Prisão cautelar de congressista em situação de flagrância: elegia ao Estado de direito

Por Fernando Hideo I. Lacerda – 20/02/2017

A prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral decretada pelo Supremo Tribunal Federal no dia 24 de novembro de 2015 (efetuada no dia seguinte) representa o descortinar de um Estado de exceção, verdadeira antítese do Estado de direito, a partir da materialização de um processo penal no qual os direitos e garantias fundamentais de um grupo são explicitamente violados e a separação das funções do poder é colocada em xeque.

No presente artigo, pretende-se análise da nova modalidade de prisão criada ao arrepio da Constituição Federal e da legislação processual penal pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão da lavra do Ministro Teori Zavascki. Trata-se do que podemos chamar de prisão cautelar de congressista em situação de flagrância: um híbrido entre a prisão em flagrante e a prisão preventiva, aliada à desconsideração da imunidade parlamentar, jabuticabalmente forjada no contexto de um processo penal de exceção.

Dessa forma, independentemente de uma análise detalhada acerca da (in)existência concreta dos pressupostos utilizados como fundamento para a decretação da prisão no caso concreto, as linhas que se seguirão cingem-se à abordagem desta modalidade de prisão cautelar jurisprudencialmente construída pelo Supremo Tribunal Federal e suas implicações perante o Estado de direito.

A existência de um Estado de direito pressupõe dois elementos básicos, quais sejam, a delimitação interdependente das funções do poder e o respeito aos direitos fundamentais. A partir da violação desses pressupostos exsurge a figura do Estado de exceção, lapidarmente definido por Pedro Serrano como “a contrafação do Estado de direito” [1] e situado por Giorgio Agamben “como um patamar de indeterminação entre democracia e absolutismo”. [2]

Inicialmente, cumpre destacar que a prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral foi pleiteada pelo Ministério Público Federal explicitamente na forma de prisão preventiva, requerendo o afastamento (travestido de flexibilização) das normas constitucionais pertinentes, em prol da criação de uma nova hipótese de prisão preventiva destinada aos congressistas.

Em sua manifestação, o Procurador-Geral da República reconhece que a Constituição Federal apenas autoriza a prisão de congressista em flagrante por crime inafiançável. Nesse sentido, afirma que a “regra prevista no dispositivo é, aparentemente, absoluta, e a exceção, limitadíssima. Com efeito, a prisão cautelar não é cabível na literalidade do dispositivo”. [3]

Todavia, propõe a superação da interpretação literal da Constituição Federal a fim de que seja decretada a prisão preventiva de congressista, uma vez presentes três pressupostos: (i) clareza probatória “em patamar que se aproxime aos critérios legais da prisão em flagrante”, (ii) pressupostos legais da prisão preventiva e (iii) inafiançabilidade do crime. [4]

Ora, trata-se de verdadeira sentença de morte ao artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, que não faz qualquer ressalva ao dispor que “desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável”.

Com efeito, não há espaço para qualquer interpretação (além da literalidade) apta a autorizar a transcendência da expressão “flagrante de crime inafiançável” aos pressupostos imaginados pelo Ministério Público Federal, notadamente a existência de uma suposta clareza probatória que se aproxime aos critérios de flagrância, seja lá o significado que tal expressão possa assumir.

Isso porque esta interpretação superextensiva ou criativa (para dizer o menos) causa evidente prejuízo ao sujeito a quem se imputa a prática delitiva, o que é vedado pela legislação processual penal, que apenas admite a interpretação extensiva e aplicação analógica[5], jamais um “interpretação sistemática” que contradiga o conteúdo explícito da Constituição Federal, notadamente quando estamos diante de uma garantia individual que repercute inclusive no equilíbrio e interdependência das funções do poder.

A acusação propõe explicitamente a violação de uma garantia fundamental assegurada pela Constituição Federal, o que não chega a surpreender se observarmos a postura de alguns membros da instituição no passado recente e suas “10 medidas de combate à corrupção”, que visam ao fim de direitos e garantias individuais em nome de um suposto combate [6].

Trata-se, dia após dia ― notadamente após os protestos e manifestações ocorridos no país em junho de 2013 ―, da construção de um processo penal de exceção a partir de referências a um combate em que o “corrupto” figura como inimigo.

Conforme destacado por Zaffaroni, este inimigo que dá origem ao processo penal de exceção “só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho” e sua construção se verifica a partir da “distinção entre cidadãos (pessoas) e inimigos (não-pessoas)”, levando à construção de um sistema que pressupõe a existência de “seres humanos que são privados de certos direitos individuais”. [7]

Desse modo, a partir da distinção de um grupo identificado como inimigo passa-se à violação de seus direitos e garantias fundamentais, circunstância que assume a mais nítida repercussão diante da persecução criminal. Além disso, no caso da criação de uma nova forma de prisão cautelar por um órgão do Poder Judiciário direcionada a um membro do Poder Legislativo, há ataque ao próprio equilíbrio e interdependência das funções do poder.

No contexto de um verdadeiro Estado de direito, outra solução não caberia ao Supremo Tribunal Federal senão refutar a nova modalidade de prisão preventiva proposta pelo representante máximo do Ministério Público Federal, forjada a partir da violação de uma norma constitucional que simultaneamente se consubstancia em garantia individual e limite à separação das funções do poder.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal atendeu ao pleito do Ministério Público Federal, a partir da criação de novos ― e distintos daqueles originalmente propostos em manifestação assinada pelo Procurador-Geral da República ― fundamentos, requisitos e pressupostos.

Sem embargo, cumpre destacar uma vez mais que a decretação da prisão preventiva de congressistas, a partir da superação da norma constitucional, estaria fundamentada pelo Ministério Público Federal em três pressupostos, quais sejam (i) clareza probatória similar à flagrância, (ii) requisitos da prisão preventiva e (iii) inafiançabilidade.

De plano, cumpre destacar que a decisão de lavra do Ministro Teori Zavascki não decretou a prisão preventiva do Senador Delcídio Amaral. Ao contrário da redação utilizada em decisão proferida pelo ministro no mesmo dia, que determinou expressamente as prisões temporária e preventiva de André Esteves e Diogo Ferreira [8], no caso do Senador Delcídio Amaral a decisão limita-se a decretar a sua prisão cautelar.

Que prisão, afinal, seria esta?

Ao enfrentar a questão do artigo 53, § 2º, da Constituição Federal, o Ministro Teori Zavascki propõe expressamente o afastamento da norma constitucional em uma “situação excepcional”, trazendo à colação voto da Ministra Carmen Lúcia no qual se afirmou que “à excepcionalidade do quadro há de corresponder a excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional” [9] a sinalizar com clareza ímpar e assustadora a existência de um Estado de exceção, que ensejaria a existência de medidas típicas de um processo penal de exceção.

Tão ou mais assustadores são os fundamentos apresentados para a decretação desta nova modalidade de prisão cautelar forjada pelo Supremo Tribunal Federal, em uma verdadeira “excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras do sistema constitucional” [10].

Em primeiro lugar, embora não tenha adotado o conceito de clareza probatória similar à flagrância proposto pelo Ministério Público Federal, considerou-se que o Senador Delcídio Amaral estaria em “estrito flagrante”, em razão do crime de organização criminosa (artigo 1º, caput, da Lei 12.850/2013) ser permanente. [11]

Trata-se de equívoco na tipificação da conduta, uma vez que o próprio Ministério Público Federal imputou ao Senador Delcídio Amaral a prática do crime previsto no artigo 2º, § 1º, da Lei 12.850/2013 [12], que jamais poderia ser considerado crime permanente, pois é lição elementar que as condutas impedir ou embaraçar são instantâneas (13], o que jamais autorizaria a prisão em flagrante.

Em segundo lugar, o conceito de crime inafiançável apresentado na decisão em questão é totalmente deturpado. Na decisão, afirma-se que “a hipótese é de inafiançabilidade decorrente do disposto no art. 324, IV, do Código de Processo Penal”. [14].

Ora, deve-se distinguir o rol de crimes inafiançáveis ― previstos no artigo 323 do Código de Processo Penal e artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição [15] ― da situação de inafiançabilidade prevista no artigo 324, IV, do mesmo diploma [16].

Sobre o tema Aury Lopes Jr. afirma que no “art. 323, vislumbramos situações em que a inafiançabilidade é objetiva, ou seja, toma como critério definidor a natureza do delito, seguindo o mandamento constitucional do art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição”, por outro lado o artigo 324, “inciso IV deve ser contextualizado, no sentido de que, se presentes o requisito e fundamento da prisão preventiva e sendo ela necessária, não se concederá liberdade provisória com fiança. A necessidade da prisão preventiva é incompatível com a fiança, por elementar, pois são situações excludentes” [17].

Portanto, é evidente que a expressão “crime inafiançável” apresentada pela norma constitucional remete ao rol de crimes inafiançáveis previstos no artigo 323 do Código de Processo Penal e artigo 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV da Constituição, sendo equivocado estender esse conceito às situações do artigo 324 do Código de Processo Penal, que não tratam de crimes inafiançáveis, mas situações subjetiva ou sistemicamente consideradas em que não se deve conceder fiança, bem por isso as matérias diversas estão disciplinadas em artigos distintos.

Em terceiro lugar, talvez a situação mais preocupante no contexto da separação dos poderes em um Estado de Direito, destaca-se o caráter atentatório contra a interdependência dos poderes que a decretação da prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral aparenta ostentar.

Na manifestação apresentada pelo Ministério Público Federal, afirma-se que o senador teria relatado influência por conversas direta, intenção de diálogo ou promoção de interlocução, perante Ministros do STF nominalmente citados, dentre os quais os Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin, Gilmar Mendes e o próprio Teori Zavascki [18], havendo inclusive transcrição do áudio capturado [19].

Diante desse argumento, é preocupante a fundamentação da prisão cautelar do congressista em uma situação excepcional, justificada por “linhas de muito maior gravidade” uma vez que não estaria praticando “crime qualquer”, mas sim “atentando, em tese, com suas supostas condutas criminosas, diretamente contra a própria jurisdição do Supremo Tribunal Federal, único juízo competente constitucionalmente para a persecução penal em questão” [20].

Conforme afirma Luhmann, a “desistência da manutenção da separação [dos poderes] acarretaria o colapso do sistema jurídico” [21], ao que podemos concluir com o pensamento de Pedro Serrano, no sentido de que a jurisdição passaria a assumir “não apenas um poder de direito, mas um verdadeiro poder de exceção, de inaugurar originariamente a ordem jurídica, exercendo, em verdade, um poder de caráter absoluto” [22].

O desfecho da decisão proferida pelo Ministro Teori Zavascki é no sentido de que “presentes situação de flagrância e os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, decreto a prisão cautelar do Senador Delcídio Amaral” [23].

É dizer que, a despeito dos três critérios elencados na manifestação do Ministério Público Federal para a prisão preventiva do congressista ― (i) clareza probatória similar à flagrância, (ii) requisitos da prisão preventiva e (iii) inafiançabilidade ―, a decisão do Supremo Tribunal Federal contentou-se, ao menos em seu dispositivo, com (i) a situação efetiva de flagrância e (ii) uma parcela dos requisitos da prisão preventiva, ou seja, o artigo 312 do Código de Processo Penal.

Não obstante as críticas à inexistência de situação autorizadora da prisão em flagrante (pois inexiste crime permanente) e ao conceito de crime inafiançável equivocadamente utilizado como fundamento da decisão, os contornos que o Supremo Tribunal Federal atribuiu à gravidade do crime a partir do atentado direto “contra a própria jurisdição do Supremo Tribunal Federal”, resultando na criação de uma nova modalidade de prisão ao arrepio das normas constitucionais e da legislação processual penal, afronta o equilíbrio entre as funções do poder.

No mais, certamente não é pela flexibilização dos direitos e garantias fundamentais que passará o combate eficiente da corrupção ou de qualquer outro problema, razão pela qual, a título de conclusão, fica-se com o ensinamento de Zaffaroni, para quem é “um erro grosseiro acreditar que o chamado discurso das garantias é um luxo ao qual se pode renunciar nos tempos de crise, e de que se trata de uma tese conservadora; ao contrário, devemos, por um lado, prevenir-nos contra as reformas promovidas pelas burocracias que se alimentam da emergência de plantão, apresentando-as como pós-modernas e, por outro, devemos tomar cuidado com esse discurso, porque nos tempos de crise é a única garantia da eficácia que pode ser pedida ao direito penal e ao poder punitivo” [24]

Ao violar garantias individuais e colocar em risco o próprio equilíbrio entre os poderes da República a partir da criação do que se pode chamar de prisão cautelar de congressista em situação de flagrância [25], o Supremo Tribunal Federal torna explícita a existência de um processo penal de exceção destinado ao combate de supostos inimigos, fato que por si só demonstra já não estarmos vivendo sob a égide de um Estado de direito.

Notas e Referências:

[1] SERRANO, Pedro Estevam Pinto. Jurisdição e exceção. 2015. Tese de pós-doutorado – Universidade de Lisboa, p. 3.

[2] AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceção. Tradução de Iraci D. Poleti. 2.ed. São Paulo: Boitempo, 2011, p.13.

[3] Prisão preventiva do Senador Delcídio Amaral O art. 53, § 2º, da Constituição da República proíbe a prisão de congressista, salvo em caso de flagrante de crime inafiançável. A regra prevista no dispositivo é, aparentemente, absoluta, e a exceção, limitadíssima. Com efeito, a prisão cautelar não é cabível, na literalidade do dispositivo, em nenhuma de suas modalidades, nem mesmo com a elevada garantia do foro especial por prerrogativa de função. Por sua vez, a prisão em flagrante, além de fortuita, por depender da presença da autoridade no local e no momento do crime, ou logo após, somente é cabível em se tratando de crime inafiançável – a atual redação do Código de Processo Penal tornou afiançáveis, in genere, todos os crimes, permanecendo apenas a inafiançabilidade dos crimes hediondos e equiparados, porque de extração constitucional. (Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 176 – transcrição da manifestação do Procurador-Geral da República na decisão)

[4] “Nessa ordem de ideias, deve ter-se por cabível a prisão preventiva de congressista desde que (i) haja elevada clareza probatória da prática de crime e dos pressupostos da custódia cautelar, em patamar que se aproxime aos critérios legais da prisão em flagrante (os quais incluem, vale lembrar, as hipóteses

legais de quase-flagrante e flagrante presumido, em que o ato delituoso não é visto por quem prende), e (ii) estejam preenchidos os pressupostos legais que autorizam genericamente a prisão preventiva nos dias de hoje (art. 313 do Código de Processo Penal) e os que impunham inafiançabilidade em 2001.” (Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 177 – transcrição da manifestação do Procurador-Geral da República na decisão)

[5] Código de Processo Penal - Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

[6] http://www.combateacorrupcao.mpf.mp.br/10-medidas

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.18.

[8] Ante o exposto, observadas as especificações apontadas, (a) decreto a prisão preventiva de Edson Ribeiro, qualificado nos autos, a teor dos arts. 311 e seguintes do Código de Processo Penal; (b) decreto a prisão temporária de André Esteves e Diogo Ferreira, também qualificados nos autos, nos termos do art. 1 0, I e I", da Lei 7.960/1989. (Ação Cautelar 4036 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 161 - grifei)

[9] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 202 - grifei

[10] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 202 - grifei

[11] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 199

[12] Observa-se, a esse respeito, que o Senador Delcídio Amaral está praticando crime de embaraço de investigação de organização criminosa, previsto no art. 2º, § 1º, na forma do § 4º, II, da Lei 12.850/2013, comina-se a elevada pena de 3 a 8 anos, majorada de 1/6 a 2/3, e multa. Trata-se, portanto, de crime gravíssimo.

[13] Lei 12.850/2013 – Art. 2º, § 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.

[14] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 199

[15] Art. 323. Não será concedida fiança: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes de racismo; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Art. 5º - XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; e LIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

[16] Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).

[17] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal, 11ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 278.

[18] “O Senador Delcídio Amaral relatou sua atuação – espúria ante o fato de não ser advogado e do patente conflito de interesses, mas em linha com sua promessa reiterada de interceder junto ao Poder Judiciário – perante Ministros do STF em favor de Nestor Cerveró, informando haver conversado com Vossa Excelência e com o Ministro Dias Toffoli. Revela, ainda, a firme intenção de conversar com o Ministro Edson Fachin, bem como de promover interlocução do Senador Renan Calheiros e do Vice-Presidente Michel Temer com o Ministro Gilmar Mendes”.

[19] DELCÍDIO: Agora, agora, Edson e Bernardo, é eu acho que nós temos que centrar fogo no STF agora, eu conversei com o Teori, conversei com o Toffoli, pedi pro Toffoli conversar com o Gilmar, o Michel conversou com o Gilmar também, porque o Michel tá muito preocupado com o Zelada, e eu vou conversar com o Gilmar também.

[20] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 201 - grifei

[21] LUHMANN, Niklas. A posição dos Tribunais no sistema jurídico. In: Revista da Ajuris. N.º 49. Porto Alegre: Ajuris, julho de 1990 (trad. de Peter Nauman ver. Vera Jacob de Fradera), p. 155.

[22] SERRANO, Pedro Estevam Pinto. Jurisdição e exceção. 2015. Tese de pós-doutorado – Universidade de Lisboa, p. 112.

[23] Ação Cautelar 4039 – Relator Min. Teori Zavascki, fls. 202

[24] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no direito penal. Tradução de Sérgio Lamarão. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p.187.

[25] Algo que mistura ― ao arrepio da Constituição Federal e da legislação processual penal ― elementos da prisão em flagrante a requisitos da prisão preventiva, somados à desconsideração da imunidade parlamentar.

Fernando Hideo I. Lacerda é Advogado criminal e Professor de Direito Penal e Processual Penal em curso de graduação e pós-graduação. Doutorando em Direito Processual Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2016) e Mestre em Direito Processual Penal pela mesma instituição (2013). Professor convidado no curso de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, Escola Paulista de Direito e outros. Professor da cadeira de Direito Processual Penal da Escola Paulista de Direito no curso de graduação em Direito. Membro do Conselho Editorial do IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e associado ao Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD. Contato: fhilacerda@gmail.com