O primeiro bloco temático enfrentado nesta coluna é a relação entre Constituição, Processo e Jurisprudência a partir da nova legislação processual civil, concedendo ênfase na precedentalização/jurisprudencialização. Desse modo, parece-nos lógico que analisemos quais decisões judiciais possuem efeitos vinculantes hoje, ou seja, antes da vigência do Novo Código de Processo Civil (NCPC).
O primeiro ponto a ser esclarecido e que algumas vezes ainda causa confusões é a diferenciação entre coisa julgada, coisa julgada com efeitos erga omnes e demais decisões judiciais com efeitos vinculantes [1]. Essas figuras jurídicas relacionam-se com três fases da tutela jurisdicional: liberal-individualista, coletivista e constitucional compromissada radicalmente com os direitos.
A coisa julgada, garantida pelo art. 5º, XXXVII, Constituição Federal (CF), concede estabilidade (imutabilidade) a uma específica decisão judicial, a qual apenas pode ser desconstituída em situações extremas através, por exemplo, de Ação Rescisória (art. 485, CPC 1973 e art. 966, NCPC).
Desse modo, a coisa julgada, na perspectiva liberal-individualista, vincula as partes integrantes da lide e as futuras manifestações do Poder Judiciário. Trata-se de um instituto que tradicionalmente foi pensado para fornecer segurança principalmente a lides individuais e em contexto, originalmente, de ausência de acesso à justiça democratizado e de menor compromisso com os direitos fundamentais.
De outro lado, há o efeito erga omnes (contra todos)de decisões judiciais finais com trânsito em julgado,nos processos coletivos,na situação de procedência do pedido, nos termos do art. 103, III, Código de Defesa do Consumidor (CDC). Em caso de direitos individuais homogêneos, por exemplo, garante-se que a procedência em Ação Coletiva beneficie todas as vítimas de violações a direitos e de danos.
Assim, nos processos coletivos, os réus estão vinculados à procedência da Ação em relação a todos os afetados por determinada conduta antijurídica, assim como todos os órgãos do Poder Judiciário estão vinculados ao reconhecimento do direito, das indenizações e das demais tutelas concedidas. Obviamente, este instituto processual relaciona-se com um modelo de jurisdição preocupado com o acesso à justiça de forma mais igualitária, observando, no aspecto social, uma explosão de conflitos produzidos em razão das relações de consumo e do exercício do poder econômico com impactos substanciais na vida cotidiana de indivíduos, que se transformam em consumidores.
A terceira fase da jurisdição é designada como constitucional radicalmente compromissada com os direitos. Em verdade, esse é o momento contemporâneo e representa a situação de grande litigiosidade e de intensa provação do Poder Judiciário. Esse fenômeno ocorre pelo expressivo reconhecimento de direitos na Constituição Federal, nos atos normativos infraconstitucionais e nos documentos internacionais regionais e globais, porém se observam também sistemáticas e estruturais violações aos direitos por parte de indivíduos, órgãos estatais e empresas.
No atual momento da proteção judicial das situações jurídicas, o Judiciário e os cidadãos deparam-se com a necessidade de aplicação isonômica das interpretações judiciais, a ampliação dos filtros para cabimento de recursos a Tribunais Superiores e o estabelecimento de critérios de “objetivação” de decisões em lides subjetivas.
Essa terceira fase desenvolve ou aprofunda novas formas de vinculação às decisões judiciais e, nesta coluna, vamos abordar: a) o controle concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal [2] e b) as manifestações sobre repercussão geral em Recurso Extraordinário.
Por expressa determinação constitucional (art. 102, §2º, CF) as decisões definitivas de mérito na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) possuem efeito erga omnes, além de vincularem os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta dos três níveis da federação. Apesar da inexistência de previsão constitucional, em razão do art. 10, §3º, Lei Federal nº. 9882/97, há efeito vinculante também das decisões de mérito na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
São dotadas ainda de efeitos vinculantes às cautelares concedidas em Ações Declaratórias de Constitucionalidade, nos termos da ADC 4 [3], suspendendo tanto os processos que versam sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo como os efeitos de decisões judiciais que declaram a inconstitucionalidade do dispositivo normativo. Também, a decisão liminar em ADI obsta que os órgãos judiciais e os demais órgãos estatais deem aplicabilidade à norma suspensa provisoriamente por inconstitucionalidade pelo STF, conforme entendimento exarado no RE 168.277– QO [4] e, posteriormente, nos termos do art. 21, Lei Federal nº. 9868/99. Por fim, existe efeito vinculante em liminar concedida em ADPF, nos termos do art. 5º, Lei Federal nº. 9882/99.
O Supremo Tribunal Federal possui compreensão majoritária, até o presente momento, que somente a parte dispositiva da decisão vincula os demais órgãos judiciais e públicos [5]. Em outras palavras, a declaração de constitucionalidade em ADC, de inconstitucionalidade em ADI e de inconstitucionalidade ou não recepção em ADPF de determinado ato normativo estadual vinculam os órgãos estatais em relação àquele ato específico. Com isso, se houver outro ato normativo com conteúdo idêntico ao ato tido por inconstitucional ou constitucional, conforme acima exposto, as conclusões do controle concentrado e abstrato não se aplicam.
Com o advento do NCPC e em razão da recente alteração da jurisprudência do STF, teremos, em alguma medida, mudança no entendimento do Supremo sobre o efeito vinculante decorrente do controle concentrado e abstrato de constitucionalidade. Conforme veremos em colunas posteriores, entende-se tradicionalmente por precedente a razão de decidir do judiciário. Assim, a previsão dos arts. 926 e 927, NCPC, a qual versa sobre precedente, causará qual impacto na teoria dos motivos determinantes?
Em segundo lugar, no recente julgamento da ADI 5127, mesmo não declarando inconstitucional o art. 76 da Lei Federal nº. 12.249/2010, o qual foi incluído em Projeto de Conversão em Lei de Medida Provisória (MP), mas não possui tematicamente qualquer relação com o texto originário MP, a maioria do STF asseverou ser inconstitucional o fenômeno do contrabando legislativo. Em outras palavras, o STF não declarou inconstitucional o art. 76 da Lei Federal nº. 12.249/2010, mas firmou entendimento geral e abstrato, dirigido ao Congresso Nacional, que não é mais possível aprovar em Lei de Conversão em Lei de Medida Provisória temas não tratados originalmente no texto da Medida Provisória (contrabando legislativo) [6]. Vejamos: é correto o entendimento do STF de que o contrabando legislativo viola o devido processo legislativo, mas a utilização de ADI para determinar e vincular o Congresso Nacional sobre a inconstitucionalidade desse fenômeno em todos os futuros Projetos de Conversão, no mínimo, inova o escopo da ADI.
Ainda, as decisões que também aqui nos interessam são as que versam sobre inexistência de repercussão geral no Recurso Extraordinário. O texto constitucional, no art. 102, §3º, CF, assevera “que o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”. De outro lado, o art. 543-A, §5º, CPC 1973 estabelece o indeferimento liminar pelo STF de Recursos Extraordinários em que o referido Tribunal anteriormente negou a existência de Repercussão Geral, salvo revisão da inexistência de repercussão geral pelo Supremo.
A competência de negar seguimento a Recurso Extraordinário sobre tema sem reconhecimento de repercussão geral, decidido outrora pelo Pleno do STF, é do Presidente desse Tribunal, nos termos do art. 13, VI, ‘c’, Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) [7].De outro lado, o STF em decisões que violam a Constituição, a lei e o próprio RISTF concede efeitos vinculantes de forma mais extensiva e por meio de procedimento diverso do estabelecido no direito positivo, firmando entendimento, por exemplo, que os próprios Tribunais de origem devem indeferir liminarmente Recursos Extraordinários quando o Tribunal de origem compreende que naquele caso há manifestação de inexistência de repercussão geral pelo STF [8].
Também a compreensão do que é a repercussão geral pelo STF demonstra-se, como regra, equivocada. O CPC 1973 prevê que, no art. 543-A, §1º, para “efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. Esse instituto foi introduzido, no direito brasileiro, para que o STF julgasse causas com forte impacto social e econômico.
O cabimento do Recurso Extraordinário deveria ser analisado da seguinte forma: primeiro observar se há alegação de violação à Constituição e, posteriormente, constatar se essa violação possui repercussão geral.
De outro lado, o que faz a maioria do STF: emprega o instituto da repercussão geral, em razão dos seus efeitos vinculantes, não para analisar o impacto social, e sim a existência ou não de alegação de violação à Constituição. Com razão, essa inversão no procedimento é corretamente criticada nos votos vencidos do Ministro Marco Aurélio:
2. Observem a organicidade do Direito. O instituto da repercussão geral refere-se a recurso extraordinário que veicule matéria de índole constitucional. É o que decorre do disposto no § 3º do artigo 102 da Carta Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…) § 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Até aqui, para apreciação do Supremo, há o agravo interposto, que veio, ante a legislação instrumental, no próprio processo.
Em síntese, o recurso extraordinário teve a sequência indeferida na origem. O interessado protocolou o agravo, o qual deve ser julgado pelo relator, o que ainda não ocorreu. Descabe fragilizar o instituto da repercussão geral e isso acontecerá caso, de cambulhada, seja colado a processo que não se apresenta a este Tribunal com o recurso extraordinário admitido.
3. Concluo pela inadequação do instituto da repercussão geral [9].
O STF não pode restringir a marretadas o cabimento de demandas diversas, utilizando-se do efeito vinculante sem fundamento no direito positivo eem claro exercício da chamada jurisprudência defensiva. Ao invés de estabilizar o sistema de “respostas” constitucionais do Judiciário perante os cidadãos, com tal prática nada mais faz do que negar o direito fundamental ao acesso à jurisdição.
Na próxima coluna, trataremos das demais decisões judiciais com efeitos vinculantes e, especialmente, as súmulas.
Notas e Referências:
[1] Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. O precedente na dimensão da segurança jurídica. In: ______. A força dos precedentes: estudos dos cursos de mestrado e doutorado em direito processual civil da UFPR. Salvador: Ed. Juspodivm, 2010, p. 224-226; STRECK, Lenio Luiz; ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? 3ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015, p. 95-104.
[2] Cf. MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luis. Comentário ao art. 102, §2º, CF. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (org.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 1396-1405.
[3] “8. Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, “ex nunc”, e com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente “ex nunc”, os efeitos futuros das decisões já proferidas, nesse sentido” (ADC 4, MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 11/02/1998 Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
[4] “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO FUNDADO NO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI GAÚCHA Nº 9.117/90, CUJA EFICÁCIA FOI SUSPENSA PELO STF NA ADI Nº 656. Configuração de hipótese em que se impõe a suspensão do julgamento do recurso. Diretriz fixada na oportunidade, pelo Tribunal, no sentido de que deve ser suspenso o julgamento de qualquer processo que tenha por fundamento lei ou ato estatal cuja eficácia tenha sido suspensa, por deliberação da Corte, em sede de ação direta de inconstitucionalidade, até final julgamento desta. Questão de ordem acolhida” (RE 168277 QO / RS – RIO GRANDE DO SUL, QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Julgamento: 04/02/1998, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
[5] “6. Pretende o Reclamante valer-se desse instituto para exigir respeito aos fundamentos determinantes aproveitados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade ns. 3.715/TO, 1.779/PE e 849/MT, que não teriam sido observados pela autoridade reclamada. Entretanto, a aplicação da teoria dos motivos determinantes não está consolidada neste Supremo Tribunal, sendo exemplo disso: Rcl n. 5.703-AgR/SP, de minha relatoria, DJe 16.9.2009; Rcl n. 5.389- AgR/PA, de minha relatoria, DJe 19.12.2007; Rcl n. 9.778-AgR/RJ, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10.11.2011; Rcl n. 9.294-AgR/RN, Relator o Ministro Dias Toffolli, Plenário, DJe 3.11.2011; Rcl n. 6.319-AgR/SC, Relator o Ministro Eros Grau, DJe 6.8.2010; Rcl n. 3.014/SP, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 21.5.2010; Rcl n. 2.475-AgR/MG, Redator para o acórdão o Ministro Marco Aurélio, DJe 31.1.2008; Rcl n. 4.448-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 8.8.2008; Rcl n. 2.990-AgR/RN, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 14.9.2007; Rcl n. 5.365-MC/SC, Relator o Ministro Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 15.8.2007; Rcl n. 5.087-MC/SE, Relator o Ministro Ayres Britto, decisão monocrática, DJ 18.5.2007” ( RCL 21833, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 05/11/2015).
[6] “O Tribunal, por maioria, julgou improcedente o pedido formulado na ação direta com cientificação do Poder Legislativo de que o Supremo Tribunal Federal afirmou, com efeitos ex nunc, não ser compatível com a Constituição a apresentação de emendas sem relação de pertinência temática com medida provisória submetida a sua apreciação, vencidos os Ministros Rosa Weber (Relatora), Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que julgavam procedente o pedido, e, em maior extensão, o Ministro Dias Toffoli, que o julgava improcedente. Redigirá o acórdão o Ministro Edson Fachin. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 15.10.2015”.
[7] “c) como Relator, nos termos dos arts. 544, § 3º, e 557 do Código de Processo Civil, até eventual distribuição, os agravos de instrumento, recursos extraordinários e petições ineptos ou de outro modo manifestamente inadmissíveis, inclusive por incompetência, intempestividade, deserção, prejuízo ou ausência de preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria seja destituída de repercussão geral, conforme jurisprudência do Tribunal”.
[8] Nesse sentido é a QO na AI 760.358/SE, rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 19/2/2010.
[9] REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 840.920 DISTRITO FEDERAL, Voto Vencido do Ministro Marco Aurélio, julgado em 20/11/2014 .
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