1 - Introdução
É uníssono o entendimento de que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe consigo relevantes inovações, sobretudo na seara das tutelas provisórias, as quais passaram a ser tratadas em um único livro, subdivididas em duas espécies, conforme redação expressa do seu artigo 294: “A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”
Não obstante, criou o legislador mais uma subdivisão, fruto da fragmentação das tutelas de urgência em duas outras subespécies, quais sejam, as tutelas antecipadas e as tutelas cautelares, distinguindo-as, basicamente, pelo objeto almejado. A primeira visa a satisfação do direito objeto da ação; ao passo que a segunda visa acautelamento do direito, de forma a garantir um resultado útil do processo.
Como resultado dessa nova organização, restou extinto o antigo processo cautelar, previsto no Código Civil de 1973, passando as tutelas antecipadas e cautelares a serem abordadas de forma muito semelhante no atual código processual.
Contudo, apesar da compatibilidade de requisitos e das semelhanças entre os procedimentos, restaram preservadas as tutelas antecipada e cautelar, e suas respectivas particularidades, em especial quanto ao objeto da medida pleiteada e aos efeitos de sua concessão.
Assim, objetiva o presente trabalho, para além de um estudo acerca das principais considerações das tutelas de urgência no Código de Processo Civil de 2015, apresentar os elementos distintivos de cada espécie de tutela de urgência, de forma a possibilitar o conhecimento da medida mais adequada para o caso concreto.
Importante destacar, ademais, que não tem o presente artigo a pretensão de esgotar o tema “tutelas provisórias de urgência”, até mesmo por se tratar de tema relativamente denso. O que se propõe é uma análise acerca das principais inovações trazidas pela atual legislação processualística, de forma a possibilitar uma comparação otimizada entre as duas espécies de tutelas provisórias de urgência.
2 – Tutelas provisórias de urgência: aspectos gerais
As tutelas provisórias de urgência são, como o próprio nome sugere, mecanismos que visam a antecipação da tutela pleiteada, diante de uma situação de “urgência” (risco de perecimento do direito), e subdividem-se, basicamente, em duas espécies, antecipada e cautelar. Ambas podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidente.
Sobre a matéria, assim disciplinou o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 300: “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Conforme se extrai do referido dispositivo legal, previu o novo diploma processual o necessário preenchimento de dois requisitos essenciais para a concessão de uma tutela de urgência (seja ela antecedente ou cautelar), quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nesse ponto, não houve grande novidade – ao menos no tocante à tutela antecipada (satisfativa) –, uma vez que de forma análoga já disciplinava o Código Processo Civil de 1973, em seu artigo 273: “O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.”
Pode-se afirmar, assim, que, apesar de algumas diferenças terminológicas e mudanças no procedimento, foi mantida a essência do instituto no novo diploma processual, ao menos quanto aos seus requisitos essenciais.
Impõe-se à análise dos requisitos essenciais e comuns das tutelas provisórias antecipada e cautelar no Código de Processo Civil de 2015.
O primeiro requisito – qual seja, da probabilidade do direito –, exige, basicamente, que, para a concessão da medida pleiteada, o julgador esteja convencido da probabilidade de o direito existir.
Segundo Fredie Didier Junior, “a probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito” (DIDIER JR., 2015, p. 608).
O segundo requisito – talvez o mais importante, uma vez que integra a própria essência da tutela de urgência –, é o de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Ora, se não houver nenhum risco de dano ou de resultado útil do processo, para que serviria uma tutela de “urgência”? Assim, pode-se dizer que a tutela de urgência se justifica justamente para tais situações. Do contrário, poderia o requerente aguardar até o deslinde do processo para ter apreciada a sua demanda.
A novidade maior – e talvez a mais ousada no novo CPC –, foi a inclusão da tutela cautelar no capítulo das tutelas provisórias de urgência, excluindo, por conseguinte, o processo cautelar autônomo do novo diploma processual.
E, nesse ponto, o novo código processualista mostrou-se bastante assertivo, uma vez que simplificou o procedimento para a concessão de tutelas cautelares, permitindo, consequentemente, uma maior celeridade na tramitação do pedido.
Outra novidade que merece destaque é a possibilidade de concessão das tutelas de urgência, sejam cautelares ou antecipadas, em caráter antecedente ou incidental, conforme previsão do parágrafo único, artigo 294, do novo CPC (o que representa mais um ponto em comum entre as duas espécies de tutelas).
Com isso, possibilitou o legislador o requerimento da tutela de urgência a qualquer tempo e fase processual. Isto é, se requerida antes de deduzido o pedido principal, é cabível a medida em caráter antecedente, conforme procedimentos específicos; de outra forma, se requerida após ou simultaneamente ao pedido principal, é cabível a medida em caráter incidental.
Assim, é possível perceber – seja pelos requisitos em comum, seja pela possibilidade concessão das medidas em caráter antecedente ou incidental – a nítida aproximação entre as duas espécies de tutelas de urgência. Contudo, mantém-se as peculiaridades de cada uma das tutelas de urgência, sobretudo quanto à natureza jurídica e objeto de cada uma delas, conforme será abordado adiante.
3 – Tutela antecipada/satisfativa
3.1 – Considerações iniciais
Instrumento de grande relevância processual, a tutela antecipada assume lugar de protagonismo no novo diploma processual, uma vez que dá sentido a um dos principais referenciais da nova normativa, que é a celeridade processual.
A tutela antecipada nada mais é do que uma resposta à morosidade do sistema jurídico-processual. A fim de assegurar o devido processo legal (garantia constitucional), o processo, em regra, precisa passar por várias etapas, que, por vezes, torna moroso o seu trâmite. Ocorre que, como dizia o ilustre jurista Rui Barbosa, “justiça tardia é injustiça institucionalizada”. Daí a necessidade de criação de mecanismos que assegurassem uma pronta resposta do Judiciário em situações que demandavam certa urgência, contexto no qual surgiram as tutelas antecipadas de urgência.
Em que pese se tratar de instrumento já previsto na legislação anterior, é certo que a tutela antecipada assume uma nova roupagem no novo diploma legal, principalmente no tocante à estabilização das decisões proferidas em sede de tutela provisória de urgência antecipada antecedente.
Ademais, conforme citado acima, inovou o Código de Processo Civil de 2015, ao dividir o espaço da tutela antecipada com a tutela cautelar, tornando-as espécies do gênero “tutelas de urgência”. No entanto, apesar de compartilharem os mesmos requisitos essenciais, conforme abordado, a tutela antecipada assume características próprias que a difere substancialmente da tutela cautelar.
Aqui, é oportuno apontar a principal característica da tutela antecipada, que é o seu caráter satisfativo. É o que explica Fredie Didier: “A tutela provisória satisfativa antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida” (DIDIER JR., 2015, p. 567).
Conforme bem esclarece Fredie Didier, tem a tutela antecipada o caráter essencialmente satisfativo, antecipando, ainda que precariamente, o direito – bem da vida – postulado no processo. Essa característica é essencial para diferenciar essa espécie de tutela das tutelas cautelares, estas, sim, com cunho apenas acautelador de bem ou direito objeto do litígio, conforme será melhor abordado adiante.
Um outro ponto que merece destaque é a exigência da reversibilidade dos efeitos da decisão de concessão das tutelas antecipadas, conforme prevê §3º do art. 300, do Código de Processo Civil de 2015, que assim dispõe: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
Tal previsão normativa também não é novidade. Já encontrava correspondência no § 2º do artigo 273 do CPC de 1973, que assim estabelecia: “Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.”
O objetivo, segundo Humberto Theodoro Junior, é proteger, sobretudo, a segurança jurídica e outros direitos fundamentais das partes:
A necessidade de valorização do princípio da efetividade da tutela jurisdicional não deve ser pretexto para a pura e simples anulação do princípio da segurança jurídica. Adianta-se a medida de urgência, mas preservasse o direito do réu à reversão do provimento, caso ao final seja ele, e não o autor, o vitorioso no julgamento definitivo da lide (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 799-800):
Assim, é indiscutível o papel de relevância das tutelas antecipadas de urgência no ordenamento jurídico, sobretudo em tempos que se buscam mecanismos de celeridade processual. Contudo, como bem destaca Theodoro Júnior, não se deve admitir a sobreposição desse instrumento aos já consolidados princípios da segurança jurídica, proporcionalidade, contraditório e ampla defesa, sob pena de afronta ao próprio Estado de Direito.
3.2 – Procedimento da tutela antecipada antecedente
Diferentemente da tutela antecipada requerida em caráter incidental – a qualquer tempo, no curso do processo –, a tutela antecipada antecedente é requerida antes mesmo da formulação do pedido principal. Para tanto, criou o legislador um procedimento próprio, conforme artigos 303 e 304 e seus parágrafos, do Código de Processo Civil de 2015.
Conforme prevê o caput do artigo 303 do Código de Processo Civil de 2015, sendo requerida em caráter antecedente, poderá o autor, em sua petição inicial “limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.
Essa medida mostra-se plausível para casos de urgência, quando a parte não dispõe de tempo e recursos necessários para a adequada elaboração da petição inicial, contendo todos os fatos e fundamentos que a demanda requer. Assim, é suficiente a mera indicação do pedido principal, a exposição sumária dos fatos e do direito que se busca e, é claro, a demonstração do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (requisitos, como visto, essenciais).
Concedida a tutela, dispõe o autor, nos termos do inciso I do § 1º do referido dispositivo legal, do prazo de 15 dias, ou outro que o Juiz indicar, para aditar a petição inicial, complementando sua argumentação e juntando novos documentos que reputar necessários.
Realizado tal procedimento, prosseguirá o processo, com a citação do réu e sua intimação para comparecimento à audiência de conciliação ou mediação, conforme previsto no inciso II do § 1º do artigo 303 do Código de Processo Civil de 2015. Em contraposição, se deixar o réu de proceder o aditamento da inicial, será o processo extinto sem resolução do mérito, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo legal.
Ademias, caso entenda o julgador pela impossibilidade de concessão da tutela requerida, determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena do seu indeferimento e da consequente extinção do processo sem resolução de mérito, conforme redação do § 6º do dispositivo em questão.
Maior novidade reside, porém, na redação do artigo 304 e dos seus parágrafos, do novo Código de Processo Civil, que conferiu estabilidade às tutelas antecipadas antecedentes deferidas e não impugnadas por recurso.
Conforme estabelece o § 6º do artigo 304 do CPC/2015, em que pese a referida decisão não produzir coisa julgada, a estabilidade de seus efeitos perdurará no tempo, só podendo ser revista, invalidada ou modificada por ação própria, proposta perante o mesmo juízo que concedeu a tutela, no prazo de 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo.
Essa estabilidade, marco do novo diploma processual, além de garantir uma maior segurança jurídica à parte requerente da medida, mostra-se como medida eficaz de economia processual, abreviando a solução da controvérsia, conforme esclarece Humberto Theodoro Junior:
A principal justificação para o procedimento detalhado pelos arts. 303 e 304 para a tutela antecipada requerida em caráter antecedente é a preparação para uma possível estabilização da medida provisória, capaz de abreviar a solução da controvérsia, evitando, assim, a continuidade do processo até a composição definitiva de mérito (THEODORO JÚNIOR, 2017, p. 844).
Esse mecanismo mostra-se bastante eficaz, uma vez que dispensa a morosa e dispendiosa cognição do regular trâmite processual, resultando em uma maior economia processual e eficiência na solução do caso. Confere, ademais, maior segurança jurídica às partes, que passam a gozar de decisão estável, com “status” semelhantes à coisa julgada.
4 – Tutela cautelar
4.1 – Considerações iniciais
Assim como a tutela antecipada, a tutela cautelar não é novidade do Código de Processo Civil de 2015. Muito pelo contrário, já assumia posição de destaque no antigo código processualista, que reservava livro próprio para a sua regulamentação, tratando o referido instrumento processual como verdadeira espécie de ação autônoma, a chamada “Ação Cautelar”.
Ocorre que a nova normativa processual, priorizando a simplificação e praticidade dos procedimentos e, consequentemente, a economia processual, optou por extinguir essa modalidade de ação, adotando o modelo sincrético de processo. Nesse novo modelo processual, as tutelas provisórias, sejam elas antecipadas ou cautelares, passam a ser requeridas nos mesmos autos em que se discute o direito propriamente dito.
Desse modo, pode-se afirmar que o novo CPC, ao extinguir o livro “DO PROCESSO CAUTELAR”, não extinguiu as cautelares. Apenas dispensou a instauração de ação própria para o seu requerimento, adotando procedimento semelhante ao das tutelas antecipadas. Daí a razão para a reunião de ambas as espécies de tutela sob o mesmo título “DA TUTELA DE URGÊNCIA”.
Nesse ponto, é importante ressaltar a principal peculiaridade da tutela cautelar, que é justamente sua natureza acautelatória. Ora, se a tutela antecipada visa antecipar o resultado fim do processo, pode-se dizer que a tutela cautelar visa possibilitar que esse fim seja alcançado.
Segundo Fredie Didier, a tutela cautelar “não visa à satisfação de um direito (ressalvada, obviamente, o próprio direito à cautela), mas, sim, a assegurar a sua futura satisfação, protegendo-o (DIDIER JR., 2015, p. 562)”.
De fato, de nada adiantaria todo o desgaste de um processo, se ao final o bem ou direito pretendido já houvesse perecido. Assim, não busca a tutela cautelar antecipar o direito pleiteado, e sim assegurar que o bem ou direito esteja resguardado de quaisquer riscos, até que se tenha, enfim, o tão aguardado resultado do processo.
Mas, na prática, como se efetivaria essa proteção?
No artigo 301 do Código de Processo Civil de 2015, elencou o legislador algumas medidas que poderão ser determinadas pelo julgador, a título de tutela cautelar. São elas: “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”.
Trata-se, porém, de medidas exemplificadamente tipificadas, uma vez que poderá ser determinada qualquer outra medida apta a resguardar o direito ou o bem postulado na demanda (poder geral de cautela do Juiz).
Assim, a partir das peculiaridades do caso concreto, definirá o julgador qual a medida mais adequada para assegurar o direito postulado – esteja ela prevista ou não no rol do art. 301 do CPC/2015 – para, então, aplicá-la.
4.2 – Procedimento da tutela cautelar antecedente
Nos mesmos moldes da tutela antecipada antecedente, estabeleceu o legislador um procedimento específico para a tutela cautelar requerida em caráter antecedente, conforme artigos 305 ao 310 do novo CPC, a fim de possibilitar a concessão da medida antes mesmo da dedução em Juízo do pedido principal da ação. É o que se passar a analisar adiante.
Conforme disciplina o artigo 305 do Código de Processo Civil de 2015, a petição inicial que visa a concessão da medida cautelar em caráter antecedente deverá indicar: “a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”
Nesse ponto, verifica-se a nítida semelhança dos requisitos da petição inicial da tutela cautelar antecedente com os da tutela antecipada antecedente – praticamente idênticos, não fosse uma ter a finalidade satisfativa e a outra acautelatória –, motivo pelo qual, a fim de preservar a efetividade do processo, e já presumindo eventuais equívocos, estabeleceu o legislador, no parágrafo único do artigo em comento, a possibilidade de conversão de uma em outra (princípio da fungibilidade), caso entenda o julgador que o pedido possui natureza diversa do requerido.
Conforme disposições dos artigos 306 e 307 do CPC/2015, recebida a inicial, determinará o julgador a citação do requerido para que, no prazo de 5 (cinco) dias, conteste os pedidos e indique as provas pertinentes. No silêncio, serão reputados como aceitos os fatos narrados pelo requerente como ocorridos, incumbindo ao juiz decidir em idêntico prazo. Porém, havendo contestação, deverá ser observado o procedimento comum.
Concedida a tutela pleiteada, disporá o requerente do prazo de trinta dias para promover a ação principal nos mesmos autos em que fora postulada a medida, conforme disposição do artigo 308 do CPC/2015. Contudo, não há óbice algum a que o pedido principal seja feito simultaneamente ao pedido da tutela, nos termos do § 1º do referido artigo.
Realizado tal procedimento, prosseguirá o processo, com a intimação das partes para comparecimento à audiência de conciliação ou mediação, sendo desnecessária nova citação do réu, conforme aduz o § 3º do artigo 308. Não realizada a autocomposição, abrir-se-á o prazo para contestação, conforme bem esclarece o § 4ª do mesmo artigo.
De se ressaltar que, diferentemente da tutela antecipada em caráter antecedente, não previu o legislador a estabilização dos efeitos da decisão na tutela cautelar em caráter antecedente. Muito pelo contrário, disciplinou no art. 309 as causas que acarretam a cessação da eficácia da tutela concedida.
Nesse sentido, assim dispõe o artigo 309, e seus incisos, do novo diploma processual:
Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito.
Portanto, o efeito da ausência de formulação do pedido principal na tutela cautelar antecedente no prazo legal é a cessação da sua eficácia, conforme disposto no inciso I do artigo em comento.
É importante destacar, ainda, o inciso II do referido artigo, que trata de uma excepcional hipótese em benefício da parte desfavorecida, com vistas a garantir sua segurança jurídica, e poderá verificar-se diante da ocorrência de duas premissas, conforme esclarece Daniel Amorim: “uma perda superveniente de interesse do favorecido pela concessão da tutela cautelar [...] ou uma ausência de urgência para sua efetivação, demonstrada pelo desinteresse em executá-la” (NEVES, 2018, p. 557).
Cessada a eficácia da tutela cautelar, vedou o novo diploma processual, conforme previsão do parágrafo único do artigo 309, a renovação do pedido, a menos que seja sob um novo fundamento.
Por fim, cabe destacar, conforme disposto no artigo 310 do CPC/2015, que a não concessão da tutela cautelar em nada impede que a parte formule o pedido principal, a menos que o motivo do indeferimento seja pelo reconhecimento da prescrição (ou decadência), a qual produz decisão de mérito (art. 487, II, do CPC/2015).
5 – Conclusão
Com base no exposto, conclui-se que o Código de Processo de 2015 se mostrou bastante assertivo, ao unificar as espécies “tutela antecipada” e “tutela cautelar” sob o mesmo título “Das Tutelas de Urgência”. Isso porque, conforme abordado neste trabalho, ambas as espécies de tutela em muito se aproximam, seja pelo caráter de urgência, seja pela probabilidade do direito que ambas demandam.
Ademais, observa-se que a nova sistemática adotada pelo Código de Processo Civil de 2015 permitiu uma maior simplificação e praticidade aos procedimentos, em especial com a extinção do antigo processo cautelar, possibilitando, por conseguinte, uma maior celeridade processual e segurança jurídica às partes.
Outrossim, oportuno destacar que, ao prever a estabilização dos efeitos das decisões concedidas em sede de tutela antecipada antecedente, o novo código processualista em muito contribuiu para a efetivação da justiça e a economia processual, uma vez que, concedida a medida pleiteada, desnecessário se faz o prosseguimento da ação, passando a decisão a gozar de estabilidade semelhante à coisa julgada.
Por fim, e não menos importante, evidencia-se que, apesar das relevantes semelhanças entre os instrumentos da tutela antecipada e da tutela cautelar, restaram preservadas as características essenciais de cada instrumento processual, ficando resguardadas a coerência e a lógica do sistema de tutelas provisórias de urgência disciplinado no Código de Processo Civil de 2015.
Notas e referências
BRASIL. Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCiVil_03/LEIS/L5869impressao.htm> Acesso em: 23/20/2023.
BRASIL. Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivIl_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm> Acesso em: 23/20/2023.
DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela – 10 ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, v.2.
NERY JR., Nelson. Código de processo civil comentado - 16. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2016.
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 10. ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil – Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum – vol. I. 58. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017.
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