Todavia, as coisas não são assim tão simples. O direito, em verdade, não é um mero instrumento a serviço do poder social e econômico, podendo ser tensionado em prol da sua própria normatividade, revelando, outrossim, uma disputa política profunda quanto ao seu sentido.

Assim, já no final deste ano, os cordeiros ficaram surpresos com a decisão monocrática do Min. Marco Aurélio na ADC 54⁴ concedendo a liminar para reafirmar algo que soa até óbvio, inclusive para quem nem mesmo é profundo conhecedor da ciência jurídica, qual seja, a reafirmação da compatibilidade entre o art. 283 do Código de Processo Penal e a Constituição da República no texto do art. 5º, inc. LXVI.⁵

A ação promovida pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) tem por objeto a declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal que teve sua redação modificada pela Lei 12.403/2011 para se compatibilizar com as diretrizes constitucionais da presunção de inocência com a seguinte redação: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. ⁶

Diante da decisão no HC 126.292 e a reviravolta jurisprudencial inconstitucional do Supremo Tribunal Federal, a demanda tem por objetivo evidente constranger o Tribunal a decidir em controle concentrado de constitucionalidade que a Constituição só permite 3 (três) hipóteses de reprimenda processual penal: a) o flagrante delito; b) a prisão em virtude de determinação da autoridade judiciária para o cumprimento da pena após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória; c) a prisão processual por autoridade judiciária desde que satisfeitos os requisitos da cautelaridade.

A ADC 54 foi ajuizada em 18/04/2018 quando, após o julgamento do HC do ex-Presidente Lula, o Supremo Tribunal Federal consolidou ainda mais a grave insegurança jurídica afirmando a possibilidade de execução provisória da sentença condenatória após o esgotamento da 2ª instância.

Trata-se de tema urgente e relevante para toda a sociedade brasileira, eis que 40% (quarenta por cento) de um total de 602.217 encarcerados no país são presos provisórios, de acordo com os dados do CNJ divulgados neste ano.⁷

Ademais, sabe-se que há uma ampla discricionariedade do Presidente de Supremo Tribunal Federal na definição da pauta para julgamentos pelo plenário. Trata-se de uma hipótese de completa ausência de regras objetivas para definir o que o STF irá julgar diante de todo o acervo processual existente.

Aliás, este é o principal ponto para o número expressivo de decisões monocráticas em temas importantes que acaba por enfraquecer a instituição pela corrosão da colegialidade, transformando o Supremo Tribunal Federal em órgão que expressa 11 (onze) egos diferentes.⁸

Após a liberação para julgamento em plenário realizado pelo relator, Ministro Marco Aurélio, o Presidente Ministro Dias Toffoli incluiu a ADC 54 em pauta em 18 de dezembro de 2018, mas para julgamento na longínqua data de 10/04/2019⁹.

Constatando a urgência do tema, o relator Ministro Marco Aurélio concedeu monocraticamente a cautelar na ADC 54 no sentido de afirmar a constitucionalidade do dispositivo normativo em questão para suspender a execução provisória da pena e determinar a libertação de todos aqueles que se encontrem em tal situação, desde que não estivessem presos por força de prisão preventiva.¹⁰ Em bela passagem de seu julgado o Ministro Marco Aurélio faz questão de ressaltar que em jogo está algo além da interpretação do dispositivo que parece clara, está a própria noção do que queremos com a ordem democrática e o papel de guardião da segurança jurídica-constitucional que o Supremo Tribunal Federal deve exercer: “A harmonia do dispositivo em jogo com a Constituição Federal é completa, considerado o alcance do princípio da não culpabilidade, inexistente campo para tergiversações, que podem levar ao retrocesso constitucional, cultural em seu sentido maior. O quadro de delinquências de toda ordem, de escândalos no campo administrativo, a revelar corrupção inimaginável, apenas conduz à marcha processual segura, observados os ditames constitucionais e legais. Longe fica de reescrever-se a Constituição Federal e a legislação que dela decorreu, muito menos pelo Supremo, em desprezo a princípio básico da República – o da separação e harmonia dos Poderes. Não é o fato de o Tribunal assim o ser, de os pronunciamentos que formalize não ficarem sujeitos a revisão judicial, que levará ao desrespeito da ordem jurídico-constitucional, sob pena de não se saber onde se parará. À Instituição, responsável pela higidez da Constituição Federal, cumpre papel de importância única e dele não pode despedir-se, ante o risco de vingar o critério de plantão, desmando de toda ordem, a intranquilidade na vida gregária. Urge restabelecer a segurança jurídica, proclamar comezinha regra, segundo a qual, em Direito, o meio justifica o fim, mas não o inverso. Dias melhores pressupõem a observância irrestrita à ordem jurídico-normativa, especialmente à constitucional”¹¹.

Embora tardiamente a liminar vem reafirmar o óbvio: não há dúvidas acerca da constitucionalidade do dispositivo que o próprio Supremo Tribunal Federal permitiu fosse desrespeitado ao tentar rescrever a letra da Constituição. É bom lembrar que o projeto constitucional não é de propriedade das instituições, não cabendo apenas aos órgãos jurisdicionais a interpretação de suas balizas, mas sim a todas e a todos cidadãs e cidadãos – se é que de um Estado Democrático de Direito estamos tratando. Porque o STF é institucionalmente o guardião último

da Constituição é que, justamente, não pode se comportar como se fosse o guardião único dela.¹²

O acerto da decisão liminar em si mesmo sequer foi criticado. O relator sofreu críticas por ter decidido monocraticamente antes do recesso do Supremo Tribunal Federal. Tais críticas se fundaram no fato de que ele não poderia decidir monocraticamente em tema de tal envergadura sob pena de causar grave insegurança jurídica ao não acompanhar a decisão do STF no HC 126.292.

Ora, os argumentos apresentados para criticar a decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio revelam um desconhecimento total da diferença entre decisões tomadas no controle difuso de constitucionalidade e no controle concentrado de constitucionalidade, além das próprias regras definidoras da atuação do relator nos processos de controle concentrado de constitucionalidade.

Em primeiro lugar, a decisão tomada no HC 126.292, posto que em discussão um caso concreto e toda a normatividade em volta, jamais pode ter efeito vinculante – exceto se editada súmula vinculante sobre o tema – cuja especificidade decisória está restrita às ações de controle concentrado. Ademais, eventual não concessão da medida cautelar em ações que discutam o mesmo tema não tem o condão de afastar a possibilidade de concessão dessa medida em outros feitos, constatados os requisitos processuais.

De outro modo, embora a medida cautelar nas ações de controle concentrado de constitucionalidade deva ser, em regra, tomada pelo plenário, a Lei 9882/99, no art. 5º, §1º prevê a possibilidade do relator, em face da extrema urgência e da possibilidade de grave lesão, conceder a medida liminar e após submete-la ao crivo do plenário. Tal possibilidade se estende à ADI por dicção do art. 5º, inc. X do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e também pela aplicação subsidiária da normatividade da ADPF – para não se falar do art. 21, V também do RI-STF.

A expressa possibilidade conferida pelo regramento normativo das ações de controle concentrado, somada, ainda, à manipulação da pauta pela Presidência do Supremo Tribunal Federal e a urgência do tema autorizam a atuação monocrática do relator. A segurança jurídica não depende apenas da manutenção das decisões do Tribunal mas vai além. A segurança jurídica exige que as decisões do STF sejam respaldadas pela Constituição Federal. Mais grave do que alterar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal é manter um posicionamento inconstitucional fazendo perpetrar uma ofensa ao texto constitucional.

É em tal momento que os “cordeiros” atuam de forma insidiosa para bloquear as conquistas democráticas. Dito e feito.

Por meio de pedido de suspensão de liminar sob o número 1.188, a Procuradoria Geral da República questionou a decisão monocrática do rel. Ministro Marco Aurélio na ADC 54. Segundo a argumentação lançada, tal decisão representaria ofensa à segurança jurídica na medida em que representaria uma virada jurisprudencial na persecução penal, já que tal tema foi objeto de decisão com repercussão geral com a reafirmação da possibilidade da execução provisória da pena (ARE Nº 964.246/SP).

Ora, deve-se notar que tal tema ainda não teve seu mérito julgado pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, qual seja, a constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, o que já, de per si, demonstra a falácia argumentativa da Procuradoria Geral. A se seguir o argumento da PGR então a própria ADC 54 nem precisaria ser mais julgada ou, pior, deveria ser extinta, pois que já haveria decisão “vinculante” sobre a matéria.

O Min. Dias Tofffoli, atual Presidente do STF, no exercício de uma função recursal absolutamente anômala, deferiu o pedido na Suspensão da Liminar 1188 para suspender os efeitos da decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio. Os fundamentos para a suspensão da liminar insistiram no ponto de que a decisão na ADC 54 vai de encontro ao entendimento do STF já manifestado na ADC 43 e 44, além do tema 925 da Repercussão Geral.

Contudo, o Presidente do STF subverte instrumento processual para impor sua concepção tacanha de segurança jurídica. É que a suspensão de liminar é instrumento processual à disposição das entidades de direito público com previsão expressa na Lei 8.437/93, que regulamentou as cautelares contra atos do Poder Público, nos seguintes termos: “Art. 4º Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas”.

Dois pontos são flagrantes na utilização subversiva da suspensão da liminar do Ministro Dias Toffoli. Primeiro: a competência para a suspensão da liminar ou cautelar é do Presidente do Tribunal que conhecerá do recurso. A pergunta é: qual o recurso cabível contra decisão monocrática de ministro relator no Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade? Como se sabe, não é cabível recurso algum, uma vez que não há qualquer previsão na Lei 9.868/99 e em decorrência da taxatividade recursal, não se pode criar do nada recurso cabível onde não há previsão legal. De outro modo, ainda que não fosse, as ações de controle concentrado de constitucionalidade, como se sabe, não discutem interesses subjetivos concretos e, pois, a previsão de recurso é apenas do agravo regimental contra o indeferimento da petição inicial, justamente para pôr em marcha a tramitação da ação e nem mesmo a decisão definitiva de mérito desafia qualquer recurso, exceto os embargos declaratórios para aclarar os fundamentos decisórios.

A previsão normativa (lei 9.868/99) e regimental (RI-STF) é que a liminar dada “ad referendum” deve ser, justamente, referendada pelo Plenário, quem tem a competência para decidir “definitivamente” sobre a medida.

Segundo: evidentemente, a Lei 8.437/92 trouxe uma modalidade de incidente processual para evitar que decisões provisórias atingissem o interesse público, especificamente o interesse público secundário na clássica definição de Renato Alessi, ou seja, cuida-se de instrumento processual que tutela o interesse patrimonial do Estado em face de decisões provisórias que, eventualmente, poderiam ser dispendiosas para as entidades de direito público e ocasionar lesão ao patrimônio público. Em real verdade, originariamente, a previsão legislativa dirigia-se contra as medidas cautelares inominadas tomadas por juízes singulares que, em substituição ao mandado de segurança, buscavam driblar a vedação da concessão de liminar contra o poder público. O próprio Supremo Tribunal Federal chamou tal mecanismo de fuga do mandado de segurança (ADI 223, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 29.06.90). Veja-se, portanto, a finalidade do instrumento processual: é medida destinada a tutelar em concreto as lesões ao patrimônio público e não procedimento destinado a fazer prevalecer determinada interpretação. Não é à toa que o próprio Supremo Tribunal Federal tem assentado a natureza restritiva do cabimento da contracautela, isto é, que ela só será cabível quando em decisão sobre controle de constitucionalidade a liminar puder ter efeitos concretos que ameace a ordem pública, entendida como a possibilidade de lesão ao patrimônio público (SL 423 AgR / RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 19/03/2014).

Deste modo, o Min. Dias Toffoli subverteu o instrumento processual de tal forma a permitir uma ampliação nas suas hipóteses de cabimento. Sua atuação demonstra como, na verdade, os tais cordeiros podem se transformar em outra espécie de lobos.

Concorde-se ou não com o mérito da decisão do Min. Marco Aurélio – e já mostramos aqui seu cabimento – é marcante, por tudo o que foi dito, o caráter “teratológico” da decisão do Presidente do STF, que, aparentemente, age muito mais movido pela comoção da grande imprensa, além de setores da política e mesmo de militares, do que pela observância das normas jurídicas.

Em um tempo em que clamores “populares” e espetacularizações midiáticas se colocam como veio condutor de ações/omissões do Judiciário – nem é preciso lembrar falas de Ministros do STF sobre a necessidade deste ouvir a “voz das ruas” – percebemos, mais uma vez, a reafirmação de um processo de desconstitucionalização e desinstitucionalização em curso no País.

 

Notas e Referências