Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

γνῶθι σεαυτόν. Este aforismo grego - traduzido correntemente pela expressão socrática “conhece-te a ti mesmo” - atravessa os séculos como um dos resquícios de ensinamento que remanesceram do Período Clássico. À parte de seus possíveis e variados significados, hoje ele encarna o sentido e o esforço autêntico de uma ciência que antes de tudo quer refletir sobre si própria; que, em constante reavaliação, almeja encontrar uma autodefinição capaz de refletir sobre seus objetos, métodos e funções específicas. Essa autodefinição, para além da tentativa de apreensão precisa de certo recorte da realidade, também implica estabelecer os modos - adequados e inadequados - de operacionalidade dessa mesma (parcela de) realidade.

No moderno garantismo processual brasileiro, a reflexão sobre o conceito de processo tem ocupado o centro das discussões.[1] Como quem socraticamente pretende conhecer-se a si mesmo, a ciência processual está suficiente e claramente consciente de que essa definição determina a plausibilidade das respostas a todas aquelas controversas mais íntimas e valiosas à práxis jurídica. Nesse círculo, a definição sobre o conceito de processo é o background em que se determinam as demais principais questões na dogmática processual. A partir dela são dogmaticamente estipulados inter alia (i) quais são os limites de atuação do poder jurisdicional, (ii) como se estabelece a relação entre direito processual e direito constitucional, e (iii) zonas de intersecção com temas tradicionais de hermenêutica jurídica. Desse quadro geral é possível montar uma matriz central com três eixos derivados.No primeiro eixo,[2] são questionados quais os modelos de atuação jurisdicional adequados ao Estado de Direito, a relação entre o juiz e as partes, a legitimidade da atuação em favor da busca pela verdade etc. No segundo eixo,[3] o foco recai sobre a constitucionalização do processo, o diálogo com a dogmática dos direitos fundamentais e o uso da máxima da proporcionalidade, por exemplo. No terceiro eixo, a ciência processual se aproxima de temas ligados à tradição da hermenêutica jurídica[4], e.g., motivação de decisões, condições da imparcialidade e no Brasil o - tão temido - poder discricionário.

Evidentemente, o quadro geral não retrata divisões estanques nem reproduz precisão apriorística; há claros pontos de intersecção entre os eixos mencionados. No entanto, a medida de aproximação entre eles de nenhuma forma impede a ênfase nas suas diferenças, criando didaticamente uma melhor visualização de tais questões subjacentes. Submetidas à definição da matriz central, as formulações das questões dos eixos mais cedo ou mais tarde se encontram com o conceito de processo.

 

Processo como Garantia de Liberdade contra o Estado

Em linhas gerais, o moderno garantismo processual brasileiro (re)define o conceito de processo como uma garantia de liberdade, enfatizando a capacidade do procedimento legal proteger o cidadão contra eventuais excessos, desvios ou até mesmo arbítrios do Estado. Na definição de Eduardo José Fonseca da Costa, “processo é instituição de garantia, não de poder estatal; ‘instituição garantística a serviço dos jurisdicionados’, não ‘instrumento a serviço do Poder jurisdicional’; afinal, é tratado no título sobre direitos e garantias fundamentais (...), não nos títulos sobre a organização do Estado. (...) processo é instituição de garantia de liberdade (pois regulado no Capítulo I do Título II, que cuida dos direitos fundamentais de primeira geração), não de igualdade (que é vetor que regula o Capítulo II do Título II, que cuida dos direitos fundamentais de segunda geração)”.[5]

Em uma formulação mais recente, o processualista parece não limitar o conceito de garantia contra exclusivamente o exercício injustificado do poder jurisdicional, mas do poder do Estado enquanto um ente unitário em suas três funções típicas, somando-se a elas ainda a do Ministério Público. Para ele, “1) se a garantia refreia abuso de função administrativa, é garantia contra-administrativa; 2) se abuso de função legislativa, garantia contralegislativa; 3) se abuso de função jurisdicional, garantia contrajurisdicional; 4) se abuso de função ministerial, garantia contraministerial”.[6] A partir dessas baselines é possível inferir alguns atributos básicos da definição do processo como instituição de garantia.

Status constitucional. Instaurado no rol dos direitos e garantias individuais, o devido processo legal deixa de ser um campo autossuficiente na medida em que seu conteúdo é influenciado diretamente pela norma constitucional. Constitucionalizado, o devido processo na perspectiva garantista passa a ser considerado um sub-ramo da ordem constitucional: a processualística como um sub-ramo da garantística que, por sua vez, é agora um sub-ramo da constitucionalística.[7] Uma das consequências desse movimento de acoplagem entre as duas disciplinas jurídicas é que as elaborações da dogmática constitucional passam a repercutir no Direito Processual. Se a processualística é um sub-ramo da garantística que, por sua vez, está constitucionalizada enquanto direito fundamental individual, então uma dogmática dos direitos fundamentais individuais determina a garantística; por tabela, a processualística.

De liberdade. O processo passa a ser também uma garantia de liberdade: em seu sentido ativo-positivo (freedom), retratando os diversos espaços nos quais o indivíduo pode exercer sua autonomia de ação; em seu sentido negativo-passivo (liberty),[8] como uma ausência de restrição ou interferência sobre esse mesmo espaço. A liberdade captura uma substantivação de um predicado plural, na medida em que implica uma estrutura tridimensional[9] que abarca não apenas o sujeito titular da liberdade e o objeto do seu exercício, mas ainda a restrição da qual esse mesmo titular está desprendido, desamarrado, solto. Enfim, livre para o pleno exercício do objeto da liberdade.

Direcionada contra o Estado. Ainda, e talvez um dos atributos mais peculiares, o processo é uma instituição de garantia (constitucional) de liberdade (ativa e negativa) direcionada contra o Estado. O processo aqui encarna o genuíno embrião do pensamento liberal de uma forma mais ampla. Sua carga normativa se ampara sob a intenção primordial de proteger o indivíduo contra eventuais abusos ou desvios de poder pelo Estado. Trata-se de uma definição diametralmente oposta à concepção tradicionalmente aceita na dogmática processual brasileira, a de que o processo seria um instrumento à serviço da jurisdição. Se o processo é garantia (entre outras razões porque assim estabeleceu a Constituição Federal), então ele não pode ser uma ferramenta à disposição do Estado (em quaisquer de suas funções) que, sob a justificativa de perseguir determinado bem social, interesse ou até mesmo a justiça, flexibiliza o procedimento legal para favorecer uma das partes que ele mesmo – Estado – definiu como desfavorecida.

 

Garantia de Liberdade contra o Estado como Direito de Defesa

A noção de garantia de liberdade contra o Estado não é uma exclusividade da dogmática processual. Nem sequer da ciência jurídica brasileira como um todo. Na discussão da dogmática constitucional alemã, a noção de garantia do indivíduo diante de intervenções do Estado é desenvolvida segundo o conceito de direito de defesa (Abwehrrecht).[10] Conforme uma das influentes correntes jurídicas na Alemanha, uma dogmática constitucional que tem como escopo a reconstrução dos direitos fundamentais pelo ângulo da noção de direito de defesa oferece o pilar teórico mais adequado para elaborar, entre outros temas, a relação entre Direito Constitucional e Infraconstitucional.[11] O direito de defesa também abarca determinados atributos.

Status constitucional. No contexto jurídico alemão, o direito de defesa tem seu espaço reservado no âmago da exitosa tradição dogmática dos direitos fundamentais. Segundo a jurisprudência consolidada do Tribunal Constitucional Federal alemão, os direitos fundamentais são “em primeiro lugar direitos de defesa do indivíduo contra o Estado”.[12] Sob essa premissa, o tribunal estabelece os direitos de defesa como a característica elementar da natureza dos direitos fundamentais da Grundgesetz. Ser titular de um direito fundamental significa, sob a ótica da moderna ordem constitucional alemã, ser titular de uma garantia jurídica que impõe limites à intervenção do Estado na esfera individual. Sem prejuízo de outros predicados, os direitos fundamentais enquanto direitos de defesa contêm inegavelmente um conteúdo de garantia.[13] Eles asseguram ao indivíduo não o impedimento integral de limitações à sua liberdade, mas a garantia de que toda intervenção estatal será obrigatoriamente justificada segundo parâmetros constitucionais.

De liberdade. O direito de defesa pressupõe a proteção das esferas de liberdades do indivíduo. A liberdade, por sua vez, exige uma ordem jurídica para resguardá-la, ou, se preferirmos, para defende-la. A relação de interdependência entre esses dois fenômenos é sugerida por Ernst-Wolfgang Böckenförde. Para o recentemente falecido professor alemão,[14] a “liberdade - enquanto liberdade externa de ação - não existe sem o Direito; é somente por meio do Direito que a liberdade de um possa coexistir com a do outro”.[15] No entanto, não há um conceito único e exclusivo de liberdade na ordem jurídica, nem sequer no quadro dos direitos fundamentais, mas um sistema normativo complexo no qual distintos tipos de liberdade estão interligados.[16] O direito de defesa implica assim a garantia da variedade de concepções de liberdade com um conteúdo distinto uma das outras interligadas e ordenadas jurídica e sistemicamente.

Direcionado contra o Estado. Direitos de defesa se direcionam em face a intervenções estatais na esfera de liberdade do indivíduo, impondo-lhe determinados ônus de justificação que variam conforme a intensidade da intervenção. Nos meados da década de 1950, um conjunto de decisões do Tribunal Constitucional Federal alemão – desencadeado pelo famoso caso Lüth – instaura a tese do efeito horizontal dos direitos fundamentais, determinando então que os direitos fundamentais também passam a vincular particulares. No entanto, a repercussão dessa tese não gerou unanimidade na dogmática. Segundo Bernhard Schlink,[17] as categorias tradicionais como intervenção, limites e direito de defesa permanecem em seus lugares mesmo em conflitos de interesses entre particulares. É possível uma reconstrução dogmática dessas relações jurídicas pela ótica do indivíduo em face da intervenção estatal que, por meio de seus tribunais, protege a pretensão de outro indivíduo. Assim, o direito de defesa permanece dirigido ao Estado.

Résumé

O moderno garantismo processual brasileiro enquanto ramo da ciência processual inicia pela reflexão pelo conceito mais elementar de seu objeto: o conceito de processo. Redefinindo-o como garantia de liberdade do indivíduo, o processo assume atributos bastante específicos e contrastantes com a tradição processual brasileira. Entre eles se destacam o seus status constitucional, a ênfase na proteção da liberdade do indivíduo e o direcionamento em face do Estado. A partir de uma comparação com a dogmática constitucional, percebemos que a definição de processo como garantia reúne os mesmos atributos que o conceito de direito de defesa na proeminente dogmática dos direitos fundamentais alemã. Ainda que possam abranger particularidades, ambos compartilham a mesma ideia nuclear: limitar o exercício do poder estatal mediante a imposição de ônus de justificação para sua intervenção na esfera de liberdade do indivíduo.

O movimento de autorreflexão da garantística processual atual deve explorar a estrutura dogmática do conceito de direito de defesa,[18] de modo a dele extrair as respostas para as questões dos eixos subsidiários. Se o conceito de processo é uma garantia de liberdade, ele corresponde ao conceito de direito de defesa desenvolvido especialmente na dogmática constitucional alemã. Nesse exercício de autorreflexão, percebemos que os ônus argumentativos atribuídos ao Estado por meio dos direitos de defesa podem ser transportados ao conceito de processo como garantia, repercutindo diretamente então não apenas sobre as demais discussões na dogmática processual como na aplicação prática do direito. Com a vantagem pragmática adicional de não se comprometer necessariamente com uma teoria geral dos direitos fundamentais da Constituição Federal brasileira, mas apenas vinculando o devido processo, compreendido como garantia do indivíduo, com o direito de defesa da dogmática constitucional.

Conhecendo-se a si próprio, o processo enquanto garantia de liberdade é um direito de defesa. Ele oferece limites e não instrumentos ao Estado. Voltando ao ensinamento socrático, γνῶθι σεαυτόν.

P.S.: agradeço expressamente a William Galle Dietrich pelo feedback sobre o conteúdo do texto e a sempre atenta revisão.

 

Notas e Referências

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[1] Por todos, cf. Fonseca da Costa, Eduardo J. A natureza jurídica do processo. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 22 abr. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/9-a-natureza-juridica-do-processo. Acesso em 29 dez. 2019.; Idem. Garantia: dois sentidos, duas teorias. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 23 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/44-garantia-dois-sentidos-duas-teorias. Acesso em 29 dez. 2019; também Delfino, Lúcio. O processo é um instrumento de justiça? Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 28 abr. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder. Acesso em 29 dez. 2019; e Anchieta, Natascha. Garantismo processual e teoria unitária do processo. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 22 jul. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/22-garantismo-processual-e-teoria-unitaria-do-processo-breves-reflexoes. Acesso em 29 dez. 2019.

[2] Cf. Raatz dos Santos, Igor. O juiz defensor da moral, o juiz defensor da verdade e o juiz defensor da lei: instrumentalismo, cooperativismo e garantismo processual. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 01 abr. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/6-o-juiz-defensor-da-moral-o-juiz-defensor-da-verdade-e-o-juiz-defensor-da-lei-instrumentalismo-cooperativismo-e-garantismo-processual-1. Acesso em 29 dez. 2019; Crevelin de Sousa, Diego. Do dever de auxílio do juiz com as partes ao dever de auxílio do juiz com o processo. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 17 jun. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/17-do-dever-de-auxilio-do-juiz-com-as-partes-ao-dever-de-auxilio-do-juiz-com-o-processo-um-giro-de-360. Acesso em 29 dez. 2019; Delfino, Lúcio. Poder judicial versus garantia fundamental à liberdade: recurso ordinário em habeas corpus n. 99.606 (ensaio crítico acerca do mau uso das medidas executivas atípicas). Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 05 ago. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/24-poder-judicial-versus-garantia-fundamental-a-liberdade-recurso-ordinario-em-habeas-corpus-n-99-606-ensaio-critico-acerca-do-mau-uso-das-medidas-executivas-atipicas. Acesso em 29 dez. 2019.

[3] Cf. Dietrich, William G. Cultura constitucional em declínio e degradação do processo. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 16 set. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/30-cultura-constitucional-em-declinio-e-degradacao-do-processo. Acesso em 29 dez. 2019; Raatz dos Santos, Igor. O processo como direito fundamental. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 21 out. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/35-o-processo-como-direito-fundamental. Acesso em 29 dez. 2019; também Anchieta, Natascha. Dimensão político-constitucional do processo. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 04 nov. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/37-dimensao-politico-constitucional-do-processo. Acesso em 29 dez. 2019.

[4] Cf. Fonseca da Costa, Eduardo J. A motivação escrita e a escrita da motivação. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 13 maio 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/12-a-motivacao-escrita-e-a-escrita-da-motivacao. Acesso em 29 dez. 2019; Idem. Imparcialidade como esforço. Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 09 dez. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/42-imparcialidade-como-esforco. Acesso em 29 dez. 2019; também Crevelin de Sousa, D.; Dietrich, W. G.; Rossi, J. C. Afinal, o que se deve compreender a respeito da discricionariedade judicial e o garantismo processual? Coluna Garantismo Processual, São Paulo, 19 ago. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/26-afinal-o-que-se-deve-compreender-a-respeito-da-discricionariedade-judicial-e-do-garantismo-processual. Acesso em 29 dez. 2019.

[5] Fonseca da Costa, Eduardo J. O Processo como Instituição de Garantia. São Paulo, Consultor Jurídico, 16 nov. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia. Acesso em 02 jan. 2020.

[6] Idem. Garantia: dois sentidos, duas teorias, op. cit.

[7] Fonseca da Costa, Eduardo J. Processo: Garantia de Liberdade [Freedom] e Garantia de «Liberdade» [Liberty], São Paulo, Emporio do Direito, 21 ago. 2018. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/processo-garantia-de-liberdade-freedom-e-garantia-de-liberdade-liberty. Acesso em 03 jan. 2020.

[8] Idem, Ibidem., inspirado, entre outros, em Berlin, Isaiah. Two Concepts of Liberty. Four Essays on Liberty. Oxford: Oxford University Press, 1979. p. 121 e segs.

[9] Sobre a estrutura tridimensional do conceito de liberdade, ver Poscher, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. Tübingen: Mohr Siebeck, 2003. p. 110-120. Idem., Freiheit (J). In: Heun, W.; Honecker, M. Morlok, M. Wieland, J. (Hrsg.). Evangelisches Staatslexikon. Stuttgart: Kohlhammer, 2006, p. 634.

[10] Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis preferem traduzir a expressão alemã Abwehrrecht como “direito de resistência”. Para os autores, seria a melhor abreviação para a ideia de “pretensão de resistência à intervenção estatal”. Cf. Martins, L.; Dimoulis, D. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018. p. 63-64.

[11] „Über diesen auf die Grundrechtsdogmatik im engeren Sinn bezogenen Gewinn hinaus verbindet sich mit einer abwehrrechtszentrierten Grundrechtsdogmatik zum anderen die Erwartung, daß das Abwehrrecht eine bessere Grundlage für die Bestimmung des Verhältnisses von Verfassungsrecht und einfachem Recht bietet als alternative Grundrechtsdogmatiken“. Poscher, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte. op. cit. p. 2. – grifos nossos. No mesmo sentido, „Das Abwehrrecht ist der praktisch wichtigste Grundrechtsgehalt“. Bumke, Christian. Der Grundrechtsvorbehalt. Untersuchungen über die Bwegrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1998. p. 63.

[12] BVerfGE 7, 198 (204); 21, 362 (371 e segs.); 39, 68 (70 e segs.); 50, 290 (327); 68, 193 (205).

[13] Argumentando que o conceito de conteúdo de garantia dos direitos fundamentais (grundrechtliche Gewährleistungsgehalt) torna possível elaborar diferenciações mais precisas das áreas de proteção dos direitos fundamentais, ver Rusteberg, Benjamin. Der grundrechtliche Gewährleistungsgehalt. Eine veränderte Perspektive auf die Grundrechtsdogmatik durch eine präzise Schutzbereichsbestimmung. Tübingen: Mohr Siebeck, 2009. p. 3-11.

[14] Para uma introdução às contribuições de Böckenförde, ver Dalla Barba, Rafael G. Breve homenagem ao constitucionalista alemão Ernst-Wolfgang Böckenförde, São Paulo, Jota - Opinião & Análise, 10 mar. 2019. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/breve-homenagem-ao-constitucionalista-alemao-ernst-wolfgang-bockenforde-10032019. Acesso em 05 jan. 2020.

[15] Böckenförde, Ernst-Wolfgang. Vorwort. In: Recht, Staat, Freiheit. Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991. p. 7.

[16] Sobre o modelo de liberdade complexo do direito de defesa, ver Poscher, Ralf. Grundrechte als Abwehrrechte, op. cit. p. 120-143.

[17] „So kann die Lösung des Drittwirkungsproblems statt am Konflikt zwischen den beiden Bürgern am Konflikt zwischen dem einen Bürger und dem Staat, der durch seine Gerichte die Position des anderen Bürgers schützt und zum Anlaß von Eingriffen und Beschränkungen nimmt, ansetzen. Die Eingriffs-, Abwehr- und Schrankenkategorien können aber auch dann fruchtbar gemacht werden, wenn vom Konflikt zwischen den beiden Bürgern ausgegangen wird. Auch das Verhalten eines Bürgers kann als Freiheitsbeschränkung und das Gegenverhalten kann als Eingriffsabwehr gesehen und geprüft werden“. Schlink, Bernhard. Freiheit durch Eingriffsabwehr - Rekonstruktion der klassischen Grundrechtsfunktion. EuGRZ, Heft 17, 457-468, 1984. – Grifos nossos. Outra proeminente e bastante próxima abordagem, ver Lübbe-Wolff, Gertrude. Die Grundrechte als Eingriffsabwehrrechte. Struktur und Reichweite der Eingriffsdogmatik im Bereich staatlicher Leistungen. Baden-Baden: Nomos, 1988. Passim,

[18] Para uma análise pormenorizada do conceito de direito de defesa na tradição constitucional alemã, ver Poscher, Ralf. O Direito de Defesa nas Linhas de Referência do Liberalismo: uma Comparação Constitucional Alemã-Americana. Trad. de Rafael Giorgio Dalla Barba. In: Dalla Barba, R. G.; Ferrari de Almeida, A. (Orgs.). Temas Atuais no Direito Constitucional Alemão. São Paulo: Marcial Pons, 2020. Título provisório. No prelo. Para o artigo original, ver Poscher, Ralf. Das Abwehrrecht an der Grundlinie des Liberalismus: Ein deutsch-amerikanischer Verfassungsvergleich. In: Pias, C. (Hrsg.). Abwehr: Modelle – Strategien – Medien. Bielefeld: Transcript-Verlag, 2009, pp. 83-100.

 

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