Resenha da obra "A Teoria dos Jogos aplicada ao processo penal" de Alexandre Morais da Rosa

Por Luciana Rubini Tambosi - 08/10/2016

Autor da obra: Alexandre Morais da Rosa

Título: A Teoria dos Jogos aplicada ao processo penal

Editora: Empório do Direito/Rei dos Livros

Ano/pág.: 2015 156 p.

CREDENCIAIS DO AUTOR

O autor da obra é Doutor em Direito pela UFPR, com estágio de pós-doutoramento em Direito pela Faculdade de Direito de Coimbra e UNISINOS e Mestre em Direito pela UFSC. Professor Adjunto de Processo Penal e do CPGD (Mestrado) da UFSC e Professor dos programas de Mestrado e Doutorado da UNIVALI. É juiz de Direito (SC) e Coordenador do Grupo de Pesquisa Judiciário do Futuro (CNPq).

ANÁLISE

“[...] o jogo é a metáfora da vida”. (p. 23)

Instigante! Se apenas uma palavra pudesse estampar a obra Teoria dos Jogos Aplicada ao Processo Penal, seria essa. Como é possível comparar o processo penal a um jogo? Com essa proposição, o autor contextualiza o Direito Penal sob uma ótica incitante; desmistifica o processo e evidencia fatores que ultrapassam o aspecto puramente racional do Direito e do processo penal, mas que influenciam – ou até mesmo são determinantes - na decisão, no resultado do jogo. Efetivamente, toda a teoria “construída tecnicamente” nunca mais será a mesma após a leitura da obra, afinal, “o direito do conforto precisa ser superado” (p. 19).

Ilustrado por um cenário de guerra, o jogo processual pressupõe a existência de atores que travam uma batalha para a consecução de um “objetivo mor”: lograr a vitória. Com assertivas bastante pontuais e uma sensibilidade peculiar, são colocadas em pauta questões que vão desde uma análise crítica acerca do modelo de ensino jurídico brasileiro, até a forma de construção de uma decisão judicial, assomada a fatores internos e externos de influência. Tudo isso sob uma perspectiva que causa impacto ao senso comum e escancara o processo penal real[1].

A obra é construída para ser utilizada! Não se trata de um manual destinado a enfeitar prateleiras ou para ser mais um no “lugar comum” da manualística conhecida nas academias de ensino jurídico.

A partir da desconstrução do processo penal do conforto, o ponto central da obra é a análise firmada com alicerce na noção de guerra e da Teoria dos Jogos. Nos cinco capítulos em que a obra é edificada, o autor perfaz um trajeto que vai desde a apresentação da Teoria dos Jogos e da compreensão do processo penal com base nessa análise, até a definição dos lugares no jogo e dos fatores de influência da partida, viabilizando a compreensão da importância do domínio teórico, porém, da necessária quebra de paradigmas, que permitirá uma visão menos idealizada e mais eficiente do processo penal, até que se chegue ao resultado do jogo, à decisão.

É fato que nenhuma disciplina pode ser estudada e compreendida isoladamente: há que se conhecer a teoria, mas não menos importante é contextualizar, entender as histórias, metaforizar. Justamente o “desconforto”, por assim dizer, causado por algumas das verdades suscitadas na obra, fazem com que a leitura seja voraz, pois aguça a curiosidade, ao mesmo tempo em que permite fazer com que o leitor crie cenários mentais acerca das teorias lançadas, dos dilemas apresentados e dos exemplos construídos.

Nessa mesma teia, tem-se que é necessário haver a superação da ideia de ensino compartimentado do Direito e do processo penal, modelo este, infelizmente, ainda muito presente nas escolas de Direito. É preciso problematizar para compreender. O estudo da teoria dos jogos adaptada ao processo penal permite que se percorra esse caminho, superando-se a ideia, ainda arraigada, de uma hermenêutica como mera adequação do mundo à razão.

Não é possível trabalhar este arrazoado sem pontuar a roupagem que fundamenta a obra, com seus conceitos e análises e é por aí que se é permitido viajar, por caminhos antes não percorridos. Pensar o processo penal como um jogo requer, logo de início, a atribuição dos espaços a serem ocupados pelos jogadores. Destarte, concebe-se o Estado Juiz como mediador, garantidor de regras e julgador. A acusação, o assistente de acusação, o defensor e o acusado assumem a condição de jogadores.

Também devem ser estabelecidas as diretrizes, empregadas as estratégias e as táticas adequadas, analisadas as possíveis perdas, ganhos ou retornos (payoffs) e mantida a atenção em cada um dos subjogos. Há os jogadores diretos, pois, que possuem funções específicas, com atuação pontual na partida, bem como, os jogadores indiretos, que constituem um grupo de pressão que vai além dos autos, mas que muita influência tem no resultado.

Muitas vezes, a posição ocupada por um jogador faz com que ele não tenha flexibilidade de movimento, ainda que conheça as regras do jogo. Quando isso acontece, ele precisa lançar mão da “estratégia do possível” que, por sua vez, nem sempre consiste na melhor estratégia.

Por mais que as regras sejam conhecidas pelos jogadores – regras essas sem as quais não se pode jogar – o resultado do jogo não é predeterminável e a situação de conforto, assumida por um jogador, pela crença de ser autossuficiente em termos teóricos, lhe pode ser fatal. Nesse sentido, a estratégia dominante nem sempre é a mais eficiente e a situação é ilustrada, na obra, pelo Dilema do Prisioneiro, atraindo a cooperação e invocando o equilíbrio de Nash, uma vez que que não se estimula a mudança, individualmente, se os demais jogadores também não assumirem essa postura.

Outros dilemas igualmente cercam o jogo, atribuem “qualificações” aos jogadores e podem exercer influência no desempenho da partida e no resultado, tais como o dilema do corajoso e do covarde (aquele que, colocado em uma situação de assédio e perseguição desistir primeiro, é o covarde) e o dilema do voluntário (que aspira a cooperação do outro para cooperar também).

Fato é que o resultado do jogo depende de inúmeros fatores que, muitas vezes, fogem do controle do jogador. Porém, uma vez conhecidos esses fatores, quebra-se o direito processual do conforto e a análise do processo se torna mais realista e estratégica, aumentando a performance do jogador e mitigando surpresas. O conhecimento do adversário e o mapeamento das possibilidades aumenta a chance de vitória, eis que a ação humana é a protagonista dos jogos processuais.

Com efeito, ainda que a racionalidade seja exigida dos jogadores no processo penal, a decisão nem sempre é tão racional, justamente pelas influências que sofre, de modo que o estudo e análise da teoria dos jogos amplia a possibilidade de compreensão dos comportamentos e objetivos de cada jogador e do julgador, que sobre o jogo também exercem sua própria influência.

Dentre os inúmeros fatores que intervêm no resultado do jogo processual, está o apelo midiático (jogador indireto), que mitiga o senso crítico dos sujeitos. Nela, na mídia, a punição ainda é o discurso, de modo que a ideia de enfrentamento e de espetáculo é presente; o pensamento, ainda dominante (ingênuo, porém), é o de que a sociedade será melhor se maiores penas forem aplicadas. Essa concepção, ainda arraigada na psique das pessoas, pode determinar a direção do jogo, fazendo com que o resultado esteja eivado de elementos perniciosos.

Quando o direito passa a ser pensado a partir da teoria dos jogos, quando é concebido como um jogo, com todos os seus elementos, seus condicionantes, sua interatividade, suas regras e seus personagens, se torna possível a compreensão do processo penal de forma mais realista, uma vez que comportamentos de cooperação, de conflito e de luta são em ambos percebidos. Por isso, a atitude obstinada de busca egoísta pela vitória, além de não agregar vantagem aos jogadores, traz um resultado pior.

A nenhum jogo, contudo, pode faltar ética (fair play); o jogador deve estar atento aos diversos fatores, mas a vitória exige ações cuidadosas e de colaboração, eis que não basta simplesmente usar de táticas explosivas para combater um jogo que se mostra viciado. Essa postura não contribui com o sucesso. Antes que o jogo processual termine, ademais, não há vencedores ou perdedores, pois a dinâmica do movimento e as estratégias e táticas dos jogadores estão em constante comunicação. Não obstante, há fatores sobre os quais não se admite mitigação e a ética é um deles.

Ao punir, há que se empregar cautela; não é admissível o sacrifício de garantias processuais, sob pena de se ferir a segurança jurídica ao ceder aos apelos midiáticos ou políticos para cominar a sansão. Impõe-se o combate ao jogo sujo, à fraude, à prática de atos em desacordo com o que reza o procedimento. É o chamado dopping processual, que pode se constituir pelo autodopping – ações ou omissões dos próprios jogadores, que causam prejuízo à higidez do jogo – bem como ao heterodopping – aspectos externos como a coação de testemunhas, a corrupção, uso de provas ilícitas.

Em ambos os casos, se observa a violação do fair play e do devido processo legal substancial, porém, a teoria das nulidades deve ser repensada para que a torpeza não beneficie o seu próprio causador, impedindo, assim, o respaldo democrático das jogadas ilegais. O devido processo legal substancial resta violado e a figura da nulidade deve prevalecer quando se mitigam valores e princípios penais, quando se age em desacordo com o jogo, com a interpretação civilista das garantias legais, sob a premissa de ausência de prejuízo. Aqui também a desigualdade material entre os jogadores vem à tona, pressupondo anulação pelo equilíbrio ferido e suscita-se a Tragédia dos Comuns.

Os princípios, na forma como são trazidos pelos manuais, são colocados como elementos para, em tese, fazer funcionar o processo e, vistos dessa forma, passam a ser caracterizados como meras justificações retóricas para o que o autor denomina de decisionismo.

A persecução de vitória a qualquer custo contamina o processo, eis que pode secundarizar valores e princípios fundamentais. A garantia da vida, da propriedade e da liberdade deve ser defendida para assegurar o devido processo legal substancial, onde também a ponderação de princípios não pode ter lugar, pois não se trata de mero recurso retórico e tampouco pode transformar princípios fundamentais, como a presunção de inocência, em artifícios de decoração.

Os apelos midiáticos (fascinação pela barbárie, discursos moralizadores e normatizadores), o senso comum e a compreensão do crime como produto transforma a prisão em “mercadoria” e dá lugar ao processo penal do espetáculo, que não representa o Estado Democrático de Direito e coloca em cheque o respeito aos Direitos Fundamentais e a dignidade da pessoa humana.

Além de fatores externos, também influenciam o julgamento a singularidade de cada julgador, dentre os quais têm lugar aspectos pessoais, matrizes condicionantes como a ideologia, idade, instrução, habilidades e a presença do mito juiz-divindade (inflação da persona).

Até mesmo o efeito que a aparência dos jogadores transmite ao julgador – efeito Halo – podem influenciar na partida, sem olvidar o fator sorte e o fator glicose que permeiam a jogada, ladeados por sistemas de julgamento operados automática e rapidamente (S1) ou de forma mais detalhada e que exige atividades mentais mais complexas por parte do julgador (S2). Ou seja, nem tudo está sob controle dos jogadores e há limites humanos e aspectos inconscientes no jogo.

Porém, como em todo jogo, há estratégias ao alcance dos jogadores e os elementos disponíveis podem ser utilizados a favor de quem tem a capacidade de observação e senso de oportunidade. Assim é que até mesmo a mídia pode servir aos interesses do jogador. Tomar posse de todas essas informações, conhecer os pormenores e os fatores de influência que vão além da imagem inicial emoldurada, dos elementos puramente técnicos que são transmitidos (deixando emergir o fator Safiya), também contribui para o sucesso e a dinâmica probatória adequada, aliada à uma narrativa coerente (como contar histórias), permitirá a abertura de novas possibilidades.

A abordagem da tão aclamada e ideológica Verdade Real também causa um choque de realidade e é trazida com um mito. Tal princípio, na roupagem em que é apresentada e estudada na prática processual, impõe a ilusão da informação perfeita e “serve para acalmar a consciência de acusadores e julgadores” (p. 117), diante da impossibilidade de acessar os fatos na exata dimensão em que aconteceram – paradoxo da reconstrução.

“A verdade processual não é o espelho da realidade” (p. 137) e há elementos que envolvem a prova e a busca pela informação que não viabilizam a completude probatória, além de sofrer influência das falhas humanas, dos “gaps” (perdas), da tecnologia, dos prazos, do tempo. A audiência, em especial, se constitui em um grande palco e pressupõe cuidado sui generis, eis que não haverá uma segunda oportunidade de fazer a pergunta correta e pode ser determinante no resultado da batalha. Mesmo que este ato não seja perfeito (nunca é), vale fazer o possível para que o resultado seja o melhor (bricolagem singular).

Não há decisões universais, não há julgamento em bloco, pois cada crime é evento único) e a incerteza é presente. A batalha não pode ser considerada ganha até que o jogo termine, porém, conhecer as táticas, analisar as estratégias e ficar atento aos lances aumenta em muito a chance de vitória. A postura de passividade, mesmo que proveniente da defesa, não é salutar e comportamentos idealizados, sejam eles conceituais ou práticos, consiste em um grave erro.

O Direito não é simples e a obra busca descontruir essa ideia de segurança e simplicidade. O resultado do jogo (decisão) não se constitui a partir de premissas matemáticas pois inúmeros fatores estão em cheque e interferem na condução da partida, que vão além do racional. As informações nunca são completas (mito da Verdade Real). De todo modo, um diagnóstico mais amplo traz maiores oportunidades de contornar as intempéries e de conseguir êxito no jogo processual, pelo uso adequado de estratégias e táticas, o que descortina a jogada, porém, sem esquecer que alguns fatores independem da ação do jogador e que os manuais de Direito não suprem o ensino das habilidades que o jogo requer.

O caminho trilhado pelo autor ao analisar o processo penal sob a ótica de um jogo, faz com que o leitor, inevitavelmente, passe a vislumbrar a matéria de forma completamente diferente do que aquela visão linear transmitida pelos manuais técnicos de Direito, viabilizando a superação de padrões lineares de pensamento e a quebra de muitos paradigmas. Eis porque compreender o processo como um jogo permite suplantar o mito da Verdade Real, possibilitando o agasalho de aspirações menos idealizadas e mais autênticas.

Notas e Referências:

[1] Os termos grafados em itálico nesta resenha são expressões utilizadas pelo autor da obra ao contextualizar alguns conteúdos (nota da resenhista).

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. Luciana Rubini Tambosi é Mestranda em Gestão de Políticas Públicas (Univali) e Especialista em Direito Processual e Empresarial (Católica de Santa Catarina). Advogada e professora de graduação. . .