PROCESSO PENAL ECONÔMICO: DO QUE SE ESTÁ A TRATAR?

1. PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES

A Primeira questão a ser abordada quanto ao tema relacionado ao “processo penal econômico” é o que se quer dizer com tal expressão.

Quando se fala em processo penal econômico, não se está falando de um modelo de processo penal autônomo, isto é, diferente do processo penal tradicional, mas do mesmo processo penal aplicável a todos os demais crimes, com algumas especificidades relacionadas aos crimes econômicos.

Muito embora haja na doutrina, sobretudo estrangeira, estudos visando à teorização de um modelo de processo penal econômico diferente do tradicional, bastando citar a este respeito o entendimento do Professor Gustavo Arocena[1], sobre direito penal econômico e suas implicações processuais, não parece que exista uma autonomia científica deste modelo de processo penal ou que haja uma disciplina autônoma quanto a um processo penal econômico, muito embora o processo penal para persecução dos crimes econômicos sofra influxos do direito penal aplicável a este âmbito.

O processo penal, seja com relação aos crimes tradicionais, seja com relação aos crimes econômicos, tem o mesmo objetivo: apurar a veracidade acerca de uma imputação feita, com vistas à busca e alcance da verdade atingível.

Tal afirmação, sabe-se, é controversa hoje em dia (existe uma verdadeira briga se existe pretensão de verdade no processo, qual o seu conteúdo e qual a sua importância), mas o que importa aqui é dizer que o processo penal não se modifica, a ponto de transmudar totalmente seus escopos ou mesmo sua natureza jurídica, pelo direito material aplicável.

Certamente, quando se fala em verdade, no processo, pressupõe-se aquela que não seja absoluta, isto é, definitiva, incontestável, inabalável, a qual, diga-se de passagem, dificilmente é alcançável, dentro ou fora do processo, o que se dá por diversas razões, devido à própria debilidade do conhecimento humano (que é sempre parcial e incompleto) e à sua subjetividade. Como bem ensina Miguel Reale, “conhecer é, de certa maneira, submeter algo à nossa subjetividade. Alguns expositores de Kant lembram imagem feliz quando dizem que nós não podemos apanhar um bloco de neve sem imprimir a forma de nossos dedos. O que é conhecido conserva sempre os sinais das garras apreensores de nossa subjetividade”^[2]. Conforme discorre Karl Heinz Gössel: “De ello no se ha de extraer obligatoriamente la conclusión de que el mundo existe sólo en las cabezas de las personas como mera representación –pero también debe aceptarse que el mundo existente con independencia de nuestras representaciones puede representarse de manera más o menos determinante”^[3] Énfim, no processo penal, busca-se uma verdade que, na medida do possível, só pode ser aquela atingível^[4]. A verdade judicial, na esteira dos ensinamentos de Luigi Ferrajoli, tal qual toda e qualquer verdade histórica, decorre sempre de uma representação - na visão de alguns, de uma “reconstrução”^[5] – que seja mais ou menos fiel aos fatos ocorridos, apuráveis mediante os recursos probatórios do presente; sendo assim, a conclusão a respeito de um acontecimento qualquer, como todo tipo de inferência que se faz sobre algo, tem sempre o valor de uma hipótese, ou melhor, de uma probabilidade, ainda que muitíssimo plausível^[6]. Seja como for, o que deve ficar bastante claro é que reconhecer a relatividade de toda e qualquer verdade, ou melhor, reconhecer a dificuldade ou até mesmo a impossibilidade em se alcançar uma verdade de cunho absoluto, especialmente no processo penal^[7], não significa, de modo algum, que o processo prescinda (ou possa prescindir) de sua busca. Caso contrário seria melhor jogar os dados para encontrar uma solução. O caráter relativo de toda e qualquer verdade, dentro ou fora do processo, não permite concluir que não seja possível chegar a um ponto razoável de esclarecimento dos acontecimentos naturalísticos, que consiga explicar, com certa dose de segurança e estabilidade, como determinado fato ocorreu, ou qual foi a sua dinâmica, a motivação do agente, pois, no limite, caso não fosse possível apurar a verdade em si, estar-se-ia negando a própria razão de existir da Justiça, bem como do processo (sobretudo o penal!). Não houvesse qualquer escopo de se atingir a verdade no processo, devido a um ceticismo extremado e radical quanto ao seu alcance, não haveria razão para o processo existir. No ponto, acerta Alberto M. Binder quando afirma que a verdade, da mesma forma que impulsiona o motor da persecução penal, também fundamenta grande parte dos direitos e garantias fundamentais existentes^[8]. Em arremate, cabe consignar as observações de Alberto Binder, ao tratar do tema, quando discorre sobre os ensinamentos de Luigi Ferrajoli, o qual, além de não negar o conceito e o valor da verdade para o processo penal, segundo o primeiro Autor citado, não só o põe no centro de toda a discussão em direito processual^[9], como também tem o mérito de enfatizar e reafirmar a importância - e imprescindibilidade - da busca da verdade para a própria teoria do garantismo penal^[10].

Sendo assim, o processo continua sendo um procedimento realizado em contraditório, pautado em uma relação jurídica processual entre os sujeitos do processo em meio a um procedimento devidamente regrado, com direitos, deveres, ônus e faculdades, ou, como prefere ler parte da doutrina, chances ou cargas processuais (teoria da situação jurídica)

Questionável, portanto, falar em um processo penal autônomo, ou de um processo penal econômico, com autonomia científica, pois, em primeiro lugar, isso seria impreciso, já que com relação ao direito material discutido, também os penalistas não estão de acordo a respeito do que poderia ser catalogado como direito penal econômico, ora se catalogando como direito penal econômico a matéria discutida, ora tendo em vista o agente, ora o bem jurídico envolvido, de natureza difusa, sendo que existem propostas, para este fim, meramente exemplificativas.

Seja como for, indiscutivelmente, o direito penal econômico usa o aparato estatal contra uma pessoa, com todo caráter aflitivo e estigmatizante que o processo criminal acarreta consigo, de modo que é necessário ter o máximo de respeito às garantias, igualmente nesta matéria, conforme consigna a Professora Helena Regina Lobo da Costa, em aulas.

Outrossim, é preciso ter coerência, sendo que não se poder ter vários direitos penais diferentes, na linha do que, a nosso ver, equivocadamente, preconiza Silva Sanchez, em seu Direito Penal de várias velocidades.

Não se pode admitir um modelo de Direito Penal mínimo para proteger os bens jurídicos tradicionais e outro tipo de Direito Penal mais rigoroso, para os crimes econômicos^[11], o mesmo valendo para o tipo de processo penal que lhe serve de instrumento.

Contudo, obviamente que o direito penal econômico apresenta particularidades em relação ao direito penal comum e, por certo, estas mesmas especificidades acabam influenciando o processo penal. Vejamos algumas delas.

2. DIREITO PENAL ECONÔMICO E SUAS ESPECIFICIDADES FRENTE AO PROCESSO PENAL

O processo nada mais é que um instrumento para aplicação do direito penal material, não existindo direito penal sem processo nem processo penal sem direito penal, formando ambos uma mesma realidade, uma única unidade.

A esse respeito, bastante feliz é a lição de Jorge de Figueiredo Dias, ao afirmar que “o direito processual penal constitui uma parte do direito penal. O direito processual e o direito substantivo penal formam uma unidade”^[12].

Direito processual e direito penal formam um único e incindível “direito penal ‘total’”^[13], que, por isso mesmo, deve ser analisado em sua integralidade^[14].

Tendo em vista o exposto, as eventuais peculiaridades incidentes no direito penal material se aplicam também ao processo. Neste sentido, importante lançar algumas observações sobre o próprio Direito Penal econômico.

O marco do surgimento do Direito Penal econômico é situado com a Primeira Guerra Mundial[15], eis a necessidade de uma maior intervenção do Estado no domínio econômico, vindo esta realidade a ser potencializada com a crise de 1929[16].

Não por acaso, os estudos a respeito de um novo tipo de criminalidade começaram a surgir justamente nesta época, bastando recordar a teoria do white collar crime, também na esfera criminológica, tendo em vista as pesquisas de Sutherland[17]

“Edwin Sutherland ocupa papel de destaque na Criminologia em função de sua teoria da associação diferencial e pelo conceito de crime do colarinho branco (White Collar Crime) por ele desenvolvido. Com a teoria da associação diferencial, Edwin Sutherland coloca em xeque as teorias da Escola Positiva, baseada em critérios biológicos, com a afirmação de que a criminalidade é fruto de um processo de aprendizagem dos valores e do modus operandi criminais”[18]

No século XX, surge um novo tipo de criminalidade, muito influenciada por um novo tipo de sociedade, conhecida por sociedade de risco.

Idealizada por Ulrich Bech, em 1986, este novo modelo de sociedade, apesar de implicar a produção social da riquezas em escala jamais antes vista, veio acompanhada, na mesma medida, por uma igual produção dos riscos[19], tais como os riscos nucleares e químicos, fazendo surgir o que Beck chama por “modernização reflexiva”, pautada no autoquestionamento da sociedade industrial[20].

Em uma visão bastante crítica desta “Nova” sociedade de risco, há os que contestam que a sociedade atual seja de risco, pois, a rigor, os riscos sociais são inerentes à vida humana, sendo que sempre existiram nas mais variadas épocas, sendo de se questionar mesmo se os riscos, modernamente, ao contrário do que se afirma, não foram, em muito, contidos e apenas diminuíram com a modernidade. Este parece ser o posicionamento de Jorge de Figueiredo Dias, que discorre que riscos sempre houve, não merecendo a sociedade de risco ser levada como pretexto para transformar o Direito Penal dos bens jurídicos em Direito Penal de Perigo^[21]

Para Renato de Mello Jorge Silveira, “se de um lado torna-se fato terem sempre existido riscos impostos ao homem, por outro, tais riscos nunca se deram na proporção atual (...) De fato, os riscos ao indivíduo hoje são muito menores do que na Idade Média, onde o risco à vida era constante. Mas, a partir da industrialização e, notadamente, após a chamada pós industrialização, eles, em termos coletivos, em muito, se majoraram”[22].

São sempre citados os exemplos da talidomida (tranquilizante Contergan para gestantes, que ocasionou diversos abortos espontâneos, além de danos aos recém nascidos), bem como o lederspray (spay de couro), em que 40 pessoas tiveram infecção decorrente do uso deste produto ou mesmo do exemplo do azeite de Colza, este último caso na Espanha.

Os riscos acabam sendo potencializados pela própria Globalização[23], conforme afirma o próprio Beck.

Nas últimas três décadas do século XX, “as interações transnacionais conheceram uma magnitude não sonhada”, tratando-se de fenômeno típico da segunda modernidade, ou pós modernidade[24].

Não se pense, contudo, que a concepção quanto à sociedade de risco projete um cenário de pessimismo ou ceticismo extremado, quanto ao fim do mundo ou, senão, um crepúsculo iminente, apocalíptico, para a humanidade; pretende-se com ela, em uma concepção otimista, compreendê-la melhor, bem como os riscos e as consequências não desejadas nesta sociedade sempre em mutação[25], de forma a se melhor trabalhar com esta nova realidade.

Evidentemente, o direito, como fenômeno de ordenação social, não poderia ficar alheio a este panorama, surgindo uma série de indagações com relação à própria utilização do Direito Penal para lidar com estes novos riscos.

Aqui há alguns problemas, pois o Direito Penal tradicional encontra-se alicerçado na lesão a um bem jurídico, sendo considerado ultrapassado para lidar com estes novos desafios.

Assim, há uma proliferação de tipos penais de perigo abstrato, não raras vezes redundando em um Direito Penal do Inimigo (Jakobs)[26], ou de terceira velocidade, tal como preconizado por Silva Sanchez.

“O Direito Penal de 1ª Velocidade compreenderia os crimes apenados com pena privativa de liberdade e sua repressão deveria obedecer rigidamente os ditames do garantismo penal. Já o Direito Penal de 2ª Velocidade, ater-se-ia aos crimes apenados com penas restritivas de direito, o que permitiria uma flexibilização das determinações do garantismo penal. Por derradeiro, no Direito Penal de 3ª Velocidade, ter-se-ia um contestado Direito Penal do Inimigo”[27]

Como anota Renato Silveira, o “próprio Jakobs dá o exemplo da criminalidade econômica, ao lado do terrorismo, da criminalidade organizada e casos de delitos sexuais, como casos em que a expectativa de comportamento social é quebrada, diminuindo-se, por conseguinte, a disposição de se tratar o delinquente como cidadão”[28]

A antecipação da tutela penal acaba desafiando os pressupostos clássicos do Direito Penal clássico.

Trata-se de intervenção penal em uma esfera supra individual, onde não há, propriamente, vítimas determinadas, sendo difícil admitir a ocorrência “de dano real ao bem jurídico protegido”[29].

A delimitação do bem jurídico protegido nos crimes econômicos é um tanto quanto tormentosa. Em sentido amplo, pautar-se-ia no conjunto de normas penais que protegem a ordem econômica, entendida esta como regulação da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. Em um sentido estrito, poderia ser entendido como conjunto de normas jurídico penais que protegem a ordem econômica, entendida esta como regulação jurídica do intervencionismo estatal na economia[30].

“Pelo conceito estrito, a ordem econômica (ou ordem pública econômica) é entendida como intervenção estatal direta na economia. Como adverte Francisco Muñoz Conde, “esta ordem econômica em sentido estrito não é, pois, outra coisa que a intervenção direta do Estado na relação econômica, como um sujeito de primeira ordem, impondo, coativamente, uma série de normas ou planificando o comportamento dos sujeitos econômicos” (MUÑOZ CONDE, 1998, p. 68). O conceito amplo, por sua vez, concebe a ordem econômica como regulação jurídica da produção, distribuição e consumo de bens e serviços. O bem jurídico supraindividual tutelado pelo Direito Penal Econômico é a ordem econômica, tanto em sentido amplo quanto em sentido estrito por representar a proteção da política econômica missão desse sub-ramo do Direito Penal. Esta concepção ampla de ordem econômica é a que permite o Direito Penal Econômico abarcar o Direito Penal Financeiro, o Direito Penal Tributário, o Direito Penal Previdenciário, o Direito Penal da Economia Popular etc”[31]

Genericamente, a ordem econômica poderia englobar as relações de consumo e mesmo a proteção ambiental, conforme se lê do artigo 170, V e VI, CF. Poder-se-ia falar em bem jurídico intermediário, onde são postos interesses do indivíduo e do Estado, sendo também interessante se trabalhar com a ideia de bem jurídico espiritualizado, de Schunemann.

Há também a construção de um delito cumulativo, em que se teoriza que, de fato, uma lesão individualmente considerada não teria dignidade penal, mas, em seu conjunto, ostentaria sim esta dignidade, como no caso dos crimes ambientais, em que os efeitos de várias ações isoladas, olhadas isoladamente, não teriam tanta importância, mas em sua totalidade teriam o condão de afetar diversos bens jurídicos, sobretudo das gerações futuras, sendo interessante pontuar que a pandemia de Covid-19 que flagela a humanidade, muito provavelmente, decorreu pela ação do homem quanto ao desmatamento.

Parafraseando frase constante na série Dark, está tudo está conectado.

Como tendência consolidada, esta nova conformação de direito penal acaba propiciando o surgimento de um direito penal mais preventivo, com tipos penais mais abertos e de perigo comum abstrato.

Quanto a uma maior intervenção do direito penal na esfera econômica, afirma-se que, “orientando-se o Direito Penal a fins teleológicos, como defende, entre outros, Roxin, busca-se uma explicação de fundo funcional para a antecipação da tutela penal. Procurando, mediante prevenção geral negativa, intimidar a toda uma sociedade quanto à prática criminosa, parece ser justificável, desde um ponto de vista político criminal, uma certa antecipação”[32]

Renato Silveira defende que “qualquer que seja a posição frente ao novo Direito Penal, que está a abarcar o Direito Penal Econômico, parece certo que ele não pode ser interpretado de igual forma que ocorria com o Direito Penal clássico. Sua nova vertente, enveredando nitidamente à seara do perigo, impõe uma nova visão deste, em particular quanto à sua questão de perigo abstrato. A própria noção de desvalor do injusto, no caso de perigo, deve ser retomada. Enfim, parece imprescindível que, com os novos instrumentos postos pela doutrina, se configurem novos contornos ao perigo no Direito Penal”[33].

Neste novo Direito Penal econômico, é possível vislumbrar uma tendência à criminalização e persecução penal da pessoa jurídica, pois esta teria “inegável existência social. O direito, ao normatizar sua existência, nada mais faz do que reconhecer esta realidade”[34].

A este respeito, trabalho muito original é o de Juliana Nunes Targino Barbosa, sobre a “culpabilidade na responsabilidade da pessoa jurídica”, defendido em 2014, na USP[35], delineando a Autora, ainda que em dissertação de mestrado, uma nova concepção sobre um novo modelo de responsabilidade penal, tema que também veio a ser abordado por Leandro Sarcedo, em tese de doutoramento na USP, em 2015[36].

Também, nesta matéria, tem havido incessante crescimento da imputação a título de crimes omissivos impróprios, pelo entendimento quanto à disseminação da posição de garante, nos crimes econômicos, advertindo Janaina Conceição Paschoal para os riscos desta nova concepção em não mais se punir pelo que se faz (ação), mas pelo que não se evita (omissão):

“O intuito desta breve intervenção é chamar a atenção para a possibilidade de a sociedade de risco e o Direito Penal do risco, por melhores que sejam as intenções, servirem de desculpa para levar a um total controle social. E, no que concerne aos crimes comissivos por omissão, esse controle é muito mais difícil de ser obstado do que o crescimento por meio da criação de novos tipos. A expansão dos crimes comissivos por omissão ocorre com base nos tipos penais já existentes, ela não precisa de projetos de lei, ela não é discutida, ela ocorre todos os dias, nos Tribunais, alicerçados por esse sentimento de risco que tomou conta de todos, sobretudo dos estudiosos do Direito Penal. Sabendo que significa seguir em sentido contrário ao estabelecido, trate-se de autores funcionalistas, trate-se de garantistas, ou, ainda, de funcionalistas que se entendem garantistas; é preciso lembrar que a assunção de riscos é inerente à natureza humana, sendo até necessária ao desenvolvimento humano. Não se está a advogar a irresponsabilidade pelos próprios atos. Não. É justamente o contrário. Está-se a defender a responsabilidade pelos próprios atos, rejeitando todas as massificações propugnadas pelos cultores da idéia de uma sociedade de risco, que, ainda que inocentemente, findam por criar um caldo de cultura para sistemas, e a palavra é empregada propositadamente, totalitários”[37]

O Direito Penal Econômico, como visto, enseja uma série de alterações da forma como se lidava com o direito, mais especificamente, com a seara penal aplicada à ordem econômica em sentido amplo. Trata-se de área do saber muito mais técnica, que envolve conhecimentos mais específicos, não sendo de se admirar que, nesta matéria, abundam normas penais em branco[38] e elementos normativos do tipo[39].

Há uma tendência, assim, à administrativização do direito penal, conforme ensina Luciano Anderson de Souza[40], observando-se que o direito penal econômico trata de infrações também disciplinadas no direito administrativo.

Para tanto, basta verificar a relação umbilical que se revela entre direito tributário e direito penal, sobretudo no entendimento consolidado quanto à necessidade de se aguardar o procedimento administrativo fiscal para a própria tipificação do crime, que, a nosso sentir, é totalmente equivocado, não porque se deva aguardar a esfera administrativa, deve-se sim aguardar decisão definitiva na esfera fiscal, mas por se interpretá-la como elemento para a própria tipicidade, quando se trata, em verdade, de justa causa[41].

Ademais, há o dilema quanto à possível punição em duplicidade pelos mesmos fatos (bis in idem), já que, na esteira das ponderações de Fábio Medina Osório, posicionamento que, com alguns senões, se tornou majoritário na doutrina penal, não haveria diferença substancial, do ponto de vista ontológico, entre ilícito administrativo e ilícito penal[42]

Como coloca Helena Regina Lobo da Costa, “causa estranheza permitir que o Estado sancione um mesmo comportamento incontáveis vezes”[43].

A Autora citada defende que haja maior detalhamento e especificação de um órgão competente para aplicar as sanções administrativas, pois, hoje, não raro, um mesmo fato é apurado e sancionado por diversos entes distintos, o que implica não só perda de tempo e de recursos públicos, mas também possibilidade de serem tomadas decisões contraditórias, que atentem contra a segurança jurídica[44]. Por fim, questiona o dogma da independência entre as instâncias penal e administrativa, e, haja vista a identidade de finalidades sancionatórias (retributiva e preventiva), a reprimenda, em muitos casos, haveria de ser única, conforme critério que vem sendo adotado na Espanha, com relação às três identidades: de sujeito, fática e de fundamento jurídico[45].

3. REPERCUSSÕES NO DIREITO PROCESSUAL PENAL: A JUSTIÇA NEGOCIADA

Considerando que a criminalidade econômica envolve delitos altamente especializados, infinitamente mais complexos, via de regra, que a criminalidade tradicional, a persecução, nestes casos, se mostra ainda mais difícil, sendo, não raro, pouco efetiva, na prática.

Como observa Raul Cervini, trata-se de fatos que “são produzidos de modo que exteriormente tem aparência de uma legalidade absoluta”, sendo que “a alta qualificação econômica e técnica deste tipo de delinqüência exige uma preparação altamente especializada dos órgãos policiais e judiciais competentes”^[46];

Outrossim, deve-se lembrar que a criminalidade econômica envolve, em alguns casos, aquela criminalidade de poder, em que haveria um descompasso na relação tradicional que há entre o aparato estatal e a vasta gama de recursos dos quais dispõe o investigado, desequilibrando aquela situação tradicional em que, na criminalidade convencional, se colocava o investigado na condição de fraco frente ao Estado, de hipossuficiente, ou de débil, nas palavras de Ferrajoli, pois, nestes novos crimes, ele passa, não raro, a ostentar uma posição de maior poder e influência frente mesmo ao Estado.

É fato que o Direito Penal sempre foi aplicado a classes menos privilegiadas, mudando-se um pouco isso com a nova preocupação voltada aos crimes econômicos, segundo constatado por Bernd Shunemann[47], com vistas a uma maior efetividade da justiça.

Ora, de um lado, entre nenhuma efetividade na persecução penal, haja vista a utilização dos mecanismos tradicionais, com um processo moroso, que, não raro, redundava em prescrição, e, de outro, a possibilidade de haver alguma eficiência, ainda que mínima, com as novas técnicas de investigação, vêm-se procurando adotar estas novas técnicas, sobretudo com a adoção da Justiça negociada, que, frise-se, não é novidade entre nós (transação penal), embora antes fosse reservada para poucos crimes, nos crimes de menor potencial ofensivo, sendo, ademais, permitida a suspensão condicional do processo para crimes de menor e médio potencial ofensivo.

Dado o contexto sócio-político em que o país se insere, desde a Constituição de 1988, não era de se estranhar mesmo o fato de começar a ganhar voz na justiça penal a ideia de que, em vez de se procurar resolver a controvérsia penal, por meio de um processo custoso e alongado, muitas vezes sem eficácia, tentar-se estabelecer um diálogo entre as partes, sob controle jurisdicional.

Segundo muito bem pontua Antonio Scarance Fernandes, a adoção do consenso, em direito penal, já à época da Lei dos Juizados, representou “inegável aceitação da visão realista de que não é possível instaurar inquéritos e processos de todas as infrações comunicadas às autoridades”^[48].

A adoção de zonas de consenso, neste sentido, em um primeiro momento, teve por objetivo desafogar o Judiciário, a fim de que pudesse concentrar recursos e atenção justamente para os casos mais graves[49]; e modernamente, com o mesmo objetivo, a nova abertura para outras zonas de consensualidade tem em vista uma maior efetividade na punição.

3.1. COLABORAÇÃO PREMIADA

Um novo instrumento que vem sendo bastante utilizado é a colaboração premiada, também conhecida pelo nome delação premiada[50], que, com a Lei 12.850/2013, e, sobretudo, com sua larga aplicação na Operação Lava Jato, acabou se popularizando em nosso país.

Muito embora houvesse diversas normas esparsas com relação ao arrependimento e até mesmo algum tipo de colaboração e premiação para si, no passado, em relação a crimes mais específicos, o fato é que, até então, não havia nenhuma regra processual sobre o procedimento a ser adotado, apenas fazendo a lei remissão a institutos penais, sobretudo em relação à pena a ser aplicada.

Após a Lei 12.850/2013 isso mudou completamente. Passou a haver uma estrutura mais completa com relação ao procedimento da delação.

A colaboração premiada é um instrumento que, goste-se ou não, veio para ficar e ela pode ser um bom instrumento de defesa, quando bem utilizado.

Entre um processo fadado a não dar em nada ou uma justiça mais efetiva, com a delação, melhor esta, na ótica da acusação e, de certa forma, para a própria sociedade.

Do ponto de vista defensivo, pode ser interessante, observando-se que, ainda que o imputado tenha vários meios legais e recursos jurídicos para prorrogar a persecução, qualquer processo penal sempre gera uma preocupação, sendo interessante para a defesa aderir à cooperação, por meio de colaboração premiada, para que o acusado possa seguir com sua vida, sem uma espada de Dâmocles na sua cabeça.

De certa forma, com a adoção, em maior escala, da Justiça negociada, entre nós, nosso legislador parece acenar para um modelo de persecução penal em que não há tanta preocupação com a legitimação da decisão final, do ponto de vista procedimental, com a finalidade de se chegar a uma decisão justa, respaldada em um processo com todas as garantias, em prol de um melhor acertamento dos fatos (busca da verdade), mas sim um meio mais rápido de resolução (ou composição) de conflitos, ainda que não implique a solução mais correta.

A colaboração, ou delação premiada, contudo, não pode ser banalizada. Não pode ser utilizada de uma forma indevida, como um atalho para investigações, como já vinha ocorrendo com as interceptações telefônicas.

Deve ser verificada a real necessidade de colaboração, adequação e proporcionalidade e o seu grau de efetividade, em termos de comprovação do que foi delatado. Não se pode conferir valor ao que se chama de delação cruzada, ou recíproca, pautando-se a delação no que foi dito por outro delator.

Não por outra razão que a colaboração premiada é classificada como negócio jurídico processual, sendo meio de obtenção de prova, já que a delação em si, isto é, a mera palavra do delator, ou a sua palavra, ainda que em sintonia com a de vários delatores, não vale como prova por si só.

Também necessário que se avalie a credibilidade de quem delata e o conteúdo da colaboração, se há plausibilidade e verossimilhança.

A colaboração premiada pode se dar entre Ministério Público e imputado e até mesmo entre a Polícia e o imputado, ouvido o Parquet.

Não há razão para se excluir a autoridade policial da possibilidade de acordo, observando-se que a lei é expressa quanto a isso, já que a colaboração premiada pode ocorrer em qualquer momento da persecução penal.

O Ministério Público, embora queira, não é dono do procedimento, mormente na fase de investigação preliminar, ou mesmo do processo penal, tendo apenas a atribuição de acusar e não de punir, reservada ao Estado Juiz, sendo de se lembrar que a colaboração premiada apenas surtirá os efeitos caso se comprove o grau de efetividade, o qual deve ser avaliado não com relação, propriamente, ao resultado (condenação), mas quanto aos meios de prova trazidos para a investigação.

No juízo homologatório, fica reservado ao magistrado a análise dos requisitos legais quanto à voluntariedade do acordo, a regularidade formal e o respeito às cláusulas legais, sendo que, em boa hora, a Lei Anticrime parece ter vedado, de forma expressa, a possibilidade de combinação ou mesmo criação de penas, com a instituição de regimes inexistentes em nosso ordenamento, como regime fechado diferenciado, semi aberto diferenciado, como se vinha procedendo na Operação Lava Jato. Também houve avanço com a possibilidade de se acordar eventual renúncia de direitos, como ao duplo grau de jurisdição, por exemplo.

Hipóteses excêntricas quanto à previsão de imunidades a familiares ou de terceiros devem ser rechaçadas, assim como a possibilidade um delator obter vantagem com o acordo, mediante a previsão de eventual “direito” a porcentagem dos valores recuperados, como ocorreu no caso de Alberto Yousseff, referendado pelo STF.

São muitos os questionamentos que se podem ter com relação à colaboração premiada, mas, para o que interessa a este estudo, cabe ressaltar que será um instituto muito aplicado na criminalidade econômica, sobretudo aquela de maior porte, envolvendo organizações poderosas e criminalidade de poder.

Portanto, neste tipo de criminalidade, sobretudo de poder, o processo penal tende a ser tornar mais abreviado, em relação ao processo penal mais tradicional, tornando-se cada vez mais negocial, sendo esta é a nova tendência à qual as autoridades e os sujeitos processuais vão ter que se especializar e até mesmo acostumar, dada a mudança de mentalidade.

3.2. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL

Uma novidade na recente Lei Anticrime foi a possibilidade de a acusação empreender um acordo mais amplo com o investigado, além das hipóteses permitidas com a Lei 9099/95.

Com a aprovação da previsão do acordo de não persecução, para os crimes cuja pena mínima seja inferior a 4 anos, praticados sem violência ou grave ameaça, o legislador parece ter, a nosso ver, permitido, em larga escala, a previsão de acordos em nosso ordenamento, alterando toda sistemática.

Nosso sistema penal não tem a tradição de permitir o acordo na esfera penal e, em que pese a possibilidade de transação penal e suspensão condicional do processo, em crimes de menor e médio potencial ofensivo, o espaço para o consenso, no processo penal, era bastante limitado.

Diferentemente dos sistemas de Common Law, em que o acordo é largamente empregado (plea bargain), pois apenas 5% dos casos são julgados mediante processo, em nosso sistema, ao contrário, ainda quando admissível, o consenso penal sempre foi meticulosamente regulado, razão pela qual sempre se falou em discricionariedade regrada em sede de Juizados Especiais.

A mudança afetará, praticamente, todos os crimes econômicos, sendo que, provavelmente, terá ampla aplicação nesta matéria e, dada a extensão da reforma, também à criminalidade mais tradicional.

A previsão encontra-se no artigo 28-A, sendo prevista uma série de condições para a sua implementação, entre os quais a reparação do dano; renúncia a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumento, produto ou proveito do crime; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo período da pena mínima, diminuída de 1 a 2/3; pagamento de prestação pecuniária; cumprir outra condição especificada pelo Ministério Público. Também dispõe a lei: (a) que é incabível o benefício para reincidente ou aquele que se dedica habitualmente à prática de crime, qualquer que seja este; (b) não será cabível nos crimes de violência doméstica; (c) não será admitido nos casos em que for cabível transação penal; ou (d) se o beneficiário, nos últimos cinco anos, já tiver sido beneficiado com outro acordo de não persecução, transação ou suspensão condicional do processo

Como se trata de uma novidade muito recente, não é possível saber como os tribunais irão aplicar a lei, sendo necessário aguardar como a lei será concretiada em nosso sistema.

Não nos agrada a permissão de forma tão ampla de consenso, pois pode referendar injustiças.

Por um lado, pode-se propiciar abusos, na medida em que, tendo a acusação, certamente, maior poder de barganha, pode impor um acordo ao imputado que não seja justo, vindo este a aceitá-lo por medo da incerteza do processo. Por outro lado, pode propiciar injustiça ao contrário, ao se referendar proteção penal deficiente, permitindo-se um acordo bastante vantajoso e interessante para o imputado com relação a fatos que ostentem especial gravidade.

“A lógica negocial transforma o processo penal num mercado persa, no seu sentido mais depreciativo. Constitui, também, verdadeira expressão do movimento da lei e ordem, na medida em que contribui para a banalização do Direito Penal, fomentando a panpenalização e o simbolismo repressor. Quando todos defendem a intervenção penal mínima, a Lei 9.099 vem para ressuscitar no imaginário social as contravenções penais e outros delitos de bagatela, de mínima relevância social (...) É inafastável que vivemos em uma sociedade regida pela velocidade, mas isso não nos obriga a tolerar o atropelo de direitos e garantias fundamentais característico dos juizados especiais (...) O panorama é ainda mais assustador quando, ao lado da acusação, está um juiz pouco disposto a levar o processo até o final, quiçá mais interessado que o próprio promotor em que aquilo acabe o mais rápido e com o menor trabalho possível. Quando as pautas estão cheias e o sistema passa a valorar mais o juiz pela sua produção quantitativa do que pela qualidade de suas decisões, o processo assume sua face mais nefasta e cruel. É lógica do tempo curto, atropelando as garantias fundamentais em nome de uma maior eficiência”^[51].

A Lei é bastante confusa, pois, para homologação do acordo, seria necessária admissão de culpa, algo extravagante se comparado ao que previsto nos Juizados, sendo que, uma vez cumprido o acordo, haveria extinção da punibilidade.

Melhor que tivesse seguido a sistemática da 9099/95, em que não seria imposta admissão de culpa, mesmo porque, para fins práticos, esta admissão não surtirá efeitos, pois será extinta a punibilidade, o que impede a inscrição de registros ou consideração do acordo de não persecução penal como antecedente ou reincidência, fato que, inclusive, veio a ser disciplinado pela lei.

Questão interessante surge com relação à aplicação deste dispositivo a processos já instaurados, sendo que, certamente, haverá discussão da aplicação desta norma no tempo.

No ponto, embora seja uma norma processual, acaba tendo conteúdo penal, na medida em que dificulta o ius puniendi estatal, sendo mais benéfica ao imputado. Neste caso, a princípio, deve retroagir, na esteira do que dispôs o enunciado n. 98 da 2 Camara Criminal do Ministério Público Federal:

"É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A da Lei n° 13.964/19, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei 13.964/2019, conforme precedentes. Alterado na 184ª Sessão Virtual de Coordenação, de 09/06/2020."

4. CONCLUSÕES PROVISÓRIAS

Em apertada síntese, pode-se afirmar que, apesar de ostentar peculiaridades a um processo penal tradicional, não encontra o que se convenciona chama de processo penal econômico de autonomia principiológica ou científica para dividir o processo penal conforme este ou outro tipo de criminalidade.

Também não nos agrada a designação do que vem se chamando por processo penal coletivo, pois, em qualquer situação, estejam em jogo bens jurídicos individuais ou transindividuais, a tutela penal tem em vista interesses sociais, para repressão e prevenção do crime, seja prevenção geral negativa ou positiva. Sem falar que o nome é controverso e inadequado à nossa seara, pois pode levar à confusão com as ações coletivas em direito processual civil, que não têm cabimento na esfera penal.

No ponto, razão assiste a Diogo Malan quando afirma: “nossa opinião é tendente à conclusão de que por ora inexiste grau de evolução acadêmica, científica e legislativa que justifique a autonomia do chamado Direito Processual Penal Econômico, em relação ao Processo Penal tradicional. Essa constatação não impede a criação de subsistema processual penal específico para a criminalidade econômico-financeira, nem que a evolução científica do Direito Processual Penal futuramente permita atingir semelhante grau de autonomia”[52].

Contudo, as especificidades do Direito Penal Econômico, focado em antecipação da tutela penal, proteção de bens jurídicos supraindividuais, pautado em uma concepção de perigo comum abstrato, torna este processo peculiar, sobretudo em vista da persecução penal envolvendo poderosos, que dispõem de meios mais eficazes para frear ou barrar a persecução.

Além da tendência a instituição de megaprocessos, com várias ramificações e incidentes, levando-se a um fenômeno de elefantíase processual, como adjetiva Diogo Malan, sem falar, como bem discorre o Autor citado em sua análise, no grau de especialização incidente nesta matéria, pois diz respeito a a assuntos muito complexos e específicos, o que implica se dar maior peso à prova pericial e, em alguns casos, a relatórios de inteligência dos órgãos administrativos de persecução, o que se mostra problemático.

Poder-se-ia também mencionar a banalização de prisões cautelares, sobretudo com objetivo de forçar uma delação, bem como a larga incidência que vem tendo a adoção de medidas cautelares reais, entre as quais o sequestro de bens, sem falar da recente previsão do confisco alargado, que, em esfera penal, resolveu a questão quanto ao enriquecimento ilícito.

Obviamente, a espetacularização do processo penal, mediante a influência da imprensa, é sempre um dado lembrado, muito embora, em uma democracia, a nosso sentir, a atividade da imprensa não pode ser cerceada, sob qualquer pretexto, ainda que acarrete abusos na exposição do investigado, que, com a recente sanção da Lei de Abuso de Autoridade, veio a ser o assunto melhor tratado. Mas estes são temas para outros artigos.

Quer nos parecer que a tônica nestes procedimentos será, mais e mais, a incidência de adoção de zonas de consenso, aproximando-se a nossa Justiça cada vez mais de um modelo negocial de Common Law.

Assim se deu com a permissão de zonas de consenso, primeiramente, nos crimes de menor potencial ofensivo, depois com várias permissões de colaboração quanto à previsão de sanções premiais em diversas leis esparsas, seja dos crimes hediondos, seja dos crimes financeiros, de lavagem de dinheiro, até mesmo uma previsão mais ampla da lei proteção à vítima e testemunha, e, mais recentemente, com a permissão e disseminação da colaboração premiada, cuja lógica veio a ser implementada com a instituição do novel instituto de acordo de não persecução penal, o qual terá larga aplicação nestes crimes.

O perigo desta nova realidade é ocorrer o fracasso que foi a Lei 9099/95, pois, conforme já tivemos oportunidade de nos manifestar:

“A Lei n. 9099/95 fracassou quanto aos seus objetivos iniciais, no sentido de contribuir para uma melhor distribuição da justiça, bem como para “desafogamento” do sistema: muito ao contrário, o que se viu foi a ressurreição de apurações de infrações penais de pequena expressividade, que, sem a opção da transação penal, com o revigoramento de um novo procedimento, sequer seriam objeto de indagação. Apesar das diversas questões controvertidas que a legislação trouxe, um ponto em especial sempre nos chamou a atenção: a equivocada aplicabilidade do instituto da transação penal. Com efeito, a prática, até os dias de hoje, tem mostrado certa insistência em se propor a aplicação imediata de pena para casos em que o mais recomendável seria o arquivamento do feito ou sua remessa à polícia, para complementação dos elementos que apontam o ilícito penal. Há caso em que o acordo é feito com relação a fatos atípicos, o que torna mais gritante o abuso. Isso tudo respaldado sob o argumento simples, mas nada ingênuo, de que na Lei 9.099/95 não se discute culpabilidade, não implicando a transação penal qualquer gravame ao autuado, por não haver a inscrição de antecedentes”[53].

Com base nesta lógica negocial, pode ocorrer o que já previa David Teixeira de Azevedo, para o acordo previsto na 9.099/95, em que “no sistema consensual fundado na barganha, cede apenas uma das partes, e a mais frágil: obtém a acusação todos os frutos de seu trabalho, qual seja a pena criminal”[54].

Notas e Referências

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[1] AROCENA, Gustavo, BALCARCE, Fabián. Derecho penal económico procesal: Lineamientos para la construcción de una teoría general. Buenos Aires: Ediar, 2009.

[2] REALE, Miguel. Filosofia do direito. 20.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 102 (grifamos e destacamos). É interessante a concepção de Miguel Reale quanto ao processo de conhecimento, pois se o Autor, corretamente, não concorda que haja um conhecimento absoluto, definitivo, inabalável, também não vai para o extremo oposto – tão ou mais equivocado - no sentido de que não haveria possibilidade de se alcançar um conhecimento relativamente estável: “É óbvio que, se existem as ciências, é porque é possível conhecer. Se existem a Matemática, a Física, a Biologia etc., é porque o homem tem uma conformação tal que lhe é dado conhecer a realidade com certa dose de segurança e objetividade, demonstrando o poder – inerente ao espírito – de libertar-se do particular e contingente, graças à síntese que realiza” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 26, grifamos e destacamos); “Ora, alguns pensadores contemporâneos sustentam que na realidade há também um a priori material: que há um a priori ôntico, e não apenas um a priori gnoseológico, ou mais claramente, que, se a realidade fosse em si indeterminada não haveria possibilidade de ser captada pelo espírito, o qual não pode ser concebido como produtor de objetos, ex nihilo, a partir do nada” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 109, grifamos e destacamos);“Ora, se todos os homens são diversos, mas chegam à mesma afirmação a respeito de ‘algo’ percebido, é porque existem em ‘algo’ elementos estáveis, não subordinados às variações subjetivas. Se o sujeito fosse fator ‘determinante’ daquilo que se conhece, haveria uma percepção distinta para cada sujeito e não seria possível haver ciência, nem comunicação de ciência. Se existe intersubjetividade dos objetos da percepção e uma ciência comum entre os homens, ciência esta que uma geração transmite às outras, é porque existe um elemento real que as percepções ‘reproduzem’, parcial ou totalmente, sendo dotado de qualidades que não se subordinam ao esquema deste ou daquele indivíduo, ou à subjetividade em geral” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 118, grifamos e destacamos); “o conhecimento depende, pois, de duas condições complementares: um sujeito que se projeta no sentido de algo, visando a captá-lo e torná-lo seu; algo que já deve possuir necessariamente certa determinação, certa estrutura ‘objetiva’ virtual, sem a qual seria logicamente impossível a captação. O ser não é, nesse sentido, o absolutamente indeterminado, mas antes o infinitamente determinável. O sujeito não recebe de algo, passivamente, uma impressão que nele se revele como ‘objeto’, nem algo se transfere ao plano do sujeito, reduzindo-se às suas estruturas subjetivas. Sob o estímulo de algo, e na medida e em função de condições subjetivas e histórico-sociais – pois o realismo ontognoseológico não olvida a inevitável condicionalidade social e histórica de todo conhecimento -, o sujeito, de certa maneira, ‘põe’ o objeto, que pode não corresponder integralmente a algo, mas a algo com certeza sempre corresponde. Restringimos o conceito hartmanniano de transobjetivo àquilo que ainda se não conhece, mas que pode ser objeto de conhecimento, objiciendum” (REALE, Miguel. Filosofia do direito, p. 126-127, grifamos e destacamos).

[3] GÖSSEL, Karl Heinz. El Derecho Procesal Penal en el Estado de Derecho: obras completas.Dirigido por: Edgardo Alberto Donna.Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2007. p. 110 (grifamos e destacamos).

[4] TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 3ª ed.São Paulo: RT, 2009, p. 41-42.

[5] Adotando a concepção de que a verdade seria (re)construída, cf.: GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: RT, 1997. Muito interessante também a avaliação de João Daniel Rassi a respeito da construção de Jordi Ferrer Beltran entre o “ser verdadeiro” e o “ser considerado verdadeiro”, trazendo o Autor outras contribuições para o tema em comento. Cf.: RASSI, João Daniel. Neurociência e prova no processo penal: admissibilidade e valoração. Tese (Doutorado) apresentada na USP, 2017, p. 31-35.

[6] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução: Ana Paula Zomer, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. São Paulo: RT, 2002, p. 44.

[7]Luigi Ferrajoli destaca uma série de fatores que dificultam o alcance de uma verdade entendida em termos de correspondência absoluta entre uma hipótese judicial e a realidade em si, isto é, aos fatos naturalísticos. Entre estas dificuldades, o Autor lista: (1) a própria subjetividade do conhecimento judicial, no qual sempre há certa dose de preconceito na análise do pesquisador, o que também contribui para análises equivocadas; pontua que diferentemente da investigação histórica, (2) a Justiça tem que lidar com fatores como o impacto emocional que causa a acusação da prática de um crime, o que afeta a sua apuração de forma neutra; ademais (3) a investigação judicial não dispõe de tantos meios de (auto)correção, como ocorre com a atividade historiográfica e científica, já que estas são mais suscetíveis à crítica da comunidade acadêmica, dispondo o juiz, por seu turno, só das partes e de alguns auxiliares para ajudá-lo, sendo que (4) a apuração judicial geralmente cessa com o trânsito em julgado, sendo certo que a investigação científica é constantemente testada pelos estudiosos, a todo instante, sempre sendo colocada à prova (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 43-48). Além do problema da subjetividade do juiz, há também (5) a subjetividade de muitas fontes de provas, como os interrogatórios, os testemunhos, os reconhecimentos, as perícias e, por seu turno, (6) da própria formação da opinio delicti do acusador (cf.: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão, p. 48).

[8] “... a verdade cumpre uma função dual dentro do processo, por um lado é uma meta da indagação e, portanto, um motor da perseguição penal e, por outro, a verdade já não será um fim absoluto e sua busca estará rodeada de limites. O descobrimento de que a verdade permitia construir grande contribuição do pensamento iluminista, que dá origem a uma nova época para o direito penal e o processo penal. As garantias penais, que estabelecem requisitos mais rigorosos acerca do que é preciso averiguar e as garantias processuais que estabelecem mecanismos de comprovação rigorosa foram construídas em torno do conceito de verdade, mas agora a partir de uma visão política distinta” (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais, p. 54-55).

[9] Aliás, Alberto M. Binder discorre que foi Luigi Ferrajoli quem “teve o grande mérito de voltar a colocar este tema” (verdade) “no centro da discussão sobre o processo penal” (BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais: elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Tradução: Angela Nogueira Pessôa. Revisão: Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 52).

[10] Parte da doutrina entende que Luigi Ferrajoli não teria enfrentado, de fato, o problema da verdade. Nesse sentido, segue a crítica de Alexandre Morais da Rosa, o qual discorre: “o ‘otimismo semântico’ de Ferrajoli, na linha Iluminista, acredita ingenuamente, como já se indicou, que mediante técnica legislativa apurada se possa colmatar o problema da polissemia da linguagem, desprezando, por assim dizer, toda a construção hermenêutica contemporânea, aprisionado que está na concepção da ‘Filosofia da Consciência’, na melhor tradição vienense” (ROSA, Alexandre Morais da. Introdução Crítica ao Ato Infracional: Princípios e Garantias Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 176). Diferente deste ponto de vista, entendemos, com Gustavo Badaró: “embora não se ignore a importância das consequências do giro linguístico, principalmente o papel de intermediação entre linguagem e a realidade, isso não autoriza que se rompa toda e qualquer conexão entre o conhecimento e a realidade. Considerar que a linguagem pode operar uma desconexão entre a realidade e o conhecimento dos objetos implicaria a imprestabilidade do próprio conceito verdade” (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 267).

[11] GRECO FILHO, Vicente. Tipicidade, bem jurídico e lavagem de valores. In: José de Faria Costa; Marco Antonio Marques da Silva (Coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: visão luso-brasileira. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 161.

[12] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Vol. 1. Coimbra: Coimbra Editora, 2004 (reimpressão da 1ª edição), p. 23.

[13] DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito processual penal. Vol. 1, p. 24.

[14] Entre nós, destacando a proximidade entre direito e processo penal: ESSADO, Tiago Cintra. O princípio da proporcionalidade no direito penal. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2008, p. 15; GOMES, Mariângela Gama de Magalhães. Bases para uma Teoria Geral da Parte Especial do Direito Penal. Tese (Livre Docência) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2012, p. 177. Na Alemanha, a respeito da junção entre as duas matérias, consulte-se: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25.ª edicion alemana: Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, revisada por Julio B. J. Maier. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2003, p. 06-07.

[15] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 20. Embora tenha havido períodos históricos de repressão a condutas que afetassem a ordem econômica, cabendo consignar que Roma e Grécia conheceram infrações relativas ao monopólio, a usura e a falsificação de pesos, mas o fato é que somente mais recentemente “isso veio a ganhar moldes realmente estruturais” (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 64)

[16] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 21.

[17] “De se recordar que, justamente, nos anos seguintes, em especial em 1939, é que surgem estudos de Sutherland relativos ao white-collar crime, fato que veio revolucionar, como se mencionou, o entendimento quanto a esta nova criminalidade” (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 65)

[18] ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o direito penal econômico e suas especificidades. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 60, jan./jun. 2012, p. 165.

[19] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 33.

[20] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 24.

[21] Conforme anota: SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 40, nota de rodapé 52.

[22] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 37.

[23] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 41.

[24] Sobre o tema, importante o trabalho de: SOUZA, Luciano Anderson de. Expansão do direito penal e globalização. São Paulo: quartier Latin, 2007.

[25] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 62

[26] A formulação do Direito Penal do Inimigo encontrou fases no pensamento de Jakobs, desde sua formulação inicial, como crítica ao Direito Penal do cidadão, passando por uma constatação empírica, em 1999 (O Direito Penal do Inimigo existe e não há como ser negado), sendo que, em uma terceira fase, houve defesa da necessidade de um Direito Penal do Inimigo no início do século XX. Para se afastar de uma identificação com o direito penal nazista, ou de autor, no sentido de eliminação do cidadão considerado indesejável, resgata-se o pensamento de Rousseau, de que alguns cidadãos, simplesmente, se recusam a participar do pacto social e, por isso, não devem ser tratados como cidadãos. Afinal, como coloca Silveira, em tom crítico, expondo a linha de raciocínio desta teoria, “quem abandona o contrato cidadão deveria perder seus direitos como tal e, mesmo, como pessoa” (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 44).

[27] ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o direito penal econômico e suas especificidades. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 60, jan./jun. 2012, p. 174-175.

[28] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 98, nota de rodapé 106.

[29] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 23.

[30] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 25.

[31] ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o direito penal econômico e suas especificidades. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 60, jan./jun. 2012, p. 182-183.

[32] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 98.

[33] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 63

[34] SARCEDO, Leandro. Compliance e responsabilidade penal da pessoa jurídica: construção de um novo modelo de imputação baseado na culpabilidade corporativa. Liber Ars, 2016, p.206.

[35] BARBOSA, Juliana Nunes Targino. A culpabilidade na responsabilidade da pessoa juridica. Dissertação (Mestrado) apresentada à Faculdade de Direito da USP, 2014. É possível consultar o trabalho em: https://teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-21012015-092925/pt-br.php

[36] O trabalho pode ser consultado em: https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2136/tde-07122015-163555/pt-br.php

[37] PASCHOAL, Janaina Conceição. Ingerência Indevida: os crimes comissivos por omissão e o controle pela punição do não fazer. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,2011, p. 127-128

[38] ““A título meramente exemplificativo, são normas penais em branco presentes no Direito Penal Econômico: • Lei 7.492/1986, Arts. 2º ao 23 – instituição financeira; operação de câmbio não autorizada; saída de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal; depósitos não declarados à repartição federal competente; disposição expressa em lei. • Lei Complementar 105/2001, Art. 10 – fora das hipóteses autorizadas; informações requeridas nos termos desta Lei Complementar. • Lei 8.137/1990, Arts. 1º a 3º – documentos ou livros exigidos pela lei fiscal; operações tributáveis; legislação; prazo legal; informação contábil. • Código Penal, Arts. 168-A e 337-A – previdência social, as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional. • Lei 8.137/1990, Art. 7º – desacordo com as prescrições legais, ou que não corresponda à respectiva classificação oficial; taxa de juros ilegais; matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo” “ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o direito penal econômico e suas especificidades. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 60, jan./jun. 2012, p. 186)

[39] “Exatamente o caráter valorativo dos elementos normativos do tipo que se coaduna perfeitamente com a maleabilidade, a mobilidade, a flexibilidade e a transdisciplinaridade do Direito Penal Econômico, características estas impulsionadas pelo caráter normativo do bem jurídico-penal supraindividual ordem econômica, fazendo com que as tipificações dos crimes econômicos sejam ricas destes elementos” (ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o direito penal econômico e suas especificidades. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 60, jan./jun. 2012, p. 186)

[40] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal Econômico: fundamentos, limites e alternativas. São Paulo: Quartir Latin, 2012, p. 20.

[41] PASCHOAL, Janaina Conceição ; PASCHOAL, Jorge Coutinho . A Constituição do crédito tributário, a consumação do crime tributário e a extinção da punibilidade pela prescrição. Boletim IBCCRIM, v. 16, p. 02-03, 2009.

[42] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge e GOMES JÚNIOR, João Florêncio de Salles. Direito Penal, Direito Administrativo Sancionador e a Questão do Ne bis in idem. In: Luiz Mauricio Souza Blazeck e Laerte Marzagão Júnior (coord.). Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 295.

[43] COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito administrativo sancionador e direito penal: a necessidade de desenvolvimento de uma política sancionadora integrada. Luiz Mauricio Souza Blazeck e Laerte Marzagão Júnior (coord.). In: Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 113-114.

[44] COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito administrativo sancionador e direito penal: a necessidade de desenvolvimento de uma política sancionadora integrada.Luiz Mauricio Souza Blazeck e Laerte Marzagão Júnior (coord.). In: Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 114.

[45] COSTA, Helena Regina Lobo da. Direito administrativo sancionador e direito penal: a necessidade de desenvolvimento de uma política sancionadora integrada.Luiz Mauricio Souza Blazeck e Laerte Marzagão Júnior (coord.). In: Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 115.

[46] CERVINI, Raul. Os processos de descriminalização. São Paulo: RT, 2003, p.223.

[47] SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito Penal Econômico como Direito Penal de Perigo. São Paulo: RT, 2006, p. 23.

[48] FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 24. Vale a ressalva somente de que, a nós, a adoção do consenso já implica, por si só, um processo.

[49] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 59.

[50] Muitas vezes se utilizam os termos como sinônimos, mas colaboração premiada tem um sentido mais amplo que delação, pois nesta o sujeito, além de se incriminar, tem que acusar outrem, sendo que, em uma simples cooperação (repatriação de ativos), não necessariamente isso é necessário.

[51] Introdução crítica... pp. 135-139.

[52] MALAN, Diogo. Notas sobre a investigação e prova da criminalidade econômico-financeira organizada. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, v. 2, 2016.

[53] TRANSAÇÃO PENAL: MAIS DE VINTE ANOS DE PROBLEMAS COM OFERTAS DE ACORDOS SEM JUSTA CAUSA OU PAUTADOS EM FATOS ATÍPICOS. In: https://emporiododireito.com.br/leitura/transacao-penal-mais-de-vinte-anos-de-problemas-com-ofertas-de-acordos-sem-justa-causa-ou-pautados-em-fatos-atipicos.

[54] AZEVEDO, David Teixeira. A culpa penal e a lei 9.099/95. In: Atualidades no direito e no processo penal. São Paulo, Método, 2001, p. 77.

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