Transação penal: mais de vinte anos de problemas com ofertas de acordos sem justa causa ou pautados em fatos atípicos

Por Jorge Coutinho Paschoal – 18/08/2016

A Lei 9.099/95 é polêmica. Há quem a ame e quem a odeie. Sobre ela muito pode ser dito. Passados mais de 20 (vinte) anos de sua vigência em nosso ordenamento jurídico, houve poucos avanços com a sua edição. A suposta “Revolução” tão alardeada e propalada com a edição da Lei não se mostrou tão revolucionária assim. Os problemas continuam os mesmos.

A Lei n. 9099/95 fracassou quanto aos seus objetivos iniciais, no sentido de contribuir para uma melhor distribuição da justiça, bem como para “desafogamento” do sistema: muito ao contrário, o que se viu foi a ressurreição de apurações de infrações penais de pequena expressividade, que, sem a opção da transação penal, com o revigoramento de um novo procedimento, sequer seriam objeto de indagação.

Apesar das diversas questões controvertidas que a legislação trouxe, um ponto em especial sempre nos chamou a atenção: a equivocada aplicabilidade do instituto da transação penal.

Com efeito, a prática, até os dias de hoje, tem mostrado certa insistência em se propor a aplicação imediata de pena para casos em que o mais recomendável seria o arquivamento do feito ou sua remessa à polícia, para complementação dos elementos que apontam o ilícito penal.

Há caso em que o acordo é feito com relação a fatos atípicos, o que torna mais gritante o abuso. Isso tudo respaldado sob o argumento simples, mas nada ingênuo, de que na Lei 9.099/95 não se discute culpabilidade, não implicando a transação penal qualquer gravame ao autuado, por não haver a inscrição de antecedentes.

Não é incomum ouvir, em audiências preliminares, magistrados alertarem aos imputados que, com a transação penal, por não haver discussão de culpa, não seria necessário avaliar se o fato existiu ou não. Ora, que não há admissão de culpa, isso parece óbvio, e o problema não reside aí. O dilema começa quando - sob o pretexto de que não se discute o fato – se interprete que a formulação da transação poderia prescindir da análise acerca da legitimidade da imputação.

Ora, com base nesse simples - mas nada ingênuo - entendimento, argumenta-se que se a transação não macula o direto do sujeito de não ser considerado culpado por transacionar, restaria desnecessária qualquer comprovação de que houve infração. Por esta razão, o “autor do fato”, leia-se, acusado ou imputado, deveria aceitar, de pronto, a pena oferecida.

Esquece-se, contudo, que, para se legitimar a aplicação imediata de pena a alguém, ainda que não-privativa de liberdade, esta não pode estar pautada em fatos insuspeitos, ou atípicos.

Por isso a lei, a nosso ver, nesse ponto, quis deixar claro, com as designações de “autor do fato” ou “autor da infração”, que a pena decorrente da transação penal somente deverá ser ofertada e aplicada quando, sem sombra de dúvidas, o fato discutido tiver sua existência embasada em um mínimo de provas relacionadas à existência de materialidade da infração e indícios de autoria, bem como quando o fato se revestir, a princípio, de um mínimo de ilicitude.

Se é certo não se poder falar em uma infração penal (por isso a lei fala em autor da infração), pois a aceitação da transação penal não implica condenação, há de se, pelo menos, indagar da “fumaça” de contrariedade ao direito, seja em âmbito civil ou administrativo.

A transação penal não deve ser apresentada ao autuado como “preço que tem que pagar” para se livrar do processo, que, vez ou outra, pode ser mesmo ilegítimo. A transação penal não deve ser vista sempre como “dádiva”[1]. Tampouco deve viger um suposto princípio do “in dubio pro transação penal”, como afirma Aury Lopes Júnior, ao descreve a deturpação total do sistema, por meio de uma aplicação incorreta da justiça negociada[2].

Entender o instituto desse modo só interessa mesmo ao Estado, ao qual convém reduzir a pilha de processos para solucionar, descongestionando o sistema, pouco importando os direitos das pessoas envolvidas.

Como forma de elidir essas situações, em que se aplicariam penas com base em nada, melhor que se passasse a tratar a proposta de transação penal tal como é, em sua essência, pois se trata, a nosso ver, de inequívoca acusação[3]da prática de um delito (ainda que de pouca gravidade), em que, por razões de política criminal, se admite que o imputado aceite a aplicação imediata de pena não privativa, sem que haja uma condenação ou inscrição de antecedentes.

Ao se descrever a proposta de uma transação penal como uma demanda, em que se expõe, ainda que de modo não minucioso, uma imputação ou acusação, deixa-se claro que se está diante de um processo penal cujo prosseguimento carece de legitimidade.

Dessa forma, essencial que à proposta de transação penal haja justa causa para a ação penal, que demonstra a “existência de fundamento de fato e de direito a partir do caso concreto”[4].

A propositura da transação não pode prescindir das condições que legitimam a propositura da ação penal condenatória, pois, não se deve olvidar, ainda que não haja pedido de condenação, neste momento, poderá haver aplicação de pena (ainda que restritiva ou de multa).

Não pode prescindir de um juízo necessário acerca da “plausividade da acusação, ou fumus boni juris”[5], a justa causa, lida por alguns como 4ª condição da ação penal, enquanto outros a inserem no interessa de agir[6].

Pelo exposto, a proposta de transação penal deverá vir embasada em elementos idôneos no sentido de se indicar que houve, em tese, ainda que em uma análise preliminar, um delito.

Ela não é uma alternativa ao pedido de arquivamento[7], conforme habito censurável de alguns promotores de justiça e procuradores, que fazem a oferta da transação penal para ver se ela é aceita e, somente caso não o seja pelo autor do suposto fato, pedem o seu arquivamento.

Conforme aduz Maria Lúcia Karam: “ao ‘propor a transação’, o Ministério Público, decerto, há de expor a situação fática, fazendo uma imputação, atribuindo ao réu uma conduta configuradora de uma infração penal de menor potencial ofensivo (...) nesta apresentação da demanda, deverá o Ministério Público, como em qualquer outra ação penal condenatória, demonstrar a presença da justa causa para a acusação assim formulada, mediante um suporte probatório mínimo, dado pelo termo circunstanciado, que, previsto na Regra do art. 69 da Lei 9.099/95, substitui o inquérito policial, e por outras peças que, eventualmente, o acompanhem”[8].

Muito embora a lei seja expressa no sentido de que o feito não pode comportar arquivamento para que seja possível a proposição do acordo, o dispositivo parece ainda comportar algumas dúvidas, tanto que foi necessário constar essa mesma redação em um dos enunciados do Encontro Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil, especificamente no de n.º 72 (Aprovado no XVI Encontro – Rio de Janeiro – RJ) para tornar evidente algo que já é muito claro: “o juiz pode deixar de homologar transação penal em razão da atipicidade, ocorrência de prescrição ou falta de justa causa para a ação penal, equivalendo tal decisão à rejeição da denúncia ou queixa”[9]

Dessa forma, sem sombra de dúvidas, o magistrado deve averiguar se o caso apresenta justa causa para a ação penal, valorando a plausibilidade da acusação, para homologar a transação.

O juiz pode se recusar a não designar audiência preliminar, ainda que haja pedido de designação pelo Parquet, quando vislumbrar inexistência de crime; também, se aberta a audiência, pode se recusar a homologar o acordo, por falta de justa causa, sendo que, por analogia, esta decisão será equivalente à rejeição de uma acusação.

A proposta da transação penal, nesse sentido, deve se dar em meio a um processo (embora alguns entendam que não haja um processo, nesta fase), que deve ser legítimo (devido processo legal), como bem aduz Ada Grinover: “mesmo nos casos de transação penal, possibilitada pela Constituição de 1988 e detalhada pelas leis dos Juizados Especiais, a aceitação da sanção penal pelo acusado só pode vir mediante o processo”[10].

O que não pode ocorrer é que o acusador, diante do desespero do imputado, proponha a transação, com base em nada, ou pautado em muito pouco (em termos indiciários) e, somente caso não aceita a proposta, venha requerer o aprofundamento das investigações, para legitimar o feito com elementos idôneos. Ou pior, somente com a não aceitação do acordo pelo imputado, em vez de oferecer a denúncia, pedir o arquivamento do feito, restando a seguinte indagação: se não havia base legal e probatória para oferecimento de denúncia, qual o motivo, então, em se fazer a proposta de transação penal ao acusado(?)

Na jurisprudência, não há muitos julgados a respeito do problema, reconhecendo a coação[11]. Emblemáticas duas decisões, uma colacionada por Alexandre Wunderlich[12], proferida pelo juiz Alexandre Morais da Rosa, e outra coletada por Maria Fernanda Rodovalho e Roberto Podval, do Extinto TACRIM/SP[13]. No Superior Tribunal de Justiça, vale consultar o teor do Julgado proferido no HC 226512[14]. O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, já reconheceu o constrangimento ilegal quando o promotor de justiça requer a designação de audiência preliminar se faltar justa causa para a ação penal (HC n.º 85.911/MG), como noticiado pelo Professor Gustavo Badaró.

Recentemente, em decisão a ser comemorada, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que para a proposta de transação penal deve haver legitimidade à acusação, indo além: ao entender por reconhecer o constrangimento ilegal, ainda que o acordo já tivesse sido aceito pelo autor do fato, abraçou o entendimento de que mesmo que houvesse a aceitação da transação penal, isso não impediria a análise posterior da ilegalidade cometida, em sede de habeas corpus, quanto à (i)legitimidade do ato, tendo, no caso, determinado o trancamento do procedimento, tornando sem efeito a aceitação da transação penal[15].

Notas e Referências:

[1] Assim disse Miguel Reale Júnior, discorrendo acerca do fato de que a “transação penal é vista como dádiva, benefício que isenta o exame de interesse legítimo” (Pena sem processo. In: Antônio Sérgio Altieri de Moraes Pitombo (org.). Juizados especiais criminais: interpretação crítica. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 30).

[2] LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumentalidade garantista). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, pp. 135-139.

[3] Afrânio Silva Jardim entende ser a proposta de transação penal já exercício da ação penal, estatuindo, que, “ao propor a transação penal, o Ministério Público, de certa maneira, está exercitando um tipo de ação diferente. Porque quando propõe a transação penal, ele tem de fazer uma imputação. Tem de atribuir ao autor do fato, para usar a expressão da lei, ao réu, uma conduta; fazer um juízo de tipicidade, até para saber se é uma infração de menor potencial ofensivo e tem de sugerir a aplicação da pena. De certa forma, é uma ação penal (...) O juiz aplica a pena e, parece-nos, um outro tipo de ação penal está sendo exercitado pelo Ministério Público. O Ministério Público está indo ao Poder Judiciário manifestando uma determinada pretensão e sugerindo a aplicação de uma determinada pena. Sanção no sentido penal mesmo, restritiva de direito; pena não-privativa de liberdade; pena de multa” (JARDIM, Afrânio Silva. Juizados especiais criminais (Lei 9.099/95). In: Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.339). Entendem dessa forma: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Manifesto contra os juizados especiais criminais. In: CARVALHO, Salo de & WUNDERLICH, Alexandre. Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, pp. 11-12; GIACOMOLLI, Nereu José. Legalidade, Oportunidade e consenso no processo penal na perspectiva das garantias constitucionais: Alemanha, Espanha, Itália, Portugal, Brasil. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006, p. 330 e KARAM, Maria Lúcia. Juizados especiais criminais: a concretização antecipada do poder de punir. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004., p. 85-91.

[4] MOURA, Maria Thereza Rocha Assis. Justa causa para a ação penal. São Paulo: RT, 2001, p. 223.

[5] CINTRA, DINAMARCO & GRINOVER. Teoria geral do processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 333.

[6] No sentido de ser a justa causa uma quarta condição para a ação penal: Afrânio Silva Jardim. Juizados... p. 337; Maria Lúcia Karam. Juizados... p. 43. Mais recentemente, Ada Pellegrini Grinover defendeu tratar-se a justa causa de uma condição da ação penal, embora inserida no conceito de possibilidade jurídica: As condições da ação penal. In: Revista brasileira de ciências criminais, n. 69, nov.-dez. 2007, p. 189. Outros a inserem como parte integrante do interesse de agir. Nesse sentido, COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Ação penal condenatória. São Paulo, Saraiva, 1998.

[7] GRINOVER et al. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 151.

[8] KARAM, Juizados... pp. 90-91.

[9] In: AMARO, Mohamed. Código penal na expressão dos tribunais. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 1946. Na verdade, atipicidade da conduta e ocorrência de prescrição guardam relação com o mérito da acusação, razão porque a decisão que não homologa o acordo por esses motivos será sentença, apta a ensejar trânsito em julgado material.

[10] GRINOVER, As condições da ação penal. In: Revista brasileira de ciências criminais, n. 69, nov.-dez. 2007, p. 196.

[11] “PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL - Procedimento judicial embasado em inquérito policial instaurado a requerimento do Ministério Público - Evidências de que o paciente não agiu com dolo – Trancamento de rigor, por faltar justa causa – Ordem concedida” (TJSP, Relator(a): Ericson Maranho; Comarca: Comarca nâo informada; Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Criminal; Data de registro: 31/08/2006; Outros números: 9698723600)

[12] “Sobre o tema é fundamental destacar as exceções, especialmente o voto do Juiz Relator Alexandre Morais da Rosa na ação de Habeas Corpus nº 25, de Joinville: ´HABEAS CORPUS. JUIZADOS ESPECIAS. TERMO CIRCUNSTANCIADO. AUDIÊNCIA PRELIMINAR. COMPARECIMENTO. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DE CONDUTA TÍPICA SEQUER EM TESE. TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. Decorrência da maturação/discussão democrática (HABERMAS) sobre as disposições legais contidas na Lei nº 9.099/95, acrescida da deficiência estrutural e teórica dos atores enlaçados no procedimento (Miranda Coutinho), os Juizados Especiais Criminais acabaram por canalizar as ocorrências sociais e penais (Kant de Lima), gerando, não raras vezes, constrangimento ilegal naqueles que são obrigados a comparecer nas Delegacias de Polícia com o fito de preenchimento dos dados dos Termos Circunstanciados e, ao depois, nas audiências preliminares perante os Fóruns de Justiça/Juizados Especiais, mesmo que não se tenha verificado, sequer em tese, a ocorrência de conduta penal. Nem se diga que a “simples instauração de Termo Circunstanciado não é constrangimento ilegal”, posto que (sic) além da ida aos órgãos especializados, ainda se pode verificar que muitas decisões, mesmo afrontando a Constituição Federal e a presunção de inocência, ainda consideram os inquéritos e TC´s instaurados como mau antecedentes... Logo, a justa causa, deve, no Estado Democrático de Direito, ser analisada antes da prática de atos judiciais. Essa desfuncionalidade do sistema acaba configurando, em muitos casos, verdadeiro constrangimento ilegal.”(WUNDERLICH, Alexandre. A Vítima no Processo Penal – Impressões sobre o fracasso de Lei nº 9.099/95. In: Salo de Carvalho; Alexandre Wunderlich (orgs.). Novos diálogos sobre os juizados especiais criminais. Rio de Janeiro, Lumes Jures, 2005, p.43, nota de rodapé n.º 36).

[13] “Lei 9.099/95. Termo circunstanciado. Falta de justa causa. Arquivamento. – ‘Não havendo justa causa para o procedimento penal, cumpre ao juiz determinar o arquivamento do termo circunstanciado; esta decisão, inclusive, tem a mesma natureza jurídica da que rejeita a denúncia, posto que ambas impedem a ocorrência de constrangimento ilegal contra o réu’ (TACRIM-SP – HC 329.424-9 – Rel. René Nunes – RJTACRIM 11/06)” (PODVAL, Maria Fernanda de Toledo R. & PODVAL, Roberto. Juizados especiais criminais. In: FRANCO, Alberto Silva & STOCO, Rui (coords.). Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial. São Paulo, RT, 2004, vol. 4, p. 412).

[14] “PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL. ART. 330 DO CP (DESOBEDIÊNCIA). CIÊNCIA PESSOAL DA REQUISIÇÃO EFETIVADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. INEXISTÊNCIA. INTENÇÃO DELIBERADA DE DESCUMPRIR. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA CONFIGURADA. 1. Segundo precedentes desta Corte, para configuração do crime de desobediência é necessário que haja a notificação pessoal do responsável pelo cumprimento da ordem, de modo a se demonstrar que teve ciência inequívoca da sua existência e, após, teve a intenção deliberada de não cumpri-la. 2. Situação em que, na narração trazida na proposta de transação penal, não consta nenhuma assertiva no sentido de que teve o paciente ciência pessoal das requisições efetivadas pelo Parquet trabalhista e, de maneira deliberada, recusou-se a cumpri-la. Além disso, as notificações a ele dirigidas foram encaminhadas por via postal, sendo os avisos de recebimento subscritos por terceiros. 3. Apenas em razão da ausência de resposta aos ofícios encaminhados pelo Ministério Público do Trabalho, requisitando informações para a propositura de ação civil pública, entendeu o Parquet que o prefeito municipal teria praticado o crime de desobediência, o que caracteriza responsabilização objetiva. 4. Para que se dê início à persecução penal, ainda que na forma de proposta de transação penal, deve haver suporte probatório mínimo, uma vez que a responsabilidade penal não pode ser presumida, mas deve ser demonstrada. 5. Ordem concedida para extinguir a proposta de transação penal e trancar o procedimento investigatório criminal, por ausência de justa causa. (STJ, HC 226.512/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 30/11/2012)

[15] “HABEAS CORPUS – TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL – EXERCÍCIO IRREGULAR DA PROFISSÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – Necessidade: Não demonstrada ofensa à organização do trabalho e, portanto, sendo atípica a conduta, necessário o trancamento da ação penal. Ordem concedida para reconhecer a atipicidade da conduta e, em consequência, trancar a ação penal” (TJSP, Relator(a): J. Martins; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Data do julgamento: 11/05/2015; Data de registro: 26/05/2015).