Por Alfredo Copetti Neto e Alexandre Morais da Rosa - 21/11/2015
A necessidade de mitigar a aplicação da pena e seus custos encontra, nas recentes propostas de reforma do Código Penal italiano, um momento de reflexão. A reforma do Código Penal Italiano, decorrente do Decreto Legislativo n. 28, de 16 de Março de 2015 que pôs em vigor o Art. 131 bis do Código Penal (ver a determinação legislativa aqui), cujo intuito seria o de dar eficácia à Lei Delegada n. 67, que, por sua vez, criou as diretrizes elementares à proposta de despenalização e de alternativas às penas restritivas de liberdade.
O instituto criado na Itália, chamado de tenuità del fato, que poderíamos traduzir como natureza tênue do fato, visa a excluir a punibilidade a partir da análise discricionária do crime feita em concreto pelo magistrado. Na verdade, o novo art. 131 bis do Código Penal Italiano estabelece que para crimes aos quais é prevista a pena de detenção não superior a 5 anos, ou que tenha determinada pena de multa, ou ambas, a punibilidade pode ser excluída, a requerimento do Ministério Público, quando a modalidade da conduta, a exiguidade do dano ou do perigo, ou ainda ofensa ao bem jurídico tenha natureza tênue e o comportamento do agente mostra-se não habitual, ou seja, a pena não se justificar.
Embora não seja novidade no mundo ocidental, já que, por exemplo, em Portugal existe o “arquivamento em caso de dispensa de pena” (CP, art. 280) ou na Alemanha, em que se fala da “diminuta importância da infração” (§ 153 da StPO), a reforma é o sintoma da dificuldade de se promover um amplo projeto de redução dos tipos penais. Ao mesmo tempo em que é mantida a criminalização, autoriza que os agentes processuais possam promover, caso a caso, a seleção dos que receberão a resposta penal, isto é, promove a reiteração de certa discricionariedade dos agentes processuais, movidos, muitas vezes, pelos mecanismos de seleção e etiquetamento indicados pela Criminologia Crítica (Alessandro Barata, Vera Andrade, Juarez Cirino).
Assim, a proposta tem finalidade nítida. Como o Brasil, mas em amplitude bem menos eloquente, a Itália sofre das mazelas provocadas pela hipercriminalização, dentre as quais a superlotação carcerária, que nas últimas décadas dobrou[1]. Além disso, o projeto pretende aliviar a carga processual da justiça criminal, bem como enxugar as despesas públicas. O custo disso tudo é altíssimo, e a cobrança virá a galope, como se diz no linguajar sulino!
Em que pese, num primeiro olhar, a proposta pareça adequada, afinal, quanto menos cárcere melhor, seus problemas saltam aos olhos: seja sob o ponto de vista de sua justificação; seja na perspectiva interna do próprio fundamento direito penal, da jurisdição e da estrutura processual à sua efetivação.
Logicamente temos a clara convicção de que o direito penal não pode ser utilizado a esmo para o controle da sociedade, como o confete é utilizado para a diversão no carnaval. O direito penal deve ser drasticamente reduzido e as penas privativas de liberdade voltadas única e exclusivamente aos bens jurídicos releves do ponto de vista constitucional, dentre eles os crimes ditos “de sangue”, até porque os custos do sistema penal e sua ineficiência são assustadores.
Entretanto, essa redução não pode ter exclusivamente como justificativa a necessidade de alivio da justiça criminal, tampouco a diminuição da despesa pública. Via de regra é difícil descriminalizar, ou em alguma medida despenalizar; quer dizer, deixar o direito penal de lado sob o argumento legítimo, e aparentemente paradoxal, de proteção às pessoas de carne o osso. Um verdadeiro projeto descriminalizador deve estar pautado pelo respeito aos fundamentos e objetivos constitucionais de uma República que preza pela decisão democrática e pela garantia dos direitos da pessoa humana, como aponta Nils Christie (Uma razoável quantidade de pena).
Se fosse levada às ultimas consequências o discurso, descompensado, da redução de gastos públicos, por exemplo, a Itália poderia bem minimizar sua despesa pública, reduzindo gastos de caráter militar, que anualmente atinge cerca de 40 bilhões de dólares, assim como o Brasil em gastos abusivos com o Poder Judiciário em temas repetitivos, em que o maior litigante é justamente o Estado, consoante demonstrou Gisele Onofre no livro em que demonstra que o INSS e os custos dos Juizados Especiais Federais são astronômicos e paradoxais (aqui).
Não obstante isso, é no âmbito interno, de seu fundamento jurídico propriamente dito, que a tenuità del fato, promovida pelo art. 131 bis do Código Penal italiano, gera maiores problemas e deflagra outros tantos. Em primeiríssimo lugar o instituto revela a fragilidade do Poder Legislativo. Sua inoperância e incapacidade institucional de fazer valer ou, ao menos, de não permitir a contaminação do princípio da legalidade. Melhor dizendo, o Poder Legislativo italiano ao delegar ao acusador e ao juiz a extremamente discricionária avaliação sobre a natureza tênue do fato ofensivo, cuja relevância penal aparece incontroversa, abre mão do exercício de seu monopólio legislativo, que visa a seleção democrática dos fatos penalmente relevantes, facilitando a seleção dos “criminalizáveis”. Seria bem mais adequada, e institucionalmente honesta a descriminalização das condutas de menor potencial ofensivo, impedindo - evitando -, assim, uma desastrada resposta aos problemas da justiça penal.
O efeito prático de soluções incoerentes com o quadro constitucional, produzidos pela ânsia de dar respostas espetaculares ao aparato midiático social, tendem inexoravelmente a destoar de seu ponto de partida, senão vejamos: quais fatos serão considerados tênues pelo juiz? Quantas interpretações serão possíveis, e legitimadas jurisdicionalmente, acerca do mesmo fato? Estaremos, mais uma vez, diante da sensibilidade do interprete singular? Poderemos falar de tratamento isonômico?
Aliás, se nos dedicarmos a analisar o critério da (não) habitualidade do comportamento do agente, outro dos requisitos elencados para a aplicação do instituto da tenuità del fato, chegaremos, inevitavelmente, a indagações problemáticas: o que não é habitual é um comportamento jamais cometido? um comportamento cometido, somente, duas vezes, em menos de uma hora, é um comportamento habitual? E se o agente cometeu três comportamentos criminalmente relevantes, distintos entre eles, num intervalo de três anos, todos passíveis de receberem o instituto da tenuità del fato? Aplica-se a lógica dos crimes habituais? Diante da complexa questão, houve já o posicionamento da Corte di Cassazione (ver o resumo da sentença aqui), que insatisfatoriamente anuiu que um único precedente judiciário não enseja por si óbice à aplicação da tenuità del fato.
Por outro lado, processualmente, há de se questionar os rumos do instituto (ver a crítica de Analisa Mangiaracina aqui): está-se a perseguir uma solução inspirada na lógica eficientista, per se; ou a garantia do direito dos indivíduos prepondera? O juiz, ante a incumbência de decidir acerca do pedido de arquivamento da conduta, cujos requisitos a serem preenchidos são abstratos e subjetivos, será instado a sair pedindo pelos corredores do fórum informações acerca do agente? E se o Juiz não aceita o pedido de tenuità, assumirá ele um posicionamento a priori sobre o mérito?
Assim é que a questão é importante, uma vez que evita a criminalização de condutas irrelevantes do ponto de vista penal, mas ao mesmo tempo deixa margem para ampla discricionariedade, a depender do mapa mental dos agentes processuais, podendo se constituir um verdadeiro “blefe democrático”. Isto porque abre as portas para que os “mesmos” recebam tratamento descriminalizante, enquanto os “selecionados” pelo sistema de controle social, por certo, continuem sendo excluídos pelo direito penal, embora tenham praticado a mesmíssima conduta. No Brasil Rosivaldo Toscano, Juiz de Direito no Rio Grande do Norte, diante do sem sentido da resposta penal, já defendeu a condenação sem aplicação da pena (aqui). Enfim, talvez falte coragem para se descriminalizar e o instituto possa ser uma vantagem para exclusão de condutas irrelevantes penalmente, ainda que sirva, também, para manutenção do sistema em que pobres são o foco da pena. De qualquer forma, pelo menos, certa parcela da magistratura poderá usar o mecanismo para exclusão dos excesso de criminalização. O tempo dirá.
Notas: [1] Cfe. FERRAJOLI, Luigi. A democracia através dos direitos. São Paulo: RT, 2015, p. 214
Alfredo Copetti Neto é Doutor em Direito pela Università di Roma, Mestre em Direito pela Unisinos. Cumpriu estágio Pós-Doutoral CNPq/Unisinos. Professor PPG-Unijuí. Unioeste e Univel. Advogado OAB-RS.) 
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com Facebook aqui
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