A positivação de um ideal de precedentes na legislação – como fez, principalmente, o CPC/2015 – não conduz a uma modificação na percepção que o Judiciário faz de suas próprias decisões. É importante entender como o Judiciário percebe suas próprias decisões para que, então, se tenha um diagnóstico para o estudo dos precedentes.

Embora o Código de Processo Civil não tenha tratado de forma explícita o que se entenda por precedentes, algumas normas traçam o que nosso sistema jurídico incorpora como tais. O CPC traz a ideia implícita de que os precedentes são constituídos pelos seus fundamentos determinantes (art. 489, §1º, inc. V do CPC). A partir da distinção entre ratio decidendi e obter dictum ensinada pelo sistema precedentalista do commow law é que podemos ter uma ideia do que seja precedente. A ratio decidendi de um caso o insere no grupo de precedentes vinculativos, sendo o padrão argumentativo utilizado pelo tribunal que deverá ser principium para o julgamento de outros casos. Já obiter dictum compõe questões não centrais à solução de um caso – mas apenas circunstanciais –, não servindo de padrão a ser seguido em casos posteriores[1]. Vale destacar, no entanto, que a definição de que parte da decisão compõe uma e outra coisa é passível de debate nos países de common law, assim como nem sempre há acordo sobre quais precedentes são “vinculativos” e quais são meramente persuasivos”.

Dito isso – e considerando que as últimas observações postas acima raramente chegam a ser discutidas por aqui – até pela opção legislativa de “criar precedentes” a partir do tipo processual da decisão e não da qualidade de seus argumentos, nosso pensamento sobre o conceito precedente parte de duas concepções absolutamente criticáveis: 1) compreende-se que todas as decisões proferidas pelas Cortes Superiores serão, ipso facto, consideradas precedentes (art. 927 e art. 932, inc. IV e V do CPC), quando se sabe que nos sistemas de commow law cabe aos juízes avaliarem se certa decisão paradigma é apenas um obter dictum; 2) os precedentes, ligados à tradição histórica de sua formação no Brasil das súmulas com Victor Nunes Leal – partindo-se da ideia de que súmulas podem ser equiparadas a precedentes –, sempre estiveram a serviço não de um aperfeiçoamento da prática decisória, mas de um objetivo pragmatista de servir de meio/instrumento para a diminuição de casos e solução rápida das controversas. Ou seja, o precedente é utilizado para fechamento argumentativo e aplicação mecânica, como se fosse uma razão preemptiva[2]. Em verdade, é nossa velha crença no poder transformador dos textos normativos, como se os mesmos pudessem modificar a realidade[3].

Do ponto de vista teórico, a utilização dos precedentes como regras e não como princípios[4] de per si impossibilita que as decisões dos Tribunais Superiores sejam coerentes e estáveis como quer o art. 926 do CPC. É que, embora seja dotado de alguma universabilidade argumentativa, o precedente como regra é aplicado de forma descontextualizada do caso concreto. Um modelo de aplicação a priori no qual acreditamos que essências e abstrações resolvem casos concretos. Na verdade a concretude do caso é deixada de lado para se abstrair no nível do instituto jurídico tratado e, daí, aplicar-se o precedente. Ao revés, uma aplicação legítima do direito envolve a consideração de todos os aspectos relevantes do caso concreto previsto no programa normativo[5].

Como bem observa Michele Taruffo a decisão judicial não consiste em uma enunciação de regras, já que são os fatos que guiam a interpretação dentro de um processo: “[...] debe precisarse que la decisión judicial no consiste en la mera enunciación de reglas (o de máximas) presentadas como la única interpretación abstractamente correcta, uniforme y vinculante, de disposiciones normativas, porque –como en la actualidad se reconoce uniformemente– es el intérprete quien elige y determina su significado19. Por otra parte, es necesario reconocer también que pueden existir buenas razones para decidir casos similares de modos diversos: ya que no existen dos hechos iguales20, es más bien sobre las diferencias, es decir, sobre los particulars, que debe fundarse la interpretación de la norma que debe ser aplicada al caso específico. Parece evidente que cuando una norma es interpretada para derivar de ella la regla de juicio aplicable a un caso concreto, como ocurre en el proceso, es la referencia a los hechos de ese caso la que guía la interpretación de la norma. Si no fuera así, es decir, si la norma no fuera interpretada por referencia a esos hechos, la consecuencia sería que esa norma no resultaría aplicable en ese caso”[6].

Nessa medida, a crença de que precedentes servem de fechamento argumentativo e aplicação mecânica diante dos problemas jurídicos impedem-nos de compreender corretamente a dinâmica de aplicação do distinguishing e do overrruling próprios dos sistemas precedentalistas em que os mesmos são considerados argumentativos e aplicados posteriormente pelos juízes na aplicação do direito ao caso concreto, daí que os precedentes servem como princípios de um debate a ocorrer nas esferas jurisdicionais. Um debate que ocorrerá exatamente pela necessidade inescapável que temos de interpretar textos. Súmulas, precedentes e leis padecem do mesmo problema que é estarem invariavelmente submetidas às condições hermenêuticas^[7].

Relevante papel na aplicação dos precedentes no common law representam a distinção (distinguishing) e a superação (overruling). Deve-se ter bem claro que há distinção tanto entre um caso e outro, quanto no interior do próprio caso. No interior do próprio caso, o processo de distinção deve levar em consideração a ratio decidendi e a obiter dicta, separando-se os fatos relevantes para a decisão e aqueles que não são relevantes. A distinção entre um caso e outro é a diferenciação da construção factual entre o precedente paradigma e o caso que se tem às mãos^[8]. Neste último ponto, a distinção não prejudica a própria autoridade argumentativa do precedente. Discute-se mesmo se essa forma pode ser chamada de distinção de precedente, uma vez que a corte considera que o precedente é irrelevante para a decisão do caso atual^[9]. A forma mais sútil de distinção é aquela que é realizada pelo tribunal ou julgador estendendo ou restringindo o âmbito de aplicação dos fatos materiais do precedente, de acordo com sua aplicação no caso analisado^[10].

Ora, nas palavras de Neil Duxbury, é esse processo de distinção que permite o desenvolvimento do direito, tendo em vista que os precedentes, muitas vezes, não produzem a resposta mais justa ou constitucionalmente adequada para o caso em análise^[11]. O processo de aplicação do direito deve ser uma reconstrução argumentativa de todos os fatos relevantes e determinantes para o acertamento da relação jurídica^[12]. Levando isso na devida conta, tem-se que as circunstâncias relevantes de um caso podem exigir uma resposta diferente do caso anterior apontado como precedente^[13]. Daí se vê que o distinguishing tem um papel primordial na aplicação dos precedentes nos sistemas do common law.

Com efeito, o precedente não é uma forma estática de aplicação do direito. Se há, pois, boas razões para seguir um precedente, também o há para aperfeiçoá-lo, modifica-lo e viabilizar a evolução do direito como um todo^[14]. A superação ou overruling de um precedente é a operação de um tribunal superior ou de igual hierarquia de derrogar ou invalidar a ratio decidendi de um caso anterior^[15]. Por óbvio, a superação dos precedentes poderá ser explícita ou implícita. O sub silentio overruling, usando a expressão norte-americana, tem consequências práticas distintas do distinguishing. A utilização de distinção entre os precedentes ainda deixa o precedente com autoridade suficiente para ser aplicado em situações posteriores que apresentam a mesma identidade material de fatos, enquanto que a superação implícita ou silenciosa supera o precedente no sentido de que aquela ratio decidendi exposta primeiramente já não significa mais o direito vigente^[16].

Não sem razão, a House of Lords expressou publicamente, em 1966, a Practice Statement. Por essa declaração, a corte inglesa disse que seria livre, em algumas circunstâncias, para rever seus próprios precedentes^[17]. Mas não só a própria corte que declarou seu precedente poderá superá-lo, mas também corte inferiores poderão realizar julgamentos que buscam a superação do precedente de corte superior.

Outra prática, ainda pouco estudada, é a erosão do precedente como fator determinante para se chegar a uma decisão ou o chamado undermining. Geralmente, é prática argumentativa utilizada pelas cortes inferiores para chegar a solução diametralmente oposta à que deveria conduzir o precedente, tendo em conta a avaliação de que houve uma má interpretação do próprio precedente^[18].

Muito embora a superação e a distinção ganharam previsão normativa com o CPC/2015 (art. 489, §1º, VI), a compreensão que o Poder Judiciário e a própria dogmática processual têm da ideia de precedente de que se trata de uma regra com aplicação mecânica e que encerra a argumentação processual dificulta o manejo correto da distinção e superação pelos atores jurídicos.

Alia-se a má compreensão do que seja precedente e a percepção errônea que o Judiciário faz do mesmo, corroborada por grande parte da dogmática e até mesmo pela legislação, uma má formação teórica dos magistrados, uma identidade social extremamente elitista e um caráter eminentemente conservador[19] e tem-se um cenário propício para a construção de decisões decisionistas. Por decisionismo judicial entendemos, nas trilhas também comungadas por Lenio Streck, que a construção da decisão se submete apenas a "Der Wille zur Macht" ou a vontade de poder manifestada pelo sujeito solipsista aferrado à filosofia da consciência[20]. Em verdade, é esse panorama que permite a ocorrência de arbitrariedades judiciais.

Quando falamos de arbitrariedades judiciais não estamos falando sobre discricionariedade no sentido kelseniano ou hartiano. Muito pior. As decisões judiciais discricionárias chegam ao ponto de contrariar o próprio texto normativo, como se se pudesse impor a vontade do julgador sobre a vontade democrática da lei e da Constituição.

Se, pois, as decisões judiciais não respeitarem a integridade do Direito e os princípios sobre os quais se funda o Estado Democrático de Direito, então de pouco vale a exigência normativa de coerência e estabilidade (art. 926 do CPC) das decisões que representem um precedente.

O Supremo Tribunal Federal, por outro lado, como órgão destinado a guardar e a proteger a Constituição tem ainda mais um compromisso forte com a integridade do Direito e com uma função estabilizadora, sob pena de uma erosão do próprio Estado Democrático de Direito.

O recente caso da oscilação jurisprudencial no caso da relativização da presunção de inocência bem demonstra o casuísmo judicial ao sabor da vontade dos julgadores. Pois bem, em 17 de Fevereiro de 2016, o STF proferiu julgamento no HC 126.292 modificando a jurisprudência do próprio STF no julgamento do HC 84.078/MG realizado em 05/02/2009. Com efeito, naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal, de forma coerente com o estabelecido no art. 5º, inc. LVII da CF/88, estabeleceu que a execução antecipada da pena, isto é, quando ainda não transitada em julgado a sentença condenatória, violaria a presunção de inocência[21]. Três foram as premissas para a conclusão do julgado: 1) a norma constitucional do art. 5º, inc. LVII e o preceito da Lei 7.210/84 exigem o trânsito em julgado para a condenação criminal e, pois, o art. 637 do CPP que estabelece o efeito suspensivo dos recursos extraordinários não foram recepcionados pela Constituição; 2) a garantia da ampla  envolve também o esgotamento dos instrumentos processuais à disposição do acusado, incluindo o apelo às instâncias extraordinárias; 3) argumentos de índole pragmático como o aumento no número de recursos a serem analisados pelos Tribunais Superiores não podem servir de meio para a restrição de garantias constitucionais.

Veja-se, pois, que naquela oportunidade o STF agiu de modo coerente com o Direito e realizou o exercício jurisdicional de forma contramajoritária[22]. Algo que parecia tão óbvio à luz do texto constitucional demorou mais 21 (vinte e um) anos para ser declarado pelo Supremo Tribunal Federal, o que já demonstra uma faceta extremamente conservadora e resistente à transição democrática da Constituição de 1988.

Pouco tempo depois, especificamente 6 (seis) anos, o STF modifica substancialmente o entendimento firmado no julgamento do supramencionado habeas corpus. O julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126.292/SP, sem mesmo qualquer circunstância relevante ou alteração interpretativa, admite a execução provisória da condenação penal quando pendente análise das vias extraordinárias, sem que, de acordo com o entendimento do STF, se tenha como vulnerado a presunção de inocência[23]. Importa salientar que o STF não enfrentou as teses expostas no julgado anterior para mostrar que ou houve alteração da Constituição ou que a interpretação anterior estava errada (e o porquê).

Para se chegar a tal decisão, o STF utilizou como fundamentos as seguintes justificativas: 1) que o réu foi tratado como inocente nas vias ordinárias e tendo em conta que as vias extraordinárias não se prestam a reexame de provas e eventuais recursos não são providos de efeito suspensivo, não há qualquer mácula à presunção de inocência; 2) no plano internacional, vários países preveem o princípio da presunção de inocência, não obstante permitam a execução antecipada da pena; 3) como a presunção de inocência tem o caráter de princípio, pode ser aplicado com menor ou maior intensidade otimizando-se com eventuais princípios colidentes, dentre os quais, citam-se o interesse da coletividade na efetividade da lei penal como suposto princípio; 4) fundamentos de ordem pragmática permitem também a mesma conclusão, como tornar o sistema de justiça criminal mais efetivo, romper com a ideia de impunidade, reduzir os incentivos à criminalidade de colarinho branco; 5) por fim, menciona-se que o STF disse que ocorreu uma mutação constitucional[24]. Julgaram neste sentido os Ministros Luis Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Luiz Fux, Dias Toffoli, Carmem Lucia, Edson Fachin, além do relator. Ficaram vencidos, Celso de Mello, Rosa Weber, Marco Aurélio e  Enrique Ricardo Lewandowski.

Buscando conferir caráter vinculante a tal entendimento o Supremo Tribunal Federal, em 10/11/2016, admitiu Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo 964.246 e reafirmou o entendimento[25] pela mesma maioria formada quando do julgamento do remédio heroico.

No entanto, menos de 1 (um) ano após a formação do entendimento, o Min. Gilmar Mendes que, antes acompanhava a maioria, em decisões liminares, citando-se as proferidas no HC 142.173/SP, 23.05.2017, HC 146.818, 18/09/2017, passou a entender que a execução antecipada da pena deve aguardar o julgamento do Recurso Especial no STJ, não sendo permitida após a apreciação da apelação ordinária.

Qual será que foi a razão pela qual o Ministro Gilmar Mendes modificou o entendimento que ele mesmo albergou no julgamento do HC 126.292 que, por sinal, foi contrário ao que ele mesmo proferiu no julgamento do HC 84.078? Será que em 1 (um) ano houve modificações nas circunstâncias fáticas que alteraram a interpretação da Constituição?

 Deixa-se claro que o entendimento do HC 126.292 ofende gravemente o texto constitucional, as garantias individuais, o próprio Estado Democrático de Direito e também direitos humanos que são tutelados por normas internacionais. No entanto, a crítica que se faz é como o STF não consegue ser minimamente coerente com as próprias decisões e, portanto, está distante de adotar uma teoria dos precedentes.

Nas mencionadas decisões liminares monocráticas proferidas pelo Min. Gilmar Mendes em nenhum momento ele realiza uma distinção entre o caso que está analisando e o precedente formado no ARE 964.246. Portanto, não cumpre o julgador a exigência de afastar a aplicação do precedente quando houver uma distinção.

Quanto à eventual superação, regra geral, como vimos, é a possibilidade que tem os tribunais de aperfeiçoar, modificar o Direito em razão de uma injustiça na afirmação do precedente, nas modificações interpretativas em decorrência de novos fatos. Tanto pode a superação ocorrer de modo explícito ou implícito. De modo explícito, é ônus argumentativo do julgador expor a injustiça ou incoerência da decisão anterior, ou seja, expondo de que forma os fundamentos adotados na atual decisão cumprem o direito à sua melhor luz do que os fundamentos adotados na decisão anterior.

De modo implícito, a erosão do precedente ocorre por uma modificação silenciosa na interpretação jurídica que afaste os fundamentos da decisão adotada no precedente. Neste caso, o precedente anterior perderá sua vinculatividade em razão da modificação no próprio direito, entendido como uma prática interpretativa. Ademais, trata-se de um processo gradual de modificação na interpretação que leva um considerável tempo de reflexão e maturação na interpretação do direito.

As decisões supramencionadas do Min. Gilmar Mendes em nenhum momento expõem argumentativamente as razões pelas quais o fundamento da decisão no HC 126.292 era injusto ou inadequado de acordo com a integridade do Direito e, portanto, precisaria ser superado. Também, em virtude do pouco tempo decorrido entre a decisão firmada pelo STF que permitiu a execução antecipada da pena e a liminar que impede a execução antes da análise de recurso especial pelo STJ, não houve modificações nas circunstâncias fáticas ou, então, na própria interpretação do Direito de modo que fosse adequado a superação silenciosa.

Em verdade, a modificação do entendimento pelo Min. Gilmar Mendes advém de um arbítrio interpretativo, incongruente com a exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais e com a própria segurança jurídica, e demonstra a faceta casuística do exercício do poder jurisdicional do Supremo Tribunal Federal, longe de adotar um modelo de precedentes exigidos normativamente pelo CPC/2015. As exigências de estabilidade, coerência e integridade do art. 926 do CPC são consequência de se levar a sério o contraditório e a ampla defesa (arts. 7^o a 10) e a fundamentação das decisões (art. 489, §§1^o e 2^o), e, logo, condição de possibilidade/sentido para a lista de “precedentes vinculantes” do art. 927.[26] Se um Tribunal não consegue ser coerente com seus próprios precedentes, como se espera que todo o sistema funcione? Mais, se há decisões contraditórias sem que seja feita a devida “superação”/“distinção” e se isso ocorre com inquietante frequência, como identificar qual a “ratio decidendi” está sendo ofertada pelo Tribunal? Qual a força argumentativa proporcionada por decisões da mais alta Corte se as mesmas nem de longe se colocam como uma interpretação construtiva do Direito (no sentido dado por DWORKIN, 2014)?

Devemos ter uma responsabilidade prática com os precedentes, significando que cada participante interno do Direito deve levar a sério o fato de que a estabilidade e a coerência decisória dependem da forma com que encaramos os precedentes. Uma comunidade de princípios em que todos são tratados livres e iguais exige dos tribunais uma responsabilidade interpretativa que considera o desenvolvimento do direito à sua melhor luz e não como mera aplicação de acordo com a vontade do participante.[27]

 

 

 

 

 

[1] BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco de Moraes, BACHA E SILVA, Diogo. O novo CPC e a sistemática dos precedentes: para um viés crítico das reformas processuais. Direito, Estado e Sociedade, n.46 ,   p. 38-71, jan/jun 2015.

[2] BAHIA, Alexandre. As súmulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. Revista de Processo, Belo Horizonte, n. 206, ano 37, p. 359-379, 2012.Cf. SILVA, Diogo Bacha e. A valorização dos precedentes e o distanciamento entre os sistemas civil law e common law. In: WAMBIER, Tereza A. A. (org.). Direito Jurisprudencial. Vol. II. SP: RT, 2014.

[3] BAHIA, Alexandre. Avançamos ou Retrocedemos com as reformas? Um estudo sobre a crença no poder transformador da legislação e sua (in)adequação face o Estado Democrático de Direito. In: MACHADO, Felipe; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo A. de (orgs.). Constituição e Processo: uma análise hermenêutica da (re)construção dos códigos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 15-37.

[4] MAUÉS, Antonio Moreira. Jogando com precedentes: regras, analogias, princípios. Revista Direito GV, 8(2), p. 587-624, jul./dez 2012.

[5] GÜNTHER, Klaus. Uma concepção normativa de coerência para uma teoria discursiva da argumentação jurídica. Cadernos de Filosofia Alemã, n.º 6, 2000.Também: MÜLLER, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

[6] TARUFFO, Michele. La jurisprudencia entre casuística y uniformidad. Revista de Derecho, vol. XXVII, n. 2, Dec. 2014, p. 9-19. p. 14-15.

[7] Por óbvio, estamos falando da hermenêutica filosófica: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer. 2.ed. Petrópolis: Editora Vozes, 1998. No exato sentido do que afirmado BAHIA, Alexandre. As súmulas vinculantes e a nova Escola da Exegese. Revista de Processo, Belo Horizonte, n. 206, ano 37, p. 359-379, 2012. Também RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2010.

[8] DUXBURY, Neil. The nature and autorithy of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 113.

[9] DUXBURY, Neil. The nature and autorithy of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 114-115.

[10] DUXBURY, Neil. The nature and autorithy of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 115.

[11] DUXBURY, Neil. The nature and autorithy of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 115.

[12]Cf. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral. Trad. Claudio Molz. São Paulo: Landy Editora, 2004 e HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrático de derecho em términos de teoría del discurso. Trad. Manuel Jimenez Redondo. 6ª ed. Madri: Trotta, 2010.

[13] PULIDO, Carlos Bernal. El precedente en Colombia. Revista Derecho del Estado n.º 21, diciembre de 2008, p. 92.

[14] DUXBURY, Neil. The nature and autorithy of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.p. 116. Também BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012.p. 395.

[15] CROSS,Rupert; HARRIS, J.W. El precedente en el derecho ingles. Madri: Marcial Pons, 2012. p. 156.

[16] GERHARDT, Michael J. The power of precedent. Oxford: Oxford University Press, 2008. p. 35.

[17] DUXBURY, Neil. The nature and autorithy of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. p. 123.

[18] CROSS,Rupert; HARRIS, J.W. El precedente en el derecho ingles. Madri: Marcial Pons, 2012. p. 158.

[19] BACHA E SILVA, Diogo. Ativismo judicial ou contrarrevolução jurídica? Em busca da identidade social do Poder Judiciário. Revista de Informação Legislativa, Brasília a. 53, n. 210, abr./jun. 2016, p. 165-179. Cf. ALMEIDA, Frederico Normanha Ribeiro. A nobreza togada: as elites jurídicas e a política da justiça no Brasil. Tese de doutorado. Universidade de São Paulo, Programa de Pós-graduação em Ciência Política. São Paulo, 2010.

[20] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

[21] “EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA . ART. 5o, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1°, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5o, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.
3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinqüente".
6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leiase STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.
7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2° da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação a Lei n. 869/52 ], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5o da Constituição do Brasil. Isso porque -- disse o relator - -- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas.
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1°, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.

Ordem concedida” (STF, Pleno, HC 84.078/MG, rel. Eros Grau, j. 05/02/2009)

[22] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 2ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.Cf. DWORKIN, Ronald. Império do direito. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[23] O acórdão conteve a seguinte ementa: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado”(STF, pleno, HC 126.292/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.02.2016).

[24] As críticas a cada fundamento dessa decisão podem ser encontradas no seguinte texto: BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco Moraes, BACHA E SILVA, Diogo, PEDRON, Flavio Quinaud, CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Presunção de inocência: uma contribuição crítica à controvérsia em torno do julgamento do Habeas Corpus nº 126.292 pelo Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/leitura/presuncao-de-inocencia-uma-contribuicao-critica-a-controversia-em-torno-do-julgamento-do-habeas-corpus-n-126-292-pelo-supremo-tribunal-federal>; acesso em 22 de Novembro de 2017.

[25] “EMENTA: CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. 1. Em regime de repercussão geral, fica reafirmada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 2. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria” (STF, pleno, ARE 964.246/SP, rel. Min. Teori Zavascki, j. 10/11/2016).

[26] Cf. BAHIA, Alexandre; SILVA, Diogo Bacha e. Transcendentalização dos precedentes no novoCPC: equívocos acerca doefeito vinculante. In: FUX, Luiz et al. (orgs.). Novas tendências do direito processual. Salvador: JusPodivm,2014. vol. 4; e: BAHIA, Alexandre; PEDRON, Flávio Quinaud. A fundamentação substancial das decisões judiciais no marco do novo Código de Processo Civil. Repro, v. 41, n. 256, p. 35-64, jun. 2016.

[27] DWORKIN, Ronald. A raposa e o porco-espinho: justiça e valor.  Trad. Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2014.

 

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