Coluna Garantismo Processual / Coordenadores Eduardo José da Fonseca Costa e Antonio Carvalho

 

 

 

 

I

Em dezembro de 2017, publiquei nesta revista eletrônica um texto intitulado O Caráter Mítico da Cooperação Processual. Nele analiso duas teses da cooperação processual, nos moldes propostos por Daniel Mitidiero: (i) a do redimensionamento do contraditório e da fundamentação das decisões e (ii) a da divisão equilibrada de tarefas entre o juiz e as partes, sintetizada pela ideia de um “juiz simétrico no debate e assimétrico na decisão”. O que me importa hoje é apenas (um aspecto d)a tese (ii).

A propósito, lá sustentei que (ii.a) a tese da simetria do juiz no debate viola a garantia da impartialidade (=imparcialidade objetivo-funcional), pois, em termos lógicos, só é possível falar em simetria quando juiz e partes podem exercer as mesmas funções processuais (o que reputo haver demonstrado ser (consciente ou inconscientemente) sugerido por (pelo menos alguns) cooperativistas); e (ii.b) que os deveres de cooperação (consulta, diálogo, prevenção, esclarecimento, lealdade e auxílio) não são institutos dotados de existência jurídica autônoma; constituem categorias doutrinárias criadas ora (ii.b.1) do isolamento de frações dos conteúdos de certos institutos dotados de existência jurídica autônoma (operação analítica de compreensão do todo a partir da compreensão das partes - v.g. os deveres de consulta, diálogo, prevenção e esclarecimento são corolários das garantias constitucionais do contraditório e da fundamentação das decisões; o dever de lealdade é corolário do direito de não lesão, decorrente da própria condição de sujeito[1]), ora (ii.b.2) do agrupamento categorial de institutos jurídicos esparsos dotados de pontos comuns a partir dos quais seria possível conferir unidade sistemática à sua compreensão (operação hermenêutica que pretende induzir de institutos específicos a existência de categorias gerais – v.g. dos arts. 319, § 1º; 373, § 1º; 400, p.ú.; 772, III, CPC, resultaria a existência do dever de auxílio).

Nada obstante, dediquei mais atenção ao problemático dever de auxílio, pontuando a necessidade de os cooperativistas esclarecerem se ele serve para municiar o juiz de (a) competências funcionais coincidentes com as das partes ou de (b) competências funcionais estritamente judicantes (=de terceiro objetiva e subjetivamente imparcial). Afinal, no sentido (a) teríamos um instituto jurídico autônomo; no sentido (b), não. E mais: teríamos um instituto constitucional ou inconstitucional.

Lastreado em texto de Lúcio Delfino e Fernando Rossi[2], considerei que o critério analítico mais consistente e seguro para identificar quais funções processuais são de parte e quais são de juiz é o do contraditório como situação jurídica relacional (convicção reforçada com o advento da tese do processo como garantia contrajurisdicional de liberdade, de Eduardo José da Fonseca Costa[3]). Lido por aí, o contraditório encerra direitos das partes e deveres do juiz, razão pela qual concluí que tudo que pode ser reduzido a situação jurídica ativa decorrente do contraditório é função processual privativa das partes, enquanto tudo que pode ser reduzido a situação jurídica passiva decorrente do contraditório é função processual privativa do juiz. Logo, em suma: se o conteúdo do que se entende por dever de auxílio = sentido (a), então ele é inconstitucional; se = sentido (b), é constitucional (embora aí a expressão “dever de auxílio” revele toda a sua impertinência semântica).

No ponto, dei especial atenção ao posicionamento de Fredie Didier Jr., para quem a consagração de um dever geral de auxílio não é possível (“a tarefa de auxiliar as partes é do seu representante judicial: advogado ou defensor público”), nem recomendável (“é simplesmente imprevisível o que pode acontecer se se disser ao órgão julgador que ele tem um dever atípico de auxiliar as partes”), embora admita a outorga de “deveres típicos de auxílio, por expressa previsão legal”. Assim, ele prefere falar em dever de zelar pelo efetivo contraditório em vez de dever de auxílio, pois aquela “tem designação mais precisa e, por isso, abrangência mais restrita; cumpre-se o dever com adequações do processo feitas pelo juiz em situações excepcionais”[4].

Ao repelir o dever geral de auxílio por considerar que essa é uma função do advogado lato sensu e ao considerar que não é recomendável instituí-lo por ser imprevisível o que o juiz poderia fazer, o autor parece relacionar o dever de auxílio à quebra de imparcialidade (ou seja, dever de auxílio = sentido (a)). Qualquer que seja o seu motivo, estou de acordo esse posicionamento. Por outro lado, não fica claro se os deveres específicos de auxílio que admite sejam deferidos ao juiz mediante expressa previsão legal poderiam alcançar também o sentido (a) ou apenas o sentido (b). De todo modo, argumentei que qualquer gradação em direção ao sentido (a) é injustificável, pois o seu problema é de existência, não de extensão; de an, não de quantum.

Como naquele texto colhi definição[5] e exemplos que me levaram a crer que (pelo menos em algumas situações) alguns cooperativistas acedem com o dever de auxílio no sentido (a), concluí que: 1º) do ponto de vista normativo, ao desenvolver – muito bem, friso – a dimensão discursiva da tese da divisão equilibrada de tarefas, mas se manter alheio à sua dimensão funcional (onde atuam a imparcialidade e a impartialidade atuam), um elemento nuclear das pretensões normativas do cooperativismo contraria a CRFB[6]; 2º) do ponto de vista metodológico, o cooperativismo permanece chumbado às teses centrais do processualismo científico (=a jurisdição como centro da epistemologia processual e o consequente protagonismo do juiz na dinâmica processual).

 

II

Sobreveio interessante publicação de Hermes Zaneti Jr. sobre a cooperação, com reflexos sobre a compreensão do dever de auxílio[7].

Para o autor, a cooperação, além de modelo, é “princípio, regra e procedimento, atuando como norma fundamental no nosso ordenamento e, consequentemente, gerando obrigações típicas e atípicas ao longo de todo o arco processual” (p.146); permite que o conflito “seja tratado de maneira adequada, célere, moderna, barata, flexível, útil, voltada para o usuário, sábia e justa” (p.144); é a alternativa contemporânea para a adoção de uma “postura mais humana e inteligente – a essência da nossa justiça civil” (p.144); tem como foco “a cooperação para com o processo e os deveres recíprocos que as partes, o juiz e todos aqueles que de qualquer forma atuam no processo, têm entre si uns para com os outros” (p. 142); ao adotá-la o CPC propõe uma mudança de paradigma (p.153).

Embevecido por essa visão extremamente ambiciosa e idealizada da cooperação (e dos sujeitos que nela vão operar), sustenta que ela “não é para as partes ou para o juiz” (p.147), “a cooperação é para com o processo” (p.153). Por tudo, “a eficácia normativa do princípio da cooperação independe, portanto, da existência de regras jurídicas expressas” (p.147).

Destaque-se que ao tratar do dever de auxílio, nosso autor objeta o supra referido entendimento de Fredie Didier Jr., sustentando a existência de um dever genérico de auxílio nesses termos: “Entendemos que o argumento da ‘imprevisibilidade do comportamento do juiz’ é subjetivo e, portanto, desborda do caráter objetivo que empregamos para os deveres de cooperação do juiz para com o processo. O juiz ao auxiliar a parte auxilia a obtenção do resultado justo e adequado do processo”. (p.148, nota de rodapé n.19).

Não farei um exame amplo do texto. Verificarei apenas se a articulação nele presente entre a cooperação para com o processo e a sua leitura do dever de auxílio me leva a superar as conclusões que defendi em 2017.

 

III

A leitura do texto em liça conduz à conclusão de que a sua tese central (“a cooperação é para com o processo”) é a defesa de uma concepção ampla e forte de cooperação intersubjetiva.

Como sabemos, cooperativistas divergem quanto à extensão subjetiva dos deveres de cooperação (do juiz com as partes, das partes com o juiz, das partes entre si etc.). Ao falar em “cooperação para com o processo”, nosso autor pretende superar essa discussão. A proposta invoca o art. 6º, CPC, para defender que todos os sujeitos que participem de qualquer modo do processo devem cooperar entre si.

Que seja. Mas tal leitura não é capaz de alterar a realidade. Toda cooperação é intersubjetiva. Pessoas cooperam umas com as outras, não com entes inanimados: ao inverter o ônus da prova o juiz coopera com a parte beneficiada pela inversão; ao aclarar os termos de sua postulação a parte coopera com o juiz, que poderá decidir melhor, e com seu adversário, que terá melhores condições de se defender. Impossível diluir indivíduos concretos na abstração de um ente de cultura como o processo, máxime porque não é sobre este que os seus efeitos atuam, mas (direta ou indiretamente) sobre a vida, a liberdade e o patrimônio (individual ou coletivo) dos que são por ele implicados.

Talvez seja verdade que a adesão a qualquer tese (não estou me referindo especificamente à tese em consideração, portanto) seja menos uma questão de aderência ao direito da comunidade política do que à sua capacidade de persuadir o auditório (por várias razões, como uma tradição mais ou menos republicana, o momento político, uma contingência social, o imaginário difundido nas obras e bancos universitários etc.). Defender uma leitura forte da cooperação é uma lídima questão de escolha teórica (escolha orientada, mas escolha) para disputar espaço com tantas outras. Por mais que eu não me veja adotando-a, sei que muita gente enxerga boas razões para adotá-la – a começar por seu defensor. Sendo assim, descabe falar em “cooperação para com o processo” e turvar a obviedade de que ela implica em uma aguda cooperação intersubjetiva. Isso pode ser defendido serenamente[8]. E que soe como tiver que soar aos ouvidos que pretende dobrar.

 

IV

Em face do que foi dito acima, se “o juiz ao auxiliar a parte auxilia a obtenção do resultado justo e adequado do processo”; se esse resultado atuará sobre a esfera jurídica da(s) parte(s); então, o juiz ao auxiliar auxilia a(s) parte(s), não o processo.

Assim, o fundamento de que “a cooperação é para o processo” e que “o juiz ao auxiliar auxilia a obtenção do resultado justo e adequado do processo” padece de uma dupla privação: não demonstra (i) a existência do dever de auxílio e (ii) nem que ao auxiliar para a obtenção do resultado justo e adequado do processo o juiz não assume função de parte. Sobre (i), encerra uma petitio principii, dado que a conclusão está nas premissas: 1. O dever de auxílio permite a obtenção de resultado justo e adequado; 2. O juiz tem o dever de produzir resultado justo e adequado; logo, o dever geral de auxílio existe[9]. Como o argumento não decorre do desencadeamento lógico das premissas, vai enleado numa circularidade que tolhe sua consistência. Sobre (ii), que o cooperativismo mantém em ponto cego a dimensão funcional da tese da divisão equilibrada de tarefas entre o juiz com as partes. De fato, o texto não fornece nenhum critério para, em concreto, definirmos como o juiz pode “auxiliar a parte para a obtenção do resultado justo e adequado do processo” sem se perverter funcionalmente – nem se contaminar psiquicamente, acresça-se.

Minha hipótese é que isso decorre da hipertrofia que o cooperativismo confere à dimensão discursiva da tese da divisão equilibrada de tarefas, i,.é, pela pressuposição de que a estrita vinculação do juiz às dimensões fortes do contraditório e da fundamentação é suficiente para preservar a garantia da imparcialidade. Sem razão, porém. O cumprimento dos deveres de consulta e diálogo não é suficiente para controlar as quebras de imparcialidade subjetivo-psíquica.

A quebra da imparcialidade subjetivo-psíquica pode ser inconsciente, consciente não declarada e consciente declarada, e em nenhum desses casos ela avulta da leitura da decisão. Pelo contrário, a quebra consciente não costuma ser declarada, em tais casos o julgador se valerá meticulosamente da fluidez da linguagem para turvar suas motivações inconfessáveis, ao passo em que a quebra inconsciente escapa ao controle até mesmo do prolator da decisão. Seja como for, o jurista não domina nem a ciência e nem a arte necessárias para desvendar os meandros do universo intrapsíquico do humano-juiz. Claro que os deveres de diálogo e de consulta são inegociáveis – e, friso, os cooperativistas prestaram imensa contribuição para a sua precisa compreensão – e que a circularidade por etapas no trajeto entre a motivação-ação e a motivação-resultado deve ser fomentada em razão da sua potencial aptidão para treinar os juízes a constituírem o hábito (=disposição constante ou relativamente constante para ser ou agir de certo modo) de se deixarem levar pelos condicionamentos/constrangimentos externos (alegações e provas das partes, constituição, leis, jurisprudência, doutrina), e, não, por suas paixões autocentradas, disciplinando-os na imparcialidade[10]-[11]. Mas seríamos muito pretensiosos (para não dizer ingênuos) se achássemos que isso é capaz de aniquilar totalmente as quebras de imparcialidade subjetivo-psíquica, desprezando, inclusive, as inflexões que nos são impostas pelas conquistas científicas dos vieses cognitivos[12], que alcançam até mesmo a inteligência artificial[13]. O que nos resta – e não é pouco! – é a motividade escrita em sentido estrito, e o que podemos fazer com base nela – também não é pouco! – é o constante exercício de constrangimento epistemológico (Lenio Streck), na esperança de que isso motive os juízes a podarem seus instintos. Ao fim e ao cabo, portanto, a relação entre fundamentação e imparcialidade subjetivo-psíquica se dá muito mais nos termos da confiança que temos (e devemos ter) no compromisso pessoal dos juízes não decidirem ao sabor das suas idiossincrasias (inclusive suas inclinações pró ou contra a(s) parte(s)), que da efetiva viabilidade do seu controle jurídico.

Por tudo isso, é injustificável a pouca atenção dispensada pelos cooperativistas à dimensão funcional da tese da divisão equilibrada de tarefas. Há limites funcionais que o juiz não pode extrapolar, mesmo que aja sob o contraditório e a fundamentação. O juiz que, v.g., orienta o autor a alterar o pedido, para torná-lo mais conforme ao entendimento jurisprudencial[14], age como advogado que dá aconselhamento estratégico, deixa de ser juiz (ao menos naquele momento – e isso é o eu basta). Ele não pode fazer isso simplesmente porque não é sua função, porque quebra a impartialidade, sendo totalmente irrelevante saber se isso também custou sua imparcialidade subjetivo-psíquica. E não mudaria nada se disséssemos que, ao fazê-lo, ele “auxiliou a obtenção de resultado justo e adequado do processo”. Não estou afirmando que (nem sei se) o nosso autor concorda com esse exemplo. Isso não importa. Trago-o à baila apenas para demonstrar que não há resultado justo e adequado do processo apesar da (quebra de) impartialidade[15] - afinal, os fins não justificam os meios, os meios é que legitimam os fins.

 

V

Mesmo que eu seja intransigentemente contrário à concessão de dever de auxílio ao juiz no sentido (a), o seu deferimento através de cláusula geral é muito mais problemático do que através de regra stricto sensu. Através de regra jurídica stricto sensu o dever de auxílio de fato está circunscrito a hipóteses mais ou menos precisas, o que impede o juiz de se tornar uma espécie de tutor processual que sempre virá em socorro do sujeito débil ou mal assistido. No mais, o padrão dotado de elevada densidade normativa torna mais previsível e, consequentemente, factível o controle do seu exercício in casu. Através de cláusula geral, porém, a baixa densidade normativa (própria das cláusulas gerais, em geral, e daquelas pouco desenvolvidas dogmática e jurisprudencialmente, como o dever de auxílio) confere uma amplíssima margem de liberdade ao juiz, concedendo-lhe, no extremo, competência para definir suas próprias competências processuais, permitindo que faça tudo o que considerar (subjetivamente, pois não?) necessário para alcançar o resultado “adequado e justo” do processo. Introduzir o debate sobre o que é justiça até mesmo no campo da definição das funções processuais do juiz e das partes reduz dramaticamente a possibilidade de definirmos com alguma precisão o que, como e quando é dado ao juiz fazer à guisa de dever de auxílio sem se abastar em juiz contraditor.

Bem vistas as coisas, penso que a defesa da cláusula geral de auxílio põe em xeque dois postulados teóricos caros à epistemologia cooperativista.

Em primeiro lugar, a concessão de competência para o juiz definir suas próprias competências funcionais fornece, em tese, todo o anteparo para ele se tornar, em concreto, o sumo protagonista do processo, o que vai em direção diametralmente oposta à horizontalização anti-hierárquica alegadamente almejada pelo modelo cooperativo. Em segundo lugar, essa permissividade revela uma disciplina pensada a partir do Estado (por isso, também, das virtudes subjetivas de um juiz idealizado, cuja transposição para o mundo real não se dará sem sobressaltos, dado que entre magistrados de carne e osso, como em todos os seres humanos, há vícios e virtudes que se manifestam em maior ou menor dedicação, disposição, interesse, paciência, vaidade, ego, reverência ao direito etc. que não devem ser desconsiderados no legislar e no doutrinar), negando o postulado de que o centro da epistemologia cooperativista é o processo, não a jurisdição[16].

É sintomático que se inspire na tese de que “a prova é para o processo”, noção tributária dos laivos do instrumentalismo derivado da Escola Sistemática italiana, capitaneada por Giuseppe Chiovenda, por sua vez contagiada pelo “vírus autoritário” do publicismo processual gestado por Franz Klein, cujo produto notório é a ordenança processual austríaca de 1895^[17], que foi útil aos ordenamentos totalitários[18]. A tese é corolário da retórica de que o processo acode interesse público e sempre serviu para justificar a desvinculação da atividade probatória do interesse privado das partes e legitimar o agigantamento dos poderes de condução material do juiz, guindado ao centro da atividade probatória. Tudo fração de um fenômeno mais amplo: o mito do interesse público cumpriu a função de naturalizar o domínio de todo o processo pelo Estado-juiz, velando a sua gênese de instituição de garantia de liberdade do cidadão para distorcê-lo em instrumento (à disposição) do Estado[19], inserindo-o numa dimensão de projeto de poder[20]. A ideia da cooperação para com o processo e a expansão dos poderes funcionais do juiz via cláusula geral de auxílio se insere nessa tradição inautêntica de sufocamento do processo[21], tisnando os referidos postulados da epistemologia cooperativista, o que não só confirma como aprofunda minhas convicções de 2017.

 

VI

Os cooperativistas de nomeada o são desde muito antes do CPC/15 e sempre defenderam seus postulados normativos centrais de lege lata. Por essa razão, não podem atribuir ao art. 6º, CPC, o status de fonte dos deveres gerais de cooperação, em geral, e do dever geral de auxílio, em particular. Ora o dispositivo não pode ser fonte (=origem, proveniência, foco criador[22]) de algo que precede à sua existência.

Uma alternativa é dizer que o dispositivo apenas explicita a norma atribuída ao princípio da cooperação, este a fonte de tais deveres. Duas razões fragilizam o argumento, porém: primeiro, está longe ser pacífico o reconhecimento da existência do princípio da cooperação[23] - aliás, acertadamente Igor Raatz denuncia que ainda nos ressentimos da ausência de um estatuto epistemológico dos princípios processuais[24]; segundo, o dever geral de auxílio não é unanime sequer entre os cooperativistas. E é com essa deixa que pretendo encerrar.

Cooperativistas nutrem significativas divergências internas mais ou menos abrangentes. Numa dimensão mais abrangente, v.g., Fredie Didier Jr. sustenta que uma das bases do modelo cooperativo é o princípio do respeito ao autorregramento da vontade[25], o que não é compartilhado (certamente não com a mesma intensidade) por Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero. Numa dimensão menos abrangente, por consequência, Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira sustentam que, sendo válido, o negócio jurídico processual de disposição do direito de produzir determinada prova vincula o juiz, impedindo-o de suplementar a atividade probatória das partes ex officio[26], o que encontra firme oposição em Luiz Guilherme Marinoni[27]. Aliás, Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, revelam uma nítida aversão aos negócios jurídicos processuais, por eles considerados corolários da privatização do processo civil, uma perversão que o desgarra de seus nobres fins – por isso defendem que o juiz não é vinculado sequer pela convenção típica de escolha do perito, ao contrário do que prescreve o art. 471, CPC[28]. Uma chave de leitura para compreender esses desacordos, aí incluído aquele sobre o dever geral de auxílio, talvez seja a adesão maior ou menor por parte dos contendores à ideologia publicista. Mas isso fica para outra ocasião.

Não digo isso para menoscabar a cooperação. Desacordos internos existem, em maior ou menor medida, em todas as epistemologias, razão pela qual, por si sós, eles  não depõem necessária e definitivamente contra elas e seus adeptos. Entretanto, todo dissenso interno (não somente entre cooperativistas, pois) deve(ria) inspirar a adoção de uma postura que chamarei de epistemologia da prudência (ou epistemologia prudente, se o leitor preferir). Com isso quero dizer o seguinte: os próprios parceiros de trincheira epistemológica deve(ria)m medir quantitativa e qualitativamente suas divergências, lançando luz sobre quais são as teses convergentes que compõem o seu common ground e quais são as teses divergentes que individualizam o pensamento de cada um. De um lado, isso contribui para o grupo teórico conferir maior coesão (e, provavelmente, maior consistência) às suas teses, e, de outro, impõe a cada pensador a responsabilidade de bancar, por sua e conta e risco, as teses que são só suas, não do grupo. Claro que isso não impede ninguém de defender (ardorosamente, inclusive) teses e/ou subteses próprias e isoladas, mas é bem provável que ao se encontrar sozinho no púlpito diante de uma plateia sedenta por explicações robustas o teórico seja mais cuidadoso e, quiçá, até defenda teses mais modestas.

Elucubrações à parte, ao menos em relação ao dever geral de auxílio, há muito chão a percorrer até que a tese de que a eficácia normativa do princípio da cooperação independe da existência de regras expressas soe consistente entre cooperativistas e convincente para não cooperativistas. Ajudará a formar maiores consensos ou a aprofundar firmes dissensos quando os cooperativistas nos fornecerem um conceito operativo mais minucioso de dever de auxílio e exemplos que não se limitem a regras legais expressas...

 

Notas e Referências

[1] GOUVEIA FILHO, Roberto Campos. Uma Crítica à Ideia de Relação Processual entre as Partes. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. v. 93, 255-270, 2016. 

[2] Processo Civil nas Tradições Brasileira e Iberoamericana. Conceito. 2014, p. 279-292.

[3] Processo: garantia de liberdade [freedom] e garantia de «liberdade» [liberty]. Revista eletrônica Empório do Direito: https://emporiododireito.com.br/leitura/processo-garantia-de-liberdade-freedom-e-garantia-de-liberdade-liberty. Do mesmo autor, conferir: A Natureza do Processo. Revista eletrônica Empório do Direito: https://emporiododireito.com.br/leitura/9-a-natureza-juridica-do-processo; O Processo como Instituição de Garantia. Revista eletrônica Consultor Jurídico. https://www.conjur.com.br/2016-nov-16/eduardo-jose-costa-processo-instituicao-garantia. Confira-se, ainda: RAMOS, Glauco Gumerato. Nota Sobre o Processo e Sobre a “Presunção” de Inocência que lhe Habita. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/13-nota-sobre-o-processo-e-sobre-a-presuncao-de-inocencia-que-lhe-habita

[4] Curso de Direito Processual Civil. V.1. 18ª Ed. Jus Podivm. 2016, p. 132-133.

[5] Convém ter sempre presente as palavras de Mauro Cappelletti a respeito: "Si la parte menos astuta, menos preparada, peor defendida, no ha propuesto desde el principio de la manera más adecuada su demanda o planteado adecuadamente su defensa, el juez austríaco podrá, en el curso del proceso, venir en su ayuda, y proporcionarle el modo de reparar, de modificar, de corregir las lagunas y los defectos de sus demandas o defensas. Y a tal fin el juez podrá, o más bien deberá, se fuere del caso, salir de esa absoluta pasividad y de ese absoluto neutralismo, al que estaba constreñido, en cambio, el juez del proceso común, y el mismo juez austríaco hasta la entrada en vigor del código de 1895"^[5]. (Proceso, Ideologias, Sociedad. Trad. Santiago Sentís Melendo e Tomás A. Banzhaf. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America. 1974, p. 18.). O tom apologético não destoa do que fora defendido, ainda no séc. XIX, por Anton Menger, prócere do socialismo jurídico, na obra El Derecho Civil de los Pobres. (Trad. Adolfo Posada. Madrid. Libreria General de Victoriano Suárez. 1898). Suas propostas de mudança do procedimento civil incluíam a obrigação do juiz instruir gratuitamente a parte, especialmente o pobre, sobre o direito vigente (“debería obligar al Juez civil á instruir gratuitamente á todo ciudadano, especialmente al pobre, acerca del Derecho vigente, ya que no á auxíliarle de otro modo en la defensa de sus derechos privados” – p. 126), o que significava exatamente assumir a representação processual da parte pobre (“uma vez concedido al rico el derecho de hacerse representar por Abogado, el juez deberia procurar estabelecer um equilíbrio entre las partes, assumiendo la representación de la parte pobre” (p. 126-127), ou seja, atuar como seu advogado. O autor não ignorava que tais soluções tropeçariam em dificuldades técnicas – podemos dizer: seria incompatível com a imparcialidade –, mas elas seriam justificadas em razão dos seus efeitos sócio-equializantes (“Bién sé que la aplicación de estas soluciones em la administración del Derecho civil tropezaria com algunas dificuldades técnicas; pero ante los defectos de la actual condición jurídica, em la cual, á la disparidade del derecho, se suma la de los procedimientos, aquéllas dificuldades no hay para qué tomarlas em cuenta” – p. 127).

[6] Veja-se a obra Igualdade e Processo. Posições processuais equilibradas e unidade do direito, RT, 2015, de Rafael Sirangelo de Abreu. O qualificado trabalho dedica aproximadamente 253 páginas de conteúdo à defesa da cooperação, como modelo e princípio, como imprescindível – no que ora importa – à promoção da igualdade no processo mediante divisão equilibrada de tarefas entre o juiz e as partes. Defende não só a concessão de amplos poderes de condução material ao juiz (p. 95 e ss.), inclui poderes para auxiliar a parte em posição de desigualdade frente ao contraditório em razão da inapetência de seu advogado (p.100). Mas o trabalho dedica praticamente nenhuma atenção à relação entre a imparcialidade (sobretudo a impartialidade) e a divisão de tarefas. Ao todo, há seis menções à garantia no corpo do texto (págs.77, 83, 86, 100, 126, 132), duas delas no único parágrafo em que se analisa a compatibilidade entre ela e os poderes de cooperação do juiz com as partes, porém reduzida à investigação da harmonização dos poderes instrutórios oficiosos e a imparcialidade (p.100), que o autor admite em caráter subsidiário (p.101). A redução da relação imparcialidade-deveres de cooperação do juiz com as partes à questão da iniciativa probatória é revelar que só se concebe a imparcialidade em sua dimensão subjetivo-psíquica (é o que faz quando repisa o argumento de Barbosa Moreira contra a parcialidade em face da impossibilidade de antever o resultado da prova – p.101), descuidando que a impartialidade (imparcialidade objetivo-funcional) é a dimensão realmente relevante no que concerne à questão das tarefas do juiz e das partes (e a incompatibilidade de funções judicantes por força dos vieses cognitivos). Aponto como exceção a obra Iura Novit Curia e Causa de Pedir. O juiz e a qualificação jurídica dos fatos no processo civil brasileiro. RT. 2016, de Otávio Domit. A obra não problematiza detidamente o tema da impartialidade e eu não subscrevo todas as soluções lá lançadas, mas reconheço nela uma valiosa contribuição na busca de critérios para evitar que o juiz se imiscua nas funções das partes.

[7] ZANETI JR. Hermes. O Princípio da Cooperação e o Código de Processo Civil: cooperação para o processo. In: Processo Civil Contemporâneo. Homenagem aos 80 anos do professor Humberto Theodoro Júnior. Orgs. Paulo Henrique dos Santos Lucon et al. Forense. 2018, p. 142-153.

[8] Como fazem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: “O juiz exerce o poder que deve ser legitimado pela participação das partes, que são aquelas que se sujeitam aos efeitos da decisão. O juiz deve participar para garantir que a participação das partes seja igualitária e, assim, para que eventual falha na participação delas possa ser suprida. Nesses termos, a participação do juiz se dá em nome da participação das partes e, por consequência, para legitimar a sua própria atuação”. (Novo Curso de Processo Civil. V.1. 2ª ed. RT. 2016, p. 452). Discordo que o juiz possa agir assim, mas o que importa é ficar claro que ao cooperar/auxiliar ele coopera/auxilia a parte, não o processo.

[9] Agradeço a Jaldemiro Rodrigues de Ataíde Jr. pelo diálogo, via WhatsApp, que permitiu a estruturação correta da petição de princípios.

[10] COSTA, Eduardo José da Fonseca. A Motivação Escrita e a Escrita da Motivação. Revista eletrônica Empório do Direito: https://emporiododireito.com.br/leitura/12-a-motivacao-escrita-e-a-escrita-da-motivacao

[11] Com abordagem muito interessante, conferir: TORRANO, Bruno. Pragmatismo no Direito. E a urgência de um “pós-pós-positivismo” no Brasil. Lumen Juris. 2018.

[12] COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a Imparcialidade a Sério. Proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. Jus Podivm. 2018.

[13] NUNES, Dierle. LUD, Natanael. PEDRON, Flávio Quinaud. Desconfiando da Imparcialidade dos Sujeitos Processuais. Um estudo sobre os vieses cognitivos, a mitigação de seus efeitos e o debiasing. Jus Podivm. 2018, especialmente o capítulo 3, subitem 3.7, p. 125 e ss.

[14] O exemplo está referido, mas não parece necessariamente admitido por: DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v.1. 18ª Ed. Jus Podivm. 2016, p. 132.

[15] O que constitui o Judiciário enquanto tal é a imparcialidade: BARZOTTO, Luis Fernando. Teoria do Direito. Livraria do Advogado. 2017, p. 29.

[16] Se o critério para o exercício do dever de auxílio é a outorga de resultado adequado e justo do processo e não temos o menor consenso sobre o seu significado, então, no extremo isso será o que o juiz disser que é, e ele poderá exercer as funções processuais que achar que deve exercer. O que não poderia ser controlado via recurso. Só se pode falar em controle quando há critérios prévios e objetivos por meio dos quais se possa verificar se a interpretação está dentro ou fora das balizas normativas. Ora, o grau de porosidade da expressão tutela jurisdicional adequada e justa não oscila conforme a instância que a examina. O recurso viabilizará apenas uma sucessão de órgãos competentes dizendo discricionariamente o que entendem por tutela jurisdicional adequada e justa, mas, não, um efetivo controle de conteúdo.

[17] PEREIRA, Mateus Costa. Eles, os Instrumentalistas, Vistos por um Garantista: achegas à compreensão do modelo de processo brasileiro. Tese (doutorado em Direito). Data da Defesa: 18/06/2018. 279f. Universidade Católica de Pernambuco, Recife, 2018. p. 49 e ss., especialmente 53-54; FERREIRA, Mateus Costa. Da Teoria «Geral» à Teoria «Unitária» do Processo: um diálogo com Eduardo Costa, Igor Raatz e Natascha Anchieta; em resposta a Fredie Didier Jr. Revista eletrônica Empório do Direito. https://emporiododireito.com.br/leitura/16-da-teoria-geral-a-teoria-unitaria-do-processo-um-dialogo-com-eduardo-costa-igor-raatz-e-natascha-anchieta-em-resposta-a-fredie-didier-jr-1; Raatz, Igor. Desvelando as bases do processualismo científico: ou de como a teoria do processo nasceu comprometida com o protagonismo judicial. Revista eletrônica Empório do Direito. <https://bit.ly/2k5biU7>; RAATZ, Igor. ANCHIETA, Natascha. Uma “teoria do processo” sem processo?: a breve história de uma ciência processual servil à jurisdição. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, n. 103, p. 173-192, jul./set. 2018.

[18] Por todos, conferir: AROCA, Juan Montero. Los Modelos Procesales Civiles en el Inicio del Siglo XXI: entre el garantismo y el totalitarismo. Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro. n. 100. Fórum, 2017, p. 191-211.

[19] Sobre a gênese de garantia contrapoder do processo, conferir: RAATZ, Igor. Processo, liberdade e direitos fundamentais. Revista de Processo, Revista dos Tribunais Online, v. 288, p. 21, fev./2019. Sob a perspectiva do recurso, com a mesma perspectiva, conferir: ANCHIETA, Natascha. O Recurso como Garantia do Indivíduo e o Recurso como Instrumento do Estado: variações a partir do debate entre garantismo e instrumentalismo processual. Revista eletrônica Empório do Direito. https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-75-o-recurso-como-garantia-do-individuo-e-o-recurso-como-instrumento-do-estado-variacoes-a-partir-do-debate-entre-garantismo-e-instrumentalismo-processual. Acessado em 13.03.2019.

[20] DELFINO, Lúcio. O Processo é um Instrumento De Justiça? (Desvelando o projeto instrumentalista de poder). Revista eletrônica Empório do Direito: https://emporiododireito.com.br/leitura/10-o-processo-e-um-instrumento-de-justica-desvelando-o-projeto-instrumentalista-de-poder. Imprescindível, no ponto: CARVALHO FILHO, Antonio. Pequeno Manual Prático para o Debate Instrumentalistas (e Afins) vs Garantistas Processuais. Revista eletrônica Empório do Direito. https://emporiododireito.com.br/leitura/7-pequeno-manual-pratico-para-o-debate-instrumentalistas-e-afins-vs-garantistas-processuais.

[21] Tratando da propensão natural do poder à expansão, inclusive com o sufocamento do processo, desde uma perspectiva da ciência e da filosofia política, conferir: DIETRICH, William Galle. O Processo: a história natural do seu sufocamento. Revista eletrônica Empório do Direito. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-84-o-processo-a-historia-natural-do-seu-sufocamento.

[22] MOUSSALEM, Tárek Moysés. Fontes do Direito Tributário. Noeses. 2006, p. 105.

[23] Como se pode ver do célebre debate entre Daniel Mitidiero (Colaboração no processo civil como prêt-à-porter: um convite ao diálogo para Lenio Streck. Revista de Processo, v. 194, 2011, p. 62), e Lenio Luiz Streck e Francisco José Borges Motta (Um debate com (e sobre) o formalismo-valorativo de Daniel Mitidiero, ou "colaboração no processo civil" é um princípio? Revista de Processo, v. 213, 2012, p. 13). 

[24] O autor é certeiro: “Não há nenhum problema que a doutrina extraia de um conjunto de norma de direito positivo infraconstitucional “princípios” ou “máximas” voltadas a auxiliar o conhecimento de um ramo determinado do direito. Porém, nessa perspectiva, os “princípios” unicamente restringem-se a um interesse de organização metodológica, de sistematização e de importância didática. De fato, não cabe à doutrina o papel de criação de normas jurídicas”. E um dos problemas decorrente da ausência de rigor metodológico, no ponto, é “que o termo princípio, em que pese seja empregado em diferentes acepções, tem funcionado como uma espécie de álibi para decisionismos e para solapar garantias do indivíduo contra o poder do Estado. No que toca ao direito processual, eles servem, diuturnamente, de alicerce para o projeto instrumentalista de recrudescimento do poder jurisdicional, conspirando, constantemente, contra o projeto garantista de limitação do poder jurisdicional e de tutela da liberdade individual. Daí a necessidade de um constante alerta frente ao emprego do termo “princípio” no Direito”. Da Ausência de um Estatuto Epistemológico dos Princípios no Direito Processual Brasileiro e o Projeto Instrumentalista de Recrudescimento do Poder Jurisdicional. Revista eletrônica Empório do Direito: https://emporiododireito.com.br/leitura/11-da-ausencia-de-um-estatuto-epistemologico-dos-principios-no-direito-processual-brasileiro-e-o-projeto-instrumentalista-de-recrudescimento-do-poder-jurisdicional

[25] Curso de Direito Processual. V.1. 19ª ed. Jus Podivm, 2017, p. 147.

[26] Curso de Direito Processual. V.2. 11ª ed. Jus Podivm, 2016, p. 94-95.

[27] A Convenção Processual Sobre Prova Diante dos Fins do Processo Civil. Revista de Processo, Revista dos Tribunais Online, v. 288, p. 127-153, fev./2019. Em sentido contrário, conferir o que considero, com folgas, o melhor texto sobre o tema: SILVA, Beclaute Oliveira. Verdade como Objeto do Negócio Jurídico Processual. Coleção Novo CPC Doutrina Selecionada. V.3. Orgs. Lucas Buril de Macêdo, Ravi Peixoto e Alexandre Freire. Jus Podivm. 2015, p. 211-234.

[28] Novo Curso de Processo Civil. V.1. 2ª ed. RT. 2016, p. 533-534.

 

Imagem Ilustrativa do Post: Brown Wooden Window // Foto de: Snapwire // Sem alterações

Disponível em: https://www.pexels.com/photo/abstract-architecture-building-business-227675/

Licença de uso: https://creativecommons.org/publicdomain/mark/2.0/