Vida mais digna no cárcere com equidade de gênero: direitos fundamentais humanizantes às gestantes privadas de liberdade no sistema prisional e aos seus filhos

Por Gisela Maria Bester - 18/12/2015

Humanizar o cárcere às mulheres privadas de liberdade, especialmente àquelas gestantes e parturientes, bem como aos seus filhos e às suas filhas, nascidos no ambiente prisional. Este foi o mote de um forte movimento havido no Brasil dos últimos anos; foi vigoroso, sem ter sido muito grande, e, praticamente, nada, ou pouco midiático. Trabalharam nele diversos segmentos, capitaneados, em boa medida, pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, do Ministério da Justiça (CNPCP/MJ).

Muitos do Direito sabem, mas poucos para além dos que militam nas searas dos Direitos Penal e Processual Penal lembram que o referido Conselho é, pela Lei de Execução Penal (LEP), o primeiro órgão da execução penal no Brasil. Pelo menos de 2008 a 2012, nos dois mandatos em que lá laborei enquanto Conselheira Titular, na qualidade de constitucionalista, vi e vivi o importante e vital debate acima mencionado sendo centralizado e dinamizado em seu âmbito, congregando a participação ativa, para além dos seus Conselheiros, de representantes dos movimentos de mulheres, da Pastoral Carcerária Nacional (PCN), dos profissionais das áreas da Saúde e da Educação (integrantes de órgãos públicos ligados a tais políticas públicas), até da Arquitetura, incluindo gestores de unidades penais das unidades da federação brasileira e todas as demais pessoas interessadas em contribuir para com a causa, cujas manifestações deram-se por meio de consultas públicas realizadas pelo Ministério da Justiça. Audiências públicas foram realizadas e três Comissões trabalharam fortemente pela causa em comento: 1) Comissão de Gênero; 2) Comissão Mista Interinstitucional de Arquitetura Prisional, composta por membros do Conselho, do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) e do Conselho Nacional de Secretários de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Administração Penitenciária (CONSEJ); 3) Comissão sobre visita íntima, a qual debateu também a vedação à revista vexatória. Tive a oportunidade de atuar nas três, porquanto este artigo é uma espécie de breve relato em torno de uma experiência de criação de normas na seara federal das políticas criminal e penitenciária, sendo esta uma das atribuições dos integrantes do CNPCP.

Lembro-me, neste contexto, que em uma de minhas últimas inspeções, realizada pelo CNPCP/MJ (outra das atribuições dos conselheiros) em um Estado do Nordeste, em meados de 2012, fui exposta, por força do papel que ali desempenhava, à fortíssima cena de revistas íntimas em mulheres, mais do que vexatórias, eis que feitas em nus coletivos, imagem que me levou a uma crise de choro, pois o senso de alteridade tomou-me por completo ao ver a vida nua, literalmente nua (que também pode ser a da categoria de Agamben), sem a proteção de um mínimo pano, sem a proteção do Estado; aliás, era o Estado desnudando pessoas, fazendo-as a assim girarem sobre o seu próprio eixo, diante dos olhos de muitas outras, como se fossem uma coisa qualquer. Detalhe: denúncias recebidas de visitantes informavam que muitas vezes as agentes penitenciárias não usavam luvas e que chegavam até a fazer toques vaginais e anais nas revistadas, incluindo crianças. Pensei, assim que saí de meu estado de choque: “é preciso muito amor aos familiares para submeter-se a esse estado de indignidade absoluta”. Detalhe dois: não era uma unidade penal perdida nos interiores da caatinga; ficava na Capital de um dos mais lindos Estados nordestinos. Mas, era dia de visita íntima, e eu nem imaginava que seguiria vendo cenas horripilantes. Fui chamada a uma cela, pequena, onde estavam 25 presos (unidade masculina), empoleirados em camas do tipo treliches, ou em quadriliches, se bem me lembro. Em cada uma havia uma cortininha, de tecidos leves, gastos... em vários nichos desses havia casais, realizando “a visita íntima”, com todos os demais colegas de cela... na cela! Pior: pelas amplas grades da cela, quem passasse pelo corredor a tudo assistia. Pior número dois, ou três, ou quatro: não havia água na cela (adeus qualquer chance de higiene pós-ato sexual, adeus uso do vaso sanitário, adeus lavar qualquer trapinho etc. etc.). Isto tudo ficou registrado em meu relatório de inspeção; foi para o papel, do papel para o portal do Ministério da Justiça, mas nunca saiu da minha retina, da minha memória, do meu coração e das minhas preocupações. Por certo que em dias de visitações familiares, cujas revistas prévias sejam realizadas do modo como foi por esta ex-Conselheira do CNPCP presenciado e relatado, há cabal falha na tutela estatal das integridades física e moral-psicológica das pessoas visitantes que precisem adentrar nas unidades, restando ferido de morte o preceito constitucional garantidor do direito fundamental correspondente, aquele que veda tortura ou tratamento desumano ou degradante (cfr. art. 5º, III, CF/88), assim como há violação grave do inciso X, ab initio, do mesmo art. 5º da Constituição federal, que estabelece a inviolabilidade da intimidade e da honra das pessoas. Outros dispositivos garantidores de direitos fundamentais poderiam ser elencados aqui como em estado permanente de desrespeito em tais circunstâncias, porém, desejo retornar ao rumo dos avanços já obtidos.

Valorosos colegas Conselheiros de então foram pessoas icônicas nas tentativas de mudanças destes quadros, como Sergio Salomão Shecaira, Pedro Sergio dos Santos, Mauricio Kuehne, Alvino Augusto de Sá, Valdirene Daufemback, entre outros, somando-se, com destaque, os integrantes da PCN irmã Petra Pfaller e Pe. Valdir Silveira, aos quais registro meu reconhecimento e meus cumprimentos.

Como fruto de esforços coletivos feitos pelas forças ativamente humanistas acima mencionadas, três Resoluções do CNPCP foram aprovadas naqueles anos, contemplando a temática de gênero em sentido mais amplo, bem como especificidades das mulheres e das crianças, a saber: Resolução CNPCP n. 4, de 15 de julho de 2009, que recomenda a estada, a permanência e o posterior encaminhamento das(os) filhas(os) das mulheres encarceradas[1]; Resolução CNPCP n. 4/11, de 29 de junho de 2011, que recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima à pessoa presa, recolhida nos estabelecimentos prisionais; Resolução CNPCP n. 9, de 18 de novembro de 2011 (a Comissão Mista que a elaborou também redigiu uma obra intitulada "Diretrizes Básicas para Arquitetura Penal", composta de 111 páginas[2]), a qual fixou Orientações Gerais e Normas para a apresentação de projetos para a Construção, Ampliação e Reforma de Estabelecimentos Penais em Parceria com o Governo Federal, e para a Celebração de Convênios com a União nos mesmos sentidos. A Resolução do CNPCP (n. 8/14) recomendando a não utilização de práticas vexatórias (“revista íntima”) para o controle de ingresso aos locais de privação de liberdade, veio somente em agosto de 2014.

À época, análises críticas do quadro brasileiro de superlotação carcerária já evidenciavam o aumento do número de mulheres encarceradas em percentuais superiores aos dos homens, nos últimos anos, e as carências dos estabelecimentos penais, que os impedem de fazer valer o disposto no art. 5º, incisos XLVI e XLVIII, da CF/88, sobre as especificidades do “sexo” (é a linguagem da Constituição!) feminino no cumprimento da pena. Sob a perspectiva dos estudos de gênero, em tal contexto denunciou-se a falta de condições dignas no que se refere à mínima assistência às mulheres que venham a ser mães nas prisões, ressaltando seu direito fundamental à maternidade, e também às suas crianças, no que se refere aos direitos fundamentais à amamentação, à convivência familiar, à formação dos vínculos emocionais e ao aprendizado da confiança, bem como ao próprio abrigo delas no ambiente carcerário – de modo a precaver-lhes do seu potencial etiquetamento, altamente estigmatizante –, à permanência em prazos adequados e ao preparo para a gradual separação das mães, suas cuidadoras primárias preferenciais. A partir disso tudo é que se criou a referida Resolução 4/09 do CNPCP, normativa do Estado brasileiro com claro caráter de ação afirmativa para a efetivação dos direitos das mulheres no âmbito da execução penal.

Um dos mais recentes corolários desta luta toda deu-se no dia 10 de dezembro de 2015, quando o Diário Oficial da União publicou a Lei Complementar n. 153, alterando o art. 3º da Lei Complementar n. 79, de 1994, que criou o Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), prevendo a destinação de recursos deste Fundo também às novas finalidades. Estas foram previstas no novo inciso XV, acrescido ao art. 3º da LC 79/94, assim especificadas: “implantação e manutenção de berçário, creche e seção destinada à gestante e à parturiente nos estabelecimentos penais, nos termos do § 2º do art. 83 e do art. 89 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal.” (BRASIL, 2015a, online). O presente dispositivo entrou em vigor no próprio dia 10/12/15. O Funpen tem como gestor legal o Departamento Penitenciário Nacional (Depen) e esta nova previsão é importantíssima para que a engrenagem, ao andar, contemple as referidas instalações nas novas unidades penais ou nas reformas das inúmeras já existentes, uma vez que passa a haver financiamentos da União para tal.

Estamos diante de uma grande vitória no contexto dos sistemas penal e penitenciário brasileiros, que, em suas verves de indisfarçável obsessão prisional, a cada dia encarceram mais e mais mulheres, proporcionalmente – repita-se – em número superior ao do encarceramento masculino. Logo, esta conquista é muito significativa em termos de políticas públicas de equidade de gênero na sociedade brasileira, principalmente para as próprias mulheres em situação de prisão que estejam grávidas, eis que possuem o direito fundamental de terem acompanhamento de suas gestações (incluindo assistência pré-natal completa e todos os demais atendimentos necessários e previstos em protocolos a qualquer gestante no Brasil) e partos humanizados. Soubemos, enquanto Conselheiros, por depoimentos até de profissionais da área médica, proferidos em Audiências Públicas, que no Estado de São Paulo mulheres presas davam à luz algemadas e sem a possibilidade de contarem com a presença de companheiros ou de outros familiares nesses momentos tão importantes, delicados e sensíveis de suas vidas. Chegou-se, à época, a ironizar-se o quão perigosa deveria ser uma mulher em trabalho de parto, sedada, para merecer permanecer com algemas em tais momentos.

Está-se a falar, também, de direitos fundamentais das crianças que nasçam enquanto suas progenitoras estejam em situação de prisão, eis que, por força constitucional, pelo artigo 5º (XLV) da CF/88, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, porquanto os filhos e as filhas das mulheres presas, preso(a)s não são – por isso, tanto a área descoberta com espaço para recreação infantil e a creche em si, previstas na Res. CNPCP 4/09, devem estar em setor externo da unidade penal, de modo a evitar-se às crianças o contato com e a assimilação da cultura prisional –, possuindo elas, ademais, outro direito fundamental primordial assegurado no mesmo art. 5º da Constituição Federal, que é o de terem amamentação adequada (inciso L). Este direito assiste tanto às crianças quanto às mães, estando longe de ser um privilégio às mulheres presas, como outrora muitos já interpretaram. Os benefícios que o leite materno traz às crianças são inúmeros, desde os físicos até os psicológico-emocionais (como o desenvolvimento de laços de confiança, de segurança, de afeto). Mediatamente, há benefícios até para a rede pública de saúde, pois a amamentação com leite humano vai fortalecer o sistema imunológico das crianças, fazendo com que adoeçam menos. Até nos casos em que o leite não seja humano, estar perto das mães parece, em regra, ser melhor para os bebês. Quanto a isto, claro que se precisa a análise caso a caso, porém, as autênticas unidades prisionais materno-infantis, quando equipadas com creches e tudo o mais que a Resolução CNPCP n. 4/09 estipula, podem permitir que crianças até os seus 7 anos de idade permaneçam com suas mães, sendo que aquelas com até dois anos de idade devem permanecer em berçários[3]. De todos os modos, o que importa ressaltar, sempre, é que a criança tem prioridade absoluta em nosso ordenamento jurídico-constitucional (art. 227, caput), assim como que as proteções à maternidade e à infância configuram direitos fundamentais sociais (art. 6º, CF/88).

A Constituição do Estado do Tocantins, de 5 de outubro de 1989, por exemplo, prevê, desde o seu início, no art. 118, Parágrafo único, ao tratar do sistema penitenciário: “Serão asseguradas condições para que as presidiárias possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.” (TOCANTINS, 2012, p. 73). Como se nota, é norma constitucional de repetição obrigatória, o mesmo tendo ocorrido com vários outros textos constitucionais estaduais. No entanto, um longo percurso desde essas previsões – assim como as do texto constitucional federal – foi percorrido, para que se criassem as condições concretas em termos de efetivação desses direitos fundamentais[4]. Sem projetos arquitetônicos condizentes com tais previsões, sem destinação legal de recursos financeiros do Funpen para tais finalidades, dificilmente os orçamentos da pasta contemplariam tal rubrica.

É preciso, ainda, que efetivamente os projetos das novas unidades penais prevejam o atendimento adequado a todas estas necessidades, assim como que as unidades já construídas sejam reformadas para atender às referidas normas. Está-se no caminho, porém, ainda é um caminho. Por isso mesmo, reforça-se a necessidade de que o CNPCP, os Conselhos Penitenciários Estaduais e todos os demais órgãos da execução penal no Brasil façam suas partes, fiscalizando, de modo a sempre cobrar estes tão necessários aprimoramentos no sistema penitenciário, para que, em última palavra, se levem as Constituições a sério, de onde promanam as regras maiores, fundamentadoras de todas as demais aqui ressaltadas.

Notas e Referências

[1] Em função do labor na Comissão que redigiu esta Resolução, as Conselheiras Gisela Maria Bester e Valdirene Daufemback escreveram e apresentaram um artigo científico em evento internacional sobre Gênero e Direito, realizado em Cuba, de 30 de junho a 2 de julho de 2010. O trabalho foi publicado nos anais da III Conferência Internacional Mujer, Género y Derecho; contou também com a participação de Luciana Ramos, pesquisadora do Grupo Candango de Criminologia, da Universidade de Brasília, então mestranda em Direito na UnB.

[2] Disponível em <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/ExecucaoPenal/CNPCP/2011Diretrizes_ArquiteturaPenal_resolucao_09_11_CNPCP.pdf>. Acesso em: 17 dez. 2015.

[3] Leia-se a íntegra da referida Resolução, em especial os seus artigos 6º e 10, no seguinte link: <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=112041>.

[4] Remeto-vos à ideia de delay, entre a constitucionalização de um direito ou de um dever, e os seus efetivos cumprimentos, já mencionada em anterior artigo desta mesma coluna (Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/a-comoda-interpretacao-que-leva-a-legalizacao-e-a-erosao-da-constituicao-por-gisela-maria-bester/>).

AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer: o poder soberano e a vida nua. Belo Horizonte: UFMG, 2004.

BESTER, Gisela Maria; DAUFEMBACK, Valdirene; RAMOS, Luciana de Souza. Maternidade, amamentação e guarda das filhas e dos filhos de mulheres presas: o caso brasileiro. Anais da Conferência Internacional Mujer, Gérero y Derecho, realizada em La Habana, Cuba, de 30 de junho a 2 de julho de 2010. La Habana, Cuba: Unión Nacional de Juristas de Cuba, 2010. [O trabalho foi apresentado no dia 2 de julho].

BRASIL. Lei Complementar n. 153, de 9 de dezembro de 2015. Altera o art. 3º da Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, que cria o Fundo Penitenciário Nacional - FUNPEN, e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LCP/Lcp153.htm>. Acesso em: 10 dez. 2015a.

______. Ministério da Justiça. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. Resolução CNPCP Nº 4/2009. Recomenda a estada, a permanência e o posterior encaminhamento das(os) filhas(os) das mulheres encarceradas. Disponível em: <https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=112041>. Acesso em: 10 dez. 2015b.

______. ______. Resolução CNPCP Nº 04/11. Recomenda aos Departamentos Penitenciários Estaduais ou órgãos congêneres seja assegurado o direito à visita íntima à pessoa presa, recolhida nos estabelecimentos prisionais. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/ExecucaoPenal/Resolucao_CNPCP/resol_4_2011_CNPCP.pdf>. Acesso em: 9 dez. 2015c.

______. ______. Resolução CNPCP Nº 09/2011. Edita as Diretrizes Básicas para Arquitetura Penal, conforme constam dos Anexos de I a IX desta Resolução, revogado o disposto na Resolução nº 3, de 23 de setembro de 2005. Disponível em: <http://www.criminal.mppr.mp.br/arquivos/File/ExecucaoPenal/CNPCP/2011Diretrizes_ArquiteturaPenal_resolucao_09_11_CNPCP.pdf>. Acesso em: 10 dez. 2015d.

______. ______. Resolução CNPCP Nº 05/2014. Recomenda a não utilização de práticas vexatórias para o controle de ingresso aos locais de privação de liberdade e dá outras providências. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/cnpcp-1/resolucoes/resolucoes-arquivos-pdf-de-1980-a-2015/resolucao-no-5-fim-da-revista-vexatoria.pdf>. Acesso em: 8 dez. 2015e.

TOCANTINS. Constituição do Estado do Tocantins. 11. ed. atual. e rev. Palmas: Assembleia Legislativa, 2012.

Gisela Maria Bester é Professora de Direito Constitucional. Colaboradora convidada no Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania, do Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA) e no Colégio de Professores da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Mestre (UFSC), Doutora (UFSC e Universidad Complutense de Madrid) e Pós-Doutora em Direito pela Universidade de Lisboa. Integrou o Comitê de Ética em Pesquisa com Seres Humanos, da Universidade Federal do Tocantins (UFT/CEP), e o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, do Ministério da Justiça. Consultora da CAPES. Pesquisadora do CNPq. Advogada constitucionalista. Diretora Geral da ESA-TO (Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados do Tocantins). Presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB TO. Integrante Consultora da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB. Professora Titular do PPGD da UNOESC.