Sistema Carcerário e “A Era dos Direitos” Suprimidos

Por Wilson Knoner Campos - 12/01/2017

Diante dos homicídios perpetrados no Complexo Penitenciário de Manaus entre os dias 01 e 02 de janeiro e no dia 06 de janeiro em Roraima, cujos horrores da guerra entre facções criminosas foram mostrados em curtos vídeos espalhados via “whatsapp”, houve polarização do debate e mais uma vez a sociedade se antagonizou.

No círculo de amigos, ampliou-se o rol de assuntos sensíveis e proibidos: futebol, religião, política, e agora, execução penal.

Não são poucos os manifestos em redes sociais que ainda reverberam em tom de fúria bramando “bandido bom é bandido morto”, escandalizando-se com quem sustenta uma perspectiva de subsistência de direitos invioláveis, mesmo no caso de pessoas condenadas ou presas por crimes, seja lá de quais espécies forem.

Sem esquecer-se dos desinformados de plantão, gritando a plenos pulmões que a família vitimada pelo crime que levou o agente ao cárcere não receberá reparação civil, ao passo que a família do “preso morto” na chacina, esta sim receberá indenização quase que “automática” do Estado. Isto somente para disseminar ojeriza dos leigos em relação aos presos que foram mortos ou dos reclusos em geral. Quando, em verdade, a questão da indenização é jurídico-multifatorial e não passará incólume aos intensos debates no Poder Judiciário. Se houver efetivo desembolso pelo Estado, não será de forma automática, como erroneamente apregoam alguns.

Diante da inoperância estatal, muitas vozes se levantaram para criticar a falência do sistema carcerário. Poucas para apontar soluções. Soluções sérias, tangíveis. Alguns[1] integrantes ou simpatizantes das forças de segurança pública apontaram o dedo para advogados, juízes, promotores, e para professores de Direito e lhes atribuíram parcela de culpa, pois estes supostamente sonham com um mundo irreal enquanto estão confinados no mundo acadêmico e teórico, sem poder entender a realidade “intramuros” ou “das ruas” repletas de pessoas “irrecuperáveis”. Para aqueles, vale o “in dubio go to hell, reo”.

Os operadores do Direito que “ousaram” criticar o sistema carcerário por não se conformarem com as mortes geradas na guerra de facções “diante do nariz” do Estado foram quase que virtualmente linchados nas redes sociais. Foram rotulados de “pseudo especialistas”, de desprovidos de experiência da lida no frontispício, na linha de frente do combate à criminalidade.

Não obstante, o que pensam os juristas? Qual seria a solução? Vivemos na “era dos direitos” excessivamente outorgados aos presos? Ou, para usar um jargão popular “já eram os direitos” dos presos?

A depender do pensamento de uma parcela da comunidade jurídica, o recluso, expiando sua pena ou encarcerado preventivamente, é destituído de direitos e imerecedor da tutela protetiva estatal.

E bem ou mal, a dogmática jurídico-penal convive com concepções que vão do funcionalismo teleológico de Roxin ao retrógrado funcionalismo sistêmico de Günter Jakobs, que rotula de inimigo aquele que, mediante violação da norma, frustra as expectativas sociais de convivência, ensejando a punição a fim de “negar a negação do direito” decorrente do ilícito. Para estes infratores, um direito penal de terceira velocidade, sem garantias processuais e com direitos individuais reduzidos ao nada (“go to hell, reo!!”).

Todavia, não se pode olvidar que o apenado encarcerado já é “reo” no “hell”. O julgamento da ADPF n. 347 pelo STF, embora sem efeito prático, foi palco de importantes discussões e revelações que ensejaram o reconhecimento do “estado de coisas inconstitucional” do sistema penitenciário pátrio. O descumprimento de preceitos fundamentais foi vislumbrado:

nos massacres, homicídios, violências sexuais, decapitação, estripação e esquartejamento. Sofrem com a tortura policial, espancamentos, estrangulamentos, choques elétricos, tiros com bala de borracha.

[...]

Diante de tais relatos, a conclusão deve ser única: no sistema prisional brasileiro, ocorre violação generalizada de direitos fundamentais dos presos no tocante à dignidade, higidez física e integridade psíquica. A superlotação carcerária e a precariedade das instalações das delegacias e presídios, mais do que inobservância, pelo Estado, da ordem jurídica correspondente, configuram tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob custódia. As penas privativas de liberdade aplicadas em nossos presídios convertem-se em penas cruéis e desumanas.

Os presos tornam-se “lixo digno do pior tratamento possível”, sendo-lhes negado todo e qualquer direito à existência minimamente segura e salubre. [...] Nesse contexto, diversos dispositivos, contendo normas nucleares do programa objetivo de direitos fundamentais da Constituição Federal, são ofendidos: o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III); a proibição de tortura e tratamento desumano ou degradante de seres humanos (artigo 5º, inciso III); a vedação da aplicação de penas cruéis (artigo 5º, inciso XLVII, alínea “e”); o dever estatal de viabilizar o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e sexo do apenado (artigo 5º, inciso XLVIII); a segurança dos presos à integridade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX); e os direitos à saúde, educação, alimentação, trabalho, previdência e assistência social (artigo 6º) e à assistência judiciária (artigo 5º, inciso LXXIV).[2]”

Sem contar que, como lembra o advogado Aury Lopes Jr. em suas brilhantes palestras e obras jurídicas, Carnelutti já dizia que para poder punir alguém, nós utilizamos o processo penal e por meio dele vamos punindo gradativamente o suspeito para, só então, na sentença, verificar se realmente ele era culpado. A punição se dá antes do processo com a pecha de implicado, o constrangimento daí decorrente, e, ainda, mediante prisão preventiva no curso do inquérito; mantença desta no curso da ação penal ou execução antecipada após julgamento de segundo grau; e finalmente a conversão em prisão sanção no trânsito em julgado.

Daí a importância de se ter presente que, desde 04 de abril de 1981, quando pela primeira vez a imprensa noticiou a existência de uma facção criminosa brasileira[3] e o comportamento intrigante de seus membros, o Estado e seus agentes assistem a eclosão de notícias de confrontos entre grupos rivais, rebeliões orquestradas e de proporções inéditas.

Desde então o Estado sabia que o cárcere, como afirma Bruno Shimizu, “é o ambiente que constituiu o berço das facções e que, ainda hoje, mostra-se como principal espaço para o exercício do poder por esses grupos”[4].

Os esforços são direcionados para o combate “extramuros”, o que é relevante; mas com pouca ou quase nenhuma medida concreta no berço das facções: o cárcere. O “labelling approach” se confirma e as doutrinas de “vorverlagerung”[5] servem de fundamento para condenação de agentes que talvez nunca passarão por ergástulos similares aos de Manaus e Roraima.

E sem combater o embrião das facções, passou-se a vislumbrar um fomento estatal velado para seu surgimento, sob o manto de uma “simbiose com o Estado”, característica visível de forma mais ostensiva na corrupção de policiais, agentes de segurança e outros servidores ligados à execução penal. Segundo Guaracy Mingardi, “em todas as organizações estudadas aparece uma ligação com a máquina do Estado”, exemplificando-se nos desmanches veiculares que contam com a omissão fiscalizatória, ponto de tráfico típico e notoriamente conhecido, mas não averiguado, e a tranquilidade dos apostadores do jogo do bicho[6].

Em uma dimensão “mais sutil”, essa simbiose entre as facções e as instituições governamentais se daria na dinâmica com que as relações de controle se operam dentro de um ergástulo. Incapaz de dominar a massa de internos, a administração carcerária abrir-se-ia às lideranças informais dos presídios, fazendo concessões para assegurar um nível satisfatório de controle da população presa[7].

Inocentes ou não (em Manaus e em Roraima havia presos provisórios, presumidamente inocentes), valores constitucionais e internacionais ditam o atuar do Estado. A pena de morte é inadmissível, salvo no caso de guerra declarada, diz a Constituição[8]. Mas no caso das “masmorras” brasileiras atuais, o aprisionamento, como visto, expõe o recluso a diversos riscos de vida, dentre os quais, o decorrente dos conflitos de agrupamentos criminosos.

Na prática, embora o título condenatório seja claro e determinado, a execução penal submete-se à áleas que podem, com a conivência do Estado, converter uma pena privativa da liberdade trânsita em julgado em sanção supressiva da vida. Seria o Estado fraudando a própria sentença penal condenatória por ele emitida.

Um título judicial somente modificável em sede de revisão criminal exclusiva da defesa é alterado unilateralmente, não por pedido do Advogado, não por pedido do Promotor de Justiça e tampouco por decisão Judicial. Todo o esforço e labor dos atores processuais se esvai na grave inércia da complexa execução penal. Seria um assassinato legal por inércia estatal.

Seja como for, o “assassinato legal” é incompreensivelmente mais horrendo do que o assassinato criminoso. Bobbio, quando reflete acerca da pena de morte e a função de “emenda” que deveria ter a pena, salienta que “mesmo o mais perverso dos criminosos pode se redimir: se ele for morto, ser-lhe-á vedado o caminho do aperfeiçoamento moral, que não pode ser recusado a ninguém”[9].

Em nosso sistema carcerário há uma espécie sui generis de política criminal repressiva e desorientada que se traduz em supressão de direitos humanos cujo efeito não é outro senão o agravamento da crise das facções criminosas. Nas palavras de Bruno Shimizu, “a abordagem psicanalítica da temática das facções criminosas, portanto, leva à conclusão de que uma política criminal repressiva e racionalmente desorientada, que excepciona direitos humanos e esbarra em um sem número de inconstitucionalidades, não tem outro efeito que não o agravamento do problema”[10].

Eis a função da dogmática jurídico-penal: estabelecer limites e garantias, a fim de evitar improvisações, irracionalidades ou arbitrariedades na atividade estatal de punir. O privilégio e o benefício do monopólio da força é acompanhado de elevada responsabilidade, dentre as quais o dever de o Estado assegurar que “as penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e readaptação social dos condenados.” (art. 5.6 do Pacto de São José da Costa Rica).

Assim, o problema pode estar na continuidade de uma prática cega guiada por outra prática cega, que rejeita opinião contrária. Neste cenário, sem a oitiva recíproca dos grupos (teóricos ou práticos) a polarização da sociedade no debate retroalimentaria a simbiose acima referida entre o Estado e as facções, afastando a possibilidade do encontro de soluções viáveis.

Aí temos um problema de dissonância cognitiva. É o que o “FBI” chama de armadilha do “rapport”[11], gerando bloqueios de recepção de argumentos. Ao ser contrariado, nada mais se vê ou ouve. Apenas a própria ideia. Os que deixaram a caserna tendem a não valorizar os direitos dos presos. Ainda que boas e eficazes, o debatedor não consegue mais olhar para outras razões, a não ser as próprias. É justamente a tese de Robin Dreeke, que por 27 anos estudou relações interpessoais e foi Chefe do Programa de Análise Comportamental e Psicanálise do Serviço de Inteligência do FBI[12].

Quando, em verdade, parte da solução para o caos carcerário encontra gênese em um processo dialético de construção do diálogo. Diálogo seguido de ação. Deste modo, a intervenção no sistema prisional, espaço privilegiado de atuação das facções criminosas, deve levar em conta o dever de dar voz ao preso para resgatar sua individualidade e superar as grades da prisão.

Quem atua com frequência na execução penal é tentado a esmorecer face aos lamentos dos reclusos. São lhes suprimido tudo, principalmente a dignidade inerente à pessoa humana. Sem perspectivas, o atuante na execução penal pode virar um “carimbador” e “encaminhador” dos procedimentos executórios, sem ter qualquer outra motivação a não ser o juramento que fez de realizar a justiça de alguma forma. Mas a verdade é que não podemos deixar de vibrar com cada detento realocado na sociedade.

Não podemos nos omitir em ajudar que cada detento ou egresso consiga trabalho para prover seu próprio sustento e de seus familiares. Ou que logre estudar, qualificar-se.

Temos bons exemplos para seguir, como a história do egresso que convidou a Juíza de execução penal que o liberara para estudo externo para compor a banca de apresentação de sua monografia ao fim do curso de Direito[13]; as “APACS” (Associação de Proteção e Assistência aos Condenados), que possui na experiência do TJMG reduzidíssimos índices de reincidência (15% entre egressos da APAC; contra 70% dos oriundos das demais unidades prisionais)[14]. Experiência esta tão promissora que o próprio CNJ passou a recomendá-la (http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/61552-cnj-recomenda-expansao-das-apacs-para-a-reducao-da-reincidencia-criminal-no-pais).

Em sendo realmente necessário o cárcere, que medidas como as acima listadas a guisa de exemplo sejam implementadas! Mas podendo-se evita-lo, observe-se a recomendação do Ministro Marco Aurélio Mello quando afirma que deve ser considerado o “quadro dramático do sistema penitenciário brasileiro [...] durante o processo de execução penal” (ADPF 347).

Jurisprudências restritivas nesse campo tem sido paulatinamente superadas. Antes o trabalho externo do preso do semiaberto em empresa familiar era vedado por se presumir “fraude” no labor em prol do condenado. Atualmente, não mais se admite o argumento de risco de ineficácia da realização do trabalho ante a fragilidade na fiscalização[15].

Assim como não podemos deixar de vibrar quando vemos atuações da assistência da acusação, ou vemos advogados obtendo indenizações em prol de vítimas de crimes, ou vemos a competente Defensoria Pública obtendo reparações para vítimas pobres, e assim contribuem para que a vítima obtenha a reparação civil devida, na justa medida.

Assim como podemos nos resignar quando vemos uma boa aplicação da lei penal em face de um crime ou uma justa absolvição, em um processo com estrita observância “das regras do jogo processual penal”, com todas as garantias, sabendo que Ministério Público, Advogado e Juiz, deram seu melhor à luz da Constituição para cada qual se desincumbir da elevada função de construir a justiça no caso concreto.

O assunto aqui em voga não está circunscrito exclusivamente ao campo da segurança pública. Mas o que respeitosamente quero dizer é que os que ocupam a linha frontal na segurança pública tem uma experiência maior em uma das facetas do Estado, mas essa visão empírica do fronte não pode constituir o único ingrediente na busca de soluções. Até porque, como ensinou Kant, o empirismo é limitado, é a posteriori, lida com situações, sem ter a função de pensar antecipadamente em soluções evolutivas para o presente e para o futuro, que com certeza não está só no encarceramento.

O desafio está em aproveitar o debate inevitável para repensar o modelo estatal de sistema prisional, reavaliar sua (in)eficiência, reavaliar a crítica aos “pseudo especialistas” da segurança pública e reavaliar se a vivência prática serve de base para solucionar ou se só estar no fronte serve de fonte de per si para soluções. Quer me parecer que não, no que faço coro com Bobbio ao afirmar crer “que uma discussão sobre os direitos humanos deve hoje levar em conta, para não correr o risco de se tornar acadêmica, todas as dificuldades procedimentais e substantivas, às quais me referi brevemente. A efetivação de uma maior proteção dos direitos do homem está ligada ao desenvolvimento global da civilização humana”[16].

Desenvolvimento global que pressupõe expansão qualitativa e quantitativa do direito internacional, valorização dos direitos fundamentais, observação das liberdades públicas, e no contexto dos presos, assegurar-lhes todos os direitos não afetados pela condenação. Todos.

Colocar as coisas nos seus devidos lugares é olhar para a Constituição e então pôr em prática direitos, obrigações, responsabilidades, enfim, tudo que ela preconiza em termos de dignidade da pessoa humana. Isso é colocar as coisas nos devidos lugares.

O princípio da legalidade convive com o princípio da individualização da pena. Individualização na seleção pelo legislador do bem jurídico a ser protegido, individualização na aplicação da pena pelo juiz, e individualização na execução da pena.

Finalizo com mais uma lição de Bobbio: “Mas busquemos dar uma razão para nossa repugnância para à pena de morte. A razão é uma só: o mandamento de não matar. Não vejo outra. Fora dessa razão última, todos os demais argumentos valem pouco ou nada”[17].

Não deixemos que o antagonismo de ideias ofusque o espírito que ilumina e inspira os altos valores positivados na Constituição Federal de 1988, sobretudo o enfoque humanitário que reserva para a execução penal.

Notas e Referências:

[1] Poucos, na verdade, mas os que o fizeram são pessoas de expressão, cujas palavras, para o leigo, equivalem à “lei”.

[2] O trecho foi extraído das fls. 06/07 do voto do Relator, Ministro Marco Aurélio disponível no link: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665

[3] SHINIZU, Bruno. Solidariedade e Gregarismo nas Facções Criminosas: um estudo criminológico à luz das psicologia das massas. São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 223.

[4] SHINIZU, Bruno. Solidariedade e Gregarismo nas Facções Criminosas: um estudo criminológico à luz das psicologia das massas. São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 224/225.

[5] Expressão alemã cuja tradução ao pé da letra é "deslocamento para a frente". Na moderna dogmática penal, a expressão designa a tendência global de tipificar atos anteriores à consumação dos crimes, "antecipando a consumação" antes do resultado naturalístico ou mesmo normativo, sobretudo nos crimes de mera conduta ou delitos formais. É fenômeno inerente ao direito penal econômico.

[6] in “O trabalho da inteligência no controle do crime organizado”. Estudos Avançados, n. 61, 2007, p. 57.

[7] SALLA, Fernando. As rebeliões nas prisões: novos significados a partir da experiência brasileira. In Sociologias, Porto Alegre, ano 8, n. 16, jul/dez 2006, p. 278.

[8] Art. 5º, XLVII, “a”, da CF/88.

[9] BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 9. Ed., Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 171.

[10] SHINIZU, Bruno. Solidariedade e Gregarismo nas Facções Criminosas: um estudo criminológico à luz das psicologia das massas. São Paulo: IBCCRIM, 2011, p. 224/225.

[11] A expressão “Rapport” é comumente utilizada pelo FBI para designar a conexão simpática e harmônica que se visa estabelecer com um sequestrador ou atirador, a fim de dissuadi-lo da decisão de matar ou matar-se. A expressão também é utilizada em outros domínios.

[12] Vide artigo da revista americana Time, intitulado “How to Get People to Like You: 7 Ways From an FBI Behavior Expert” (tradução livre: “Como fazer pessoas gostarem de você: Sete Dicas de um Expert do FBI em Comportamentos”). Disponível em < http://time.com/3575981/get-people-to-like-you-fbi-behavior-expert/ >, acesso em 09.01.2017.

[13] Matéria da assessoria de imprensa do TJSC, disponível em https://portal.tjsc.jus.br/web/sala-de-imprensa/-/magistrada-integra-banca-de-tcc-de-ex-detento-a-quem-concedeu-liberdade-condicional. Acesso em 09.01.17.

[14] “Países como Estados Unidos, Nova Zelândia e Noruega já adotaram um modelo carcerário que, criado em São Paulo e expandido em Minas Gerais, humaniza as prisões, oferece oportunidades de reinserção social e tem se mostrado, pelo menos no Brasil, eficaz na redução da reincidência criminal.. [...]O estímulo à adoção desse método é, ao lado da execução do Programa Começar de Novo, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), um dos princípios do Programa Novos Rumos, política do TJMG voltada à reinserção social de detentos e egressos do sistema carcerário. [...] A metodologia Apac é composta por 12 elementos: participação da comunidade; ajuda mútua entre recuperandos; trabalho; religião; assistência jurídica; assistência à saúde; valorização humana; família; formação de voluntários; implantação de centros de reintegração social; observação minuciosa do comportamento do recuperando, para fins de progressão do regime penal; e a Jornada de Libertação com Cristo, considerada o ponto alto da metodologia e que consiste em palestras, meditações e testemunho dos recuperandos. Para difundir ainda mais essa mentalidade, o TJMG lançou uma nova edição da Cartilha e do folder do Programa Novos Rumos. As publicações trazem informações e orientações para as comarcas que já possuem ou pretendem implantar o método Apac.”

Além da versão imprensa, os interessados podem acessar a cartilha em formato eletrônico, por meio do link: http://www.tjmg.jus.br/presidencia/programanovosrumos/cartilha_apac.pdf, no site do TJMG.

[15] STJ, HC 310.515-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 17/9/2015, DJe 25/9/2015.

[16] BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 9. Ed., Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 45.

[17] BOBBIO, Norberto. A era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 9. Ed., Rio de Janeiro: Campos, 1992, p. 171.

Wilson Knoner Campos é Advogado Criminalista sócio da Espíndola e Valgas A/A, com sede em Florianópolis/SC. Presidente da Comissão de Direitos Humanos do Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC. Pós-graduado em Jurisdição Federal e Direito Processual Penal. Pós-graduando em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Exerceu o cargo de Assessor Jurídico de Ministro do STJ e de Chefe de Gabinete de Desembargador do TJSC. Membro do IBCCrim. Membro da ACRIMESC. Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/SC (2013/2015).