Por Alexandre Morais da Rosa - 21/02/2015

1. Para introduzir o Garantismo Penal[i]

1.1. Embora tenha sido editada uma nova Constituição em 1988 há inescondível déficit hermenêutico nos campos do Direito e Processo Penal no Brasil. A compreensão do Direito Penal e Processual válido precisa de realinhamento constitucional do sentido democrático, uma vez que tanto o Código Penal como o Código de Processo Penal são documentos editados, na matriz, sob outra ordem constitucional e ideológica, bem assim porque houve significativa modificação do desenho político criminal contemporâneo¹. Ademais, a Constituição acolheu os Direitos Humanos em patamar capaz de dar eficácia imediata no campo de Controle Social². De sorte que há a necessidade de adequação da própria noção do papel e função do Direito e do Processo Penal diante da redemocratização do país. E, esse trabalho ainda está sendo realizado, basicamente, por força da

(i) baixa constitucionalidade, entendida como a ausência de cultura democrática no Direito;

(ii) necessária superação do aparente dilema entre sistemas acusatório versus inquisitório;

(iii) herança equivocada de uma imaginária “Teoria Geral do Processo”, quando, na verdade, os fundamentos do processo penal democrático assumem viés individual e não coletivo, a saber, não cabe “instrumentalidade processual penal pro societate”³;

(iv) difusão de modelo coletivo de “Segurança Pública” que fomenta uma certa “Cultura do Medo” em que o Direito Penal seria o lenitivo;

(v) expansionismo do Direito Penal e recrudescimento dos meios de controle social, a partir da lógica de diminuição dos custos estatais; e

(vi) prevalência de teorias totalitárias, como Direito Penal do Inimigo, atreladas ao discurso da Lei e da Ordem⁴.

1.2. Nesse contexto, parece necessário repensar as coordenadas simbólicas do campo do Direito e Processo Penal adotada perspectiva crítica, mas sem se descolar da realidade, ou seja, da possibilidade de diálogo entre o saber produzido no campo da Universidade e o que acontece no plano da prática forense, não na perspectiva unitária, mas sim de um diálogo proveitoso, em que o ponto de partida seja a realização do Estado Democrático de Direito⁵. Ainda assim, deve-se superar a noção idealizada de Jurisdição, Ação e Processo, partindo-se da teoria dos jogos, conforme tenho sustentado recentemente. Ainda que discorra sobre o Garantismo e acolha boa parte do modelo de Ferrajoli, seus pressupostos teóricos, até porque neopositivistas, destoam a maneira como penso. Todavia, diante do quadro inautêntico brasileiro, Garantismo é melhor do que deslizamentos metafísicos.

2. Garantismo não é Religião: é limitação do Poder Estatal.

2.1. Para o fim de entender a intervenção Estatal se recorrerá ao balizamento apresentado pelo “Garantismo Penal” de Luigi Ferrajoli⁶, sem que ele se transforme em Religião⁷, pois é passível de muitas criticas⁸. Partindo de sólida Teoria do Direito⁹, Ferrajoli apresenta quatro frentes para compreensão de sua proposta¹⁰:

(i) revisão da teoria da validade, diferenciando validade/material e vigência/formal das normas jurídicas;

(ii) distinção entre as dimensões da Democracia entre formal e substancial, tendo os Direitos Fundamentais como índice;

(iii) ratificação do lugar de garante do magistrado em uma Democracia mediante a sujeição do juiz à lei, não mais pela mera legalidade, mas da estrita legalidade, na qual a validade da norma (princípio e regra) devem guardar pertinência material e formal com a Constituição da República; e

(iv) revisão do papel crítico da ciência jurídica não mais com a missão exclusivamente descritiva, mas acrescentando contornos críticos e de projeção ao futuro. Supera, assim, a noção meramente técnica, a saber, reconhece a responsabilidade do ator jurídico e não de singelo aplicador da norma.

2.2. Essa perspectiva teórica encontra esteio na Constituição da República dado que baseada na dignidade da pessoa humana, entendida na matriz Kantiana¹¹, e nos Direitos Fundamentais¹², os quais devem ser respeitados, efetivados e garantidos, sob pena da deslegitimação democrática das Instituições. Em face da supremacia Constitucional dos direitos indicados no corpo de Constituições rígidas ou nela referidos (CR, art. 5º, § 2º, incluídos os documentos internacionais de Direitos Humanos), como a brasileira de 1988, e do princípio da legalidade, a que todos os poderes estão submetidos, emerge a necessidade de garantir esses direitos a todos os sujeitos, principalmente os processados criminalmente, pela peculiar situação que ocupam. Há filiação à tradição de defesa dos Direitos Individuais em face do Estado, na linha Iluminista, sem se descurar das contingências históricas¹³.

2.3. Nesse pensar, Ferrajoli aponta quatro classes de direitos:

(i) Direitos Humanos, os quais são os direitos primários das pessoas e concernem indistintamente a todos os seres humanos;

(ii) Direitos públicos, que são os direitos primários reconhecidos somente aos cidadãos;

(iii) Direitos civis, os quais são direitos secundários adstritos a todas as pessoas humanas capazes de agir, tais como a liberdade de contratar, de negociar, de escolher e trocar de trabalho, vinculados à autonomia privada, na matriz capitalista de Mercado; e

(iv) Direitos políticos, os quais são direitos secundários reservados exclusivamente aos cidadãos, no qual se baseia a representação e a democracia política¹⁴.

2.4. A partir desta matriz e aprofundando a proposta, Ferrajoli propõe quatro teses em relação aos Direitos Fundamentais:

(i) A diferença de estrutura entre Direitos Fundamentais e Direitos Patrimoniais, dado que os primeiros são vinculados a todos ou a uma classe de sujeitos, sem exclusão dos demais, enquanto os direitos patrimoniais, pela sua formulação, excluem todos os demais que não são titulares. Por certo o acordo semântico de Direito Subjetivo  pode ser utilizado pelo Direito para ocultar as caraterísticas antagônicas que subjazem a esta classificação aparentemente homogênea, mas que esconde uma enorme heterogeneidade. Para comprovar tal assertiva, basta indicar: direitos inclusivos/exclusivos, universais/singulares, indisponíveis/disponíveis¹⁵;

(ii) O respeito e implementação dos Direitos Fundamentais representam interesses e expectativas de todos e formam, assim, o parâmetro da igualdade jurídica, capaz de justificar a aferição da democracia material. Essa dimensão não é outra coisa senão o conjunto de garantias asseguradas pelo Estado Democrático de Direito; 

(iii) A pretensão supranacional de grande parte dos Direitos Fundamentais, uma vez que com as declarações internacionais, além do direito interno, uma ordem externa impõe limites externos aos poderes públicos;

(iv) A relação entre direitos e garantias. Os Direitos Fundamentais se constituem em expectativas negativas ou positivas, as quais correspondem obrigações de prestação ou proibição de lesão – garantias primárias. A reparação ou sancionamento judicial constituem em garantias secundárias, decorrentes da violação das garantias primárias. A inexistência de garantias para efetivação dos direitos, em suma, leva a uma lacuna que torna os direitos declarados inobservados¹⁶.

2.5. O retorno à Teoria Geral do Direito se mostra absolutamente importante desde que acolhidas as quatro teses, eis que implica revisão da estrutura do Direito Positivo, com reflexos inafastáveis no Direito Penal e Processual Penal. A importância da distinção entre Direitos Fundamentais e Patrimoniais.

Revisitada, portanto, a formulação dos Direitos Fundamentais, restam fixadas as diferenças marcantes, consistente a primeira na circunstância de que os Direitos Fundamentais são universais, enquanto os Direitos Patrimoniais são singulares, excludentes dos demais. Aqui existe um titular determinado; nos Direitos Fundamentais todos o são. Não se diferencia Direitos Fundamentais pela qualidade ou quantidade, como se procede nos Direitos Patrimoniais. Os Direitos Fundamentais são inclusivos e formam a base da igualdade jurídica, enquanto os Direitos Patrimoniais são exclusivos (se eu sou proprietário da casa, o outro não é).

A segunda diferença é, talvez, a mais relevante. Os Direitos Fundamentais são indisponíveis, inalienáveis, imprescritíveis, invioláveis, intransigíveis e personalíssimos. Ao contrário, os Direitos Patrimoniais são disponíveis por sua natureza, negociáveis e alienáveis. Estes se acumulam e aqueles permanecem invariáveis. Os bens se adquirem, trocam-se e se vendem. As liberdades não se trocam nem se acumulam. O fato de serem indisponíveis impede que interesses políticos e/ou econômicos violem os Direitos Fundamentais; não se pode vender ou trocar a liberdade. O ser humano os possui como tal, sem que lhe seja acrescido. Resultado disso é que se não pode alienar a vida, a liberdade pessoal ou o direito ao devido processo legal, por exemplo, mesmo que se queira. Em processo penal não é admitida a confissão desprovida de outros elementos, por exemplo.

A terceira diferença, consequência da segunda, é que os Direitos Patrimoniais são disponíveis, podendo ser modificados, extintos, por atos jurídicos. Os Direitos Fundamentais, ao revés, são reconhecidos ex vi legis, por normas gerais, normalmente de status constitucional, portanto, indisponíveis. Em suma, enquanto os Direitos Fundamentais são normas, os Direitos Patrimoniais são regulados por normas.

A quarta distinção consiste em que os Direitos Patrimoniais são horizontais, os Direitos Fundamentais são verticais, em um duplo sentido. Enquanto umas são civilistas, privadas, decorrentes de relações intersubjetivas da esfera privada, as de Direitos Fundamentais são publicistas, do indivíduo para com o Estado. Ademais, há que se considerar que os Direitos Patrimoniais são disposições de não lesão entre os particulares; já no caso de Direitos Fundamentais, sua violação repercute na invalidade de leis e decisões estatais¹⁷.

2.6. A Teoria Garantista representa ao mesmo tempo o resgate e a valorização da Constituição como documento constituinte da sociedade. Esse resgate Constitucional decorre justamente da necessidade da existência de um núcleo jurídico irredutível/fundamental capaz de estruturar o Sistema Jurídico, fixando a forma e a unidade política das tarefas estatais, os procedimentos para resolução de conflitos emergentes, elencando os limites materiais do Estado, as garantias e direitos fundamentais e, ainda, disciplinando o processo de formação político-jurídico do Estado, aberto ao devir. A Constituição é uma disposição fundante da convivência e fonte da legitimidade estatal, não sendo vazio¹⁸, mas uma coalizão de vontades com conteúdo, materializado pelos Direitos Fundamentais. A história do constitucionalismo, diz Ferrajoli, é a progressiva ampliação da esfera pública de direitos, de conquistas e rupturas. Em outras palavras, a Constituição, nesta concepção garantista, deixa de ser meramente normativa (formal), buscando resgatar o seu próprio conteúdo formador, indicativo do modelo de sociedade que se pretende e de cujas linhas as práticas jurídicas não podem se afastar, inclusive no âmbito do Direito e do Processo Penal. Como primeira emanação normativa do Estado, aponta os limites e obrigações, sem se perder de vista que é no processo de atribuição de sentido (concretização) que se realiza.

2.7. Assim é que a Constituição da República é a norma maior, sendo o fundamento de validade material e formal do sistema. Decorre disto o fato de que todos os dispositivos e interpretações possíveis, inclusive o de transformar substantivo em adjetivo – exclusivamente –, como acontece com o art. 144, § 4^o, da CR, por exemplo, devem perpassar pelo seu controle formal e material, não podendo ser infringida ou modificada ao talante dos governantes públicos, mesmo em nome da maioria – esfera do indecidível –, dado que as Constituições rígidas, como a brasileira de 1988, devem sofrer processo específico para reforma, ciente, ainda, da existência de cláusulas pétreas. Na prática, a aplicação de qualquer norma jurídica precisa sofrer a preliminar oxigenação constitucional¹⁹ de viés garantista, para aferição da constitucionalidade material e formal da norma jurídica. É somente assim que se dá a devida força normativa à Constituição²⁰.

3. Garantismo Penal e Direito Penal Mínimo

3.1. No campo do Direito Penal o manejo do poder no Estado Democrático de Direito deve se dar de maneira controlada, evitando-se a arbitrariedade dos eventuais investidos no exercício do poder Estatal. Desta forma, para que as sanções possam se legitimar democraticamente precisam respeitar os Direitos Fundamentais, apoiando-se numa cultura igualitária e sujeita à verificação de suas motivações, porque o poder estatal deve ser limitado, a saber, somente pode fazer algo – por seus agentes – quando expressamente autorizado.²¹

3.2. Assim é que no modelo ideal de Ferrajoli são indicados onze princípios necessários e sucessivos de legitimidade do sistema penal e, desta forma, da sanção²². São eles: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, ação, culpabilidade, jurisdição, acusação, prova e defesa. A ausência de um deles torna a resposta estatal, lida a partir do Garantismo, ilegítima, constituindo, cada um (dos princípios), condição da responsabilidade penal.

São, assim, prescritivas de regras processuais ideais ao modelo garantista sem que o seu preenchimento na totalidade obrigue uma sanção; mas o contrário, pois somente com o preenchimento (de to)das implicações deônticas do modelo é que o sistema está autorizado a emitir um juízo condenatório²³.

3.3. A classificação divide-se em:

a) garantias penais: “delito”, “lei”, “necessidade”, “ofensa”, “ação” e “culpabilidade”; e

b) garantias processuais: “jurisdição”, “acusação”, “prova” e “defesa”. Em sendo a “pena” excluída do rol de garantias, por ser apenas uma possibilidade ao cabo do processo, o modelo ideal fullé composto por dez axiomas, vertidos em latim:

A1 Nulla poena sine crimine/ A2 Nullum crimen sine lege/ A3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate/ A4 Nulla necessitas sine injuria/ A5 Nulla injuria sine actione/ A6 Nulla actio sine culpa/ A7 Nulla culpa sine judicio/ A8 Nullum judicium sine accusatione/ A9 Nulla accusatio sine probatione/ A10 Nulla probatio sine defensione.

Esses princípios garantistas podem ser vertidos em axiomas, respectivamente:

1) princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relação ao delito;

2) princípio da legalidade, no sentido lato ou no sentido estrito;

3) princípio da necessidade ou da economia do direito penal;

4) princípio da lesividade ou da ofensividade do evento;

5) princípio da materialidade ou da exterioridade da ação;

6) princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal;

7) princípio da jurisdicionaridade, também no sentido lato e no sentido estrito;

8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação;

9) princípio do ônus da prova ou da verificação;

10) princípio do contraditório com participação de defesa ou da falseabilidade.

3.4. A par disto, cada sistema concreto poderá ser avaliado como de uma tendência ao direito penal mínimo ou ao direito penal máximo, conforme satisfaça as condições antes indicadas, investindo-o de racionalidade e certeza, na melhor tradição liberal. Garantismo e racionalidade encontram-se, pois, imbricados na pretensão de construir a legitimidade do sistema punitivo, mediante o estabelecimento de uma tecnologia apta e democraticamente sustentada pelos Direitos Fundamentais.

Essa certeza/racionalidade buscada pelos Sistemas, divide-se, consoante cada modelo – máximo ou mínimo –, na seguinte opção segundo Ferrajoli: enquanto para o modelo máximo, a certeza deve impedir que “nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de que também algum inocente possa ser punido”²⁴; no caso do direito penal mínimo, a atuação se dá no sentido de que “nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune.”²⁵ Para o modelo penal mínimo, apesar da previsão em lei do tipo penal, somente se comprovada processualmente a conduta é que poderá se impor uma sanção, levando a sério a ‘presunção de inocência.’ De outra face, o modelo penal máximogolpeia esta garantia, na ilusão de colher nas malhas do direito penal todos os culpados²⁶.

3.5. Acrescente-se que o Poder Legislativo encontra, ainda, a barreira material dos Direitos Fundamentais em duplo sentido. Partindo-se do Direito Penal como última ratio (princípios da lesividade, necessidade e materialidade), a regulamentação de condutas deve se ater à realização dos Princípios Constitucionais do Estado Democrático de Direito, construindo-se, dessa forma, modelo minimalista de atuação estatal que promova, de um lado, a realização destes Princípios e, de outro, impeça suas violações, como de fato ocorre com a explosão legislativa penal contemporânea, quer pelas motivações de manutenção do status quo, como pela ‘Esquerda Punitiva’²⁷. Não há dúvida que a resposta estatal é a mais violenta de todas e, por isso, não pode ser o primeiro mecanismo de controle social.

Discute-se, no contexto, a necessidade de teoria fundamentadora/justificadora da sanção²⁸. Entretanto, a pena, longe de uma fundamentação jurídica, possui somente uma justificação política, de ato de força estatal. Por isso cabe incluir a leitura agnóstica (Zaffaroni), ainda que não acolhida expressamente por Ferrajoli, mas adequada ao contexto nacional. Por ela é afastada qualquer justificação, retributiva ou preventiva, da medida, conforme explicita o Garantismo Jurídico, na pena tupiniquim de Carvalho²⁹. Relegada a discussão abolicionista (Foucault, Mathiesen, Christie e Hulsman, dentre outros)³⁰, assume-se a postura garantista-jurídico-penal, informada pelo Princípio da Secularização e da Laicização³¹ do Estado, da Teoria Agnóstica da Pena. Essa teoria, percebendo a imposição como ato de poder, tal qual a guerra³², imputa ao direito penal a finalidade de redução das violências praticadas pelo Estado³³. Existiria, portanto, uma dupla funcionalidade da sanção. Primeiro impedindo a vingança privada (abusiva e espúria), eis que quem é juiz em causa própria se vinga desmesuradamente – baluarte Iluminista e constante no pensamento do contratualista Locke³⁴. Em segundo lugar restringindo a manifestação do poder político estatal (pena) se dê sem limites, violando os Direitos Fundamentais, nos exatos limites da estrita legalidade. Nada, absolutamente nada de retribuição ou prevenção (geral ou especial), consoante afirma Ferrajoli: “O paradigma do direito penal mínimo assume como única justificação do direito penal o seu papel de lei do mais fraco em contrapartida à lei do mais forte, que vigoraria na sua ausência; portanto, não genericamente a defesa social, mas sim a defesa do mais fraco, que no momento do delito é a parte ofendida, no momento do processo é o acusado e, por fim, no momento da execução, é o réu.^”35

3.6. Para o atendimento desta pretensão necessária a releitura efetuada do Princípio da Legalidade não mais somente verificável pela edição formal da norma jurídica (mera legalidade, vigência), mas principalmente pelo preenchimento dos dez axiomas garantistas (estrita legalidade, validade). O Princípio da Legalidade precisa, então, ser relido, não bastando mais a simples previsão legal do tipo penal, dado que essa legalidade formal é fonte, em alguns casos, de um direito penal substancialista. Assim é que o Direito Penal secularizado precisa indicar tipos penais regulamentares, isto é, que se vinculem ao mundo da vida, impedindo, assim, que o processo sirva de mero simulacro. Dito de outra forma, as adjetivações ou perseguições tópicas, como no caso de ‘bruxas’, ‘subversivos’, ‘hereges’, ‘inimigos do povo’³⁶ (ainda presentes formalmente, por exemplo, na Lei de Contravenções Penais³⁷), dentre outros, estão expungidas do Direito Penal Garantista por não se vincularem a condutas possíveis, mas a elementos constitutivos do sujeito³⁸. É preciso que o tipo penal prescreva uma proibição, modalidade deôntica, sob pena de deslegitimação epistemológica do próprio tipo penal. Esses elementos decorrem da secularização do Estado (e do Direito Penal) contemporâneo, o qual deixa de lado os aspectos ditos intrínsecos da conduta, adjetivada de imoral, anormal ou abjeta, para se resumir, no Estado Democrático de Direito, à expressa previsão legal do tipo penal, ou seja: “é aquele formalmente indicado pela lei como pressuposto necessário para a aplicação de uma pena, segundo a clássica fórmula nulla poena et nullum crimen sine lege.”³⁹ Agrega-se ao primeiro a impossibilidade de se analisar o interior (subjetividade do agente) – sempre arbitrária – nem o julgar por seus antecedentes ou conduta social, como fazia o ‘direito penal do autor’, restringindo-se democraticamente o objeto para “figuras empíricas e objetivas de comportamento, segundo a outra máxima clássica: nulla poena sine crimine et sine culpa.”⁴⁰ No tipo penal do autor inexiste conduta ‘regulativa’ a ser comprovada, senão situações ‘constitutivas’ da personalidade do acusado, independentemente da existência de ‘ação’ e ‘ofensividade’, sendo, pois, substancialista⁴¹.

3.7. Partindo-se do Direito Penal como última ratio, ou seja, como o último recurso democrático diante da vergonhosa história das penas⁴², brevemente indicadas como de morte, privativa de liberdade e patrimonial, excluída a primeira pois desprovida de qualquer fim ou respeito ao acusado, as demais se constituem em técnicas de privação de bens, em tese, proporcional à gravidade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado, segundo critérios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir caráter abstrato e igualitário ao Direito Penal. Ferrajoli sublinha: “A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosas do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas e porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. Frente à artificial função de defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma de todos os delitos.”⁴³

Na sua proposta, Ferrajoli aponta para a construção de um ‘direito penal mínimo’, entregando para outros mecanismos de resolução de conflito – leia-se extra-penais – cuja necessidade de intervenção, via aparelho repressor penal não esteja devidamente justificada. Este critério utilitarista reformado e humanitário procura garantir, também, que o sujeito não seja submetido às imposições totalitárias de índole moralizante, uma vez que o discurso da reeducação é anti-democrático⁴⁴. Assim é que somente nos casos em que os efeitos lesivos das condutas praticadas possam justificar os custos das penas e proibições, as sanções estariam autorizadas.

3.8. Consequência direta desse princípio é a redução do número de tipos penais, a diminuição do tempo das sanções, as quais por serem longas demais, excluem o sujeito da sociedade e são desumanas, mormente nas condições em que são executadas, bem como a deslegitimidade das sanções pecuniárias e dos crimes de bagatela, que não justificam nem mesmo a instauração do processo⁴⁵, além dos de cunho moralizante. Por isto que: “Se o direito penal responde somente ao objetivo de tutelar os cidadãos e de minimizar a violência, as únicas proibições penais justificadas por sua ‘absoluta necessidade’ são, por sua vez, as proibições mínimas necessárias, isto é, as estabelecidas para impedir condutas lesivas que, acrescentadas à reação informal que comportam, suporiam uma maior violência e uma mais grave lesão de direitos do que as geradas institucionalmente pelo direito penal.^”46 A aplicação de uma sanção exige a lesividade mensurável do resultado da ação, lida a partir dos seus efeitos. Essa é a carga do princípio da lesividade. Isto porque as palavras ‘dano’, ‘lesão’ e ‘bem jurídico’ demandam uma atribuição de sentido, um preenchimento semântico, vinculado aos fundamentos do direito de punir, ou seja, “com os benefícios que com ela se pretendem alcançar.”⁴⁷ Resumindo a discussão sobre os equívocos da evolução do conceito de ‘bem jurídico’, o qual deixou de ter como referencial o ponto de vista externo, na direção contrária do pensamento ‘Iluminista’, passando a tutelar situações de ordem interna e autoritárias⁴⁸.

3.9. Com efeito, resta arredada a possibilidade da fixação, pelo Estado, de modelo único de comportamento interno, de pensamento, enfim, totalitário, abrindo-se espaço para a construção da alteridade, dos direitos dos sujeitos a partir do ‘princípio da tolerância’, possibilitando o direito de pensar – liberdade de consciência – conforme as próprias convicções morais e éticas⁴⁹, e tendo como parâmetro de atuação penal somente os efeitos da ação e jamais as potencialidades hipotéticas. Resta tutelada a liberdade da construção da singularidade da personalidade (ser perverso, mau, imoral, perigoso), até porque essas ilações jamais poderiam ser objeto de um processo garantista, devido à impossibilidade de reconstrução da conduta, ademais, inexistente. Não é sem motivo que Ferrajoli anota: “Fica, pois, claro que o princípio da materialidade da ação é o coração do garantismo penal, que dá valor político e consistência lógica e jurídica a grande parte das demais garantias.”⁵⁰Embora seja fundamental a existência material da ação, desde o século XIX duas teorias solaparam esta garantia. A primeira fomentadora de um ‘delinquente natural’ e de uma ‘Defesa Social’, construída sobre a nefasta e insustentável noção de ‘periculosidade’, a qual é aquilatada (!?) por critérios pseudocientíficos e absolutamente insustentáveis epistemológica e democraticamente, cujos herdeiros saudosistas ainda frequentam, diariamente, os foros. De outro lado, o tipo de autor, no qual a ação é reduzida ao analisar a personalidade do agente, livre de qualquer ação, com claros propósitos ideológicos⁵¹.

3.10. Atrelado à concepção de racionalidade e consciência, próprio da Modernidade, o ‘princípio da culpabilidade’ é entendido como a decisão preliminar e consciente acerca da vontade de agir, de intencionalmente compreender e proceder – elemento subjetivo – em face de uma regra regulativa. Essa decisão consciente contrapõe-se aos modelos que aceitam a responsabilidade penal sem culpa ou intenção: responsabilidade objetiva. Aponta como fundamentos políticos externos a ação material, seu caráter intimidatório, a possibilidade de previsão do agir social conforme as regras e as únicas (condutas) que podem ser logicamente proibidas. Suas modalidades são o dolo e a culpa, com as diversas classificações doutrinárias possíveis. O importante é que deva ser imputável a causa à ação decorrente de ato de vontade⁵², dado que há uma necessária diferença entre ‘culpabilidade’ e ‘responsabilidade’, dado que esta é a sujeição à sanção como consequência da conduta. O dilema metafísico do ‘determinismo’ e do ‘livre-arbítrio’ resta superado, contudo, pelo Sistema Garantista (SG). Para os ‘deterministas’ a pessoa não poderia ter agido de outra forma, já que sua ação está condicionada a outros elementos que independem de sua vontade; o agente é objetificado. De outra face, os partidários do ‘livre-arbítrio’ entendem que se não há um elemento externo capaz de abalar a capacidade psíquica do agente, este poderia ter agido de forma diferente. Ambas concepções desconsideram o caráter material da ação, abrindo ensejo para práticas antigarantistas. Ferrajoli sublinha que “a consequência é que no primeiro caso temos um resultado sem culpa e, no segundo, uma culpa sem resultado, destituída da mediação, e, em qualquer dos casos, da ação culpável.”⁵³ Corolário do ‘determinismo’ é a objetificação do sujeito e a preparação do Estado na ‘Defesa Social’ das personalidades desviadas e a construção do conceito de ‘periculosidade’, o qual vem de encontro à construção histórica da culpabilidade. Já o ‘livre-arbítrio’ deixa espaço para julgamento subjetivo do agente, como se fazia no ‘direito penal do autor’, isto é, da culpa do homem e não de sua ação⁵⁴.

3.11. Para o ‘princípio da culpabilidade’ propugnado por Ferrajoli, são necessários dois requisitos:

a) que o proibido decorra de uma comissão/omissão verificável numa ação regulativa e não da subjetividade do agente; e

b) que ex ante haja possibilidade desta comissão/omissão.

Esta opção deixa de ser vista desde uma percepção ontológica, passando a ser deontológica de ‘eleição’ entre possibilidades de ‘ação’ e não de ‘ser’⁵⁵. Arredada, pois, a ideia de se imiscuir na personalidade do agente, perdem sentido as construções sobre a ‘capacidade criminal’, ‘reincidência’, ‘tendência para delinquir’ e outras preciosidades totalitárias e antidemocráticas construídas com base nas concepções criticadas e marcantemente substancialistas e discricionárias, como se verifica nos crimes de associação, por exemplo.

3.12. Nesse contexto garantista é que se pode analisar o panorama do estado da arte no Brasil, tarefa, todavia, para se continuar no cotidiano das violações diárias, palco dos dilemas de infetividade constitucional, desvelando, por um lado, a necessidade de teoria sustentadora da praxis e, de outro, que a noção de processo precisa ser lida pela teoria dos jogos, conforme explorarei em outras oportunidades. O importante é que o Garantismo não é a salvação de todos e serve como matriz teórica para buscar certa legitimidade das sanções estatais. A utilização do Garantismo, portanto, pode ser uma ferramenta teórica destacada em face da Constituição de 1988.

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Notas e Referências:

1 MORAIS DA ROSA, Alexandre; KHALED JR, Salah. In dubio pro Hell. Profanando o sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; MORAIS DA ROSA, Alexandre. AMARAL, Augusto Jobim do. Cultura da Punição: a ostentação do horror. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014; Aplicação da Teoria dos Jogos ao Processo Penal. Lisboa: Rei dos Livros, 2014; PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2005; PRADO, Geraldo. Em torno da jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

2 Embora difundida a existência da máxima “in dubio pro societate” no recebimento da denúncia e na decisão de pronúncia, inexiste disposição legal para tal fundamento. É prática autoritária deprovida de sustentação democrática.

3 MORAIS DA ROSA, Alexandre. SILVEIRA FILHO, Sylvio Lourenço. Para um processo penal democrático: Crítica à metástase do sistema de controle social. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 63-97.

4 Consultar: FRANÇA, Leandro Ayres. Inimigo ou a inconveniência de existiir. Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2012.

5 PEDRA, Adriano Sant’ana. A Constituição viva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012; OMMATI,José EMÍLIO Medauar; Teoria da Constituição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013.

6 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta, 2002, p. 29-680.

7 PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: A conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. XXI: “O garantismo não é uma religião e seus defensores não são profetas ou pregadores utópicos. Trata-se de um sistema incompleto e nem sempre harmônico, mas sua principal virtude consiste em reivindicar uma renovada racionalidade, baseada em procedimentos que têm em vista o objetivo de conter os abusos do poder.”

8 PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do Garantismo. Uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012; GIANFORMAGGIO, Letizia (org.) Le ragioni del garantismo: discutendo com Luigi Ferrajoli. Torino: G. Giappichelli Editore, 1993; QUEIROZ, Paulo. A justificação do direito de punir na obra de Luigi Ferrajoli: algumas considerações críticas. In: SANTOS, Rogério Dultra dos. Introdução crítica ao estudo do sistema penal. Florianópolis: Diploma Legal, 2001, p. 117-127; CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro. Garantismo: estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. Madrid; Trotta, 2005; FERRAJOLI, Luigi; STRECK, Lenio Luiz. (orgs). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012. Dentre farta bibliografia.

9 FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris. Vols. I e II. Bari: Laterza, 2007. Embora essa obra seja posterior ao Direito e Razão, reitera as posições de garantia do processo em face do sujeito. No mesmo sentido; FERRAJOLI, Luigi. Garantismo: uma disusión sobre derecho y democracia. Madrid: Trotta, 2006.

10 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías…, p. 20. Ressalta-se que não se deve confundir essa introdução com os três significados de “garantismo” indicados no capítulo 13 de FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 683-686.

11 SARLET, Ingo. W. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

12 FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías…, p. 23-4: “Los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sustanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los derechos de libertad que ninguna mayoria puede violar; vínculos positivos, generados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer.”

13 CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e Legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 161.

14 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2001, p. 22-23.

15 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales…, p. 25.

16 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales…, p. 24-26.

17 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales…, p. 30-34.

18 ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 95; OLIVEIRA, Rafael Tomáz. de. Decisão Judicial e o Conceito de Princípio: hermenêutica e (in)determinação do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

19 MORAIS DA ROSA, Alexandre. Garantismo Jurídico e Controle de Constitucionalidade Material. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

20 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991, p. 25.

21 BINDER, Alberto M. Iniciación al Proceso Penal Acusatorio. Campomanes: Buenos Aires, 2000, p. 70: “El poder es sumamente intenso y, por lo tanto, debe ser cuidadosamente limitado. Si la sociedad ha tomado la decisión de dotar a algunos funcionarios (los jueces) del poder de encerrar a otros seres humanos en ‘jaulas’ (las cárceles) esse poder no puede quedar librado a la arbitrariedad y la falta de control.”.

22 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 88: “Aqui bastará precisar que por ‘pena’ se deve entender qualquer medida aflitiva imposta juridicamente por meio do processo penal; por ‘delito’, qualquer fenômeno legalmente previsto como pressuposto de uma pena; por ‘lei’, qualquer norma emanada do legislador; por ‘necessidade’, a função de tutela de bens fundamentais que justifica as proibições e as penas; por ‘ofensa’, a lesão de um ou de vários de tais bens; por ‘ação’, um comportamento humano exterior, material ou empiricamente manifestável, tanto comissivo quanto omissivo; por ‘culpabilidade’, o nexo de imputação de um delito a seu autor, consistente na consciência e vontade deste para com aquele; por ‘jurisdição’, o procedimento mediante o qual se verifica ou refuta a hipótese da comissão de um delito; por ‘acusação’, a formulação de tal hipótese por parte de um órgão separado dos julgadores; por ‘prova’, a verificação do fato tomado como hipótese pela acusação e qualificado como delito pela lei; por ‘defesa’, o exercício do direito de contraditar e refutar a acusação.”

23 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 74: “Cada uma das implicações deônticas – ou princípios – de que se compõe todo modelo de direito penal enuncia, portanto, uma condição sine qua non, isto é, uma garantia jurídica para a afirmação da responsabilidade penal e para a aplicação da pena. Tenha-se em conta de que aqui não se trata de uma condição suficiente, na presença da qual esteja permitido ou obrigatório punir, mas sim de uma condição necessária, na ausência da qual não está permitido ou está proibido punir.”

24 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 84.

25 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 85.

26 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 441.

27 KARAM, Maria Lúcia. A esquerda punitiva. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 1, p. 79-92, 1996; CHIES, Luiz Antônio Bogo. É possível se ter o Abolicionismo como meta, admitindo-se o Garantismo como estratégia? In: CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (Orgs.). Diálogos Sobre a Justiça Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 161-219.

28 Evidentemente que muitas críticas podem ser elaboradas de diversos lugares teóricos e práticos, desde o abolicionismo até o Movimento da Lei e Ordem, para ficar somente em extremos, ambos na defesa de suas ideias, justificando-se a consulta de trabalhos críticos sobre o tema, alguns referidos no corpo do trabalho.

29 CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena: O modelo garantista de limitação do poder punitivo. In: CARVALHO, Salo de. Crítica à Execução Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 3-43.

30 ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997; BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999.

31 CATROGA, Fernando. Secularização, Laicidade e Religião Civil. Coimbra: Almedina, 2006; MARRAMAO, Giacomo. Poder e Secularização: as categorias do tempo. Trad. Guilherme Alberto Gomes de Andrade. São Paulo: UNESP, 1995.

32 CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena…, p. 36: “Entendida como fenômeno da política, a pena, assim como a guerra, não encontra sustentação no direito, pelo contrário, simboliza a própria negação do jurídico. Ambas (pena e guerra) se constituem através da potencialização da violência e da imposição incontrolada de dor e sofrimento.”

33 CARVALHO, Salo de. Teoria agnóstica da pena…, p. 32-33: “Ao representar o modelo minimalista de redução das penas, [o garantismo] rompe com a tradição da doutrina penal em direcionar todo o escopo da sanção à prevenção de novos delitos, tanto pela via individual (prevenção especial positiva) como pela coletiva (prevenção geral negativa). Ao contrário dos modelos defensistas que demonizam o autor do ilícito penal, utilizando a pena como forma de tutela social, o modelo garantista recupera a funcionalidade da pena na restrição e imposição de limites ao arbítrio sancionatório judicial e administrativo.”

34 CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias…, p. 42: “O raciocínio de Locke se desenvolve desta forma em quatro assertivas: as leis naturais podem ser violadas; as violações das leis naturais devem ser punidas e os danos reparados; o poder de punir e de exigir reparação cabe, no estado de natureza, à própria pessoa vitimada; quem é juiz em causa própria habitualmente não é imparcial e tende a vingar-se em vez de punir.”

35 FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrática. Trad. Carlos Arthur Hawker Costa. In: Discursos Sediciosos, Rio de Janeiro, n. 12, p. 31-39, 2002, p. 32.

36 DAL RI JÚNIOR, Arno. O Estado e Seus Inimigos: a repressão política na história do Direito Penal. Rio de Janeiro: Revan, 2006.

37 COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 185-186.

38 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 31: “Com caráter ‘constitutivo’ e não ‘regulamentar’ daquilo que é punível: como as normas que, em terríveis ordenamentos passados, perseguiam as bruxas, os hereges, os judeus, os subversivos e os inimigos do povo; como as que ainda existem em nosso ordenamento, que perseguem os ‘desocupados’ e os ‘vagabundos’, os ‘propensos a delinquir’, os ‘dedicados a tráficos ilícitos’, os ‘socialmente perigosos’ e outros semelhantes.”

39 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 30.

40 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 30.

41 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 80. “Substancialismo e subjetivismo, além disso, alcançam as formas mais perversas no esquema penal do chamado tipo de autor, onde a hipótese normativa de desvio é simultaneamente ‘sem ação’ e ‘sem fato ofensivo’.”

42 FOUCAULT, Michael. Resumo dos cursos do Collège de France. Trad. Andrea Daher. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p. 11-44; FOUCAULT, Michael. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 2000. Com Foucault pode-se também ter uma dimensão das atrocidades praticadas em nome da aplicação de sanções, basicamente de quatro formas: a) exílio/banimento; b) compensação/conversão em pecúnia; c) marca física ou exposição vexatória; e d) enclausuramento.

43 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 310.

44 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 319: “Que não reeduque, mas também que não deseduque, que não tenha uma função corretiva, mas tampouco uma função corruptora; que não pretenda fazer o réu melhor, mas que tampouco o torne pior. Mas para tal fim não há necessidade de atividades específicas diferenciadas e personalizadas.”

45 GOMES, Luiz Flávio. Princípio da Ofensividade no Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; BUENO DE CARVALHO, Amilton. Garantismo Penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 225-230; BIANCHINI, Alice. Pressupostos materiais mínimos da tutela penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; PASCHOAL, Janaina Conceição. Constituição, criminalização e Direito Penal mínimo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

46 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 373.

47 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 374.

48 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 376

49 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 385. “Observado em sentido negativo, como limite à intervenção penal do Estado, este princípio marca o nascimento da moderna figura do cidadão, como sujeito suscetível de vínculos em seu atuar visível, mas imune, em seu ser, a limites e controles; e equivale, em razão disso, à tutela da sua liberdade interior como pressuposto não somente da sua vida moral mas, também, da sua liberdade exterior para realizar tudo o que não esteja proibido. Observado em sentido positivo, traduz-se no respeito à pessoa humana enquanto tal e na tutela da sua identidade, inclusive desviada, ao abrigo de práticas constritivas, inquisitoriais ou corretivas dirigidas a violentá-la ou, o que é pior, a transformá-la; e equivale, por isso, à legitimidade da dissidência e, inclusive, da hostilidade diante do Estado; à tolerância para com o diferente, ao qual se reconhece sua dignidade pessoal; à igualdade dos cidadãos, diferenciáveis apenas por seus atos, não por suas ideias, por suas opiniões ou por sua específica diversidade pessoal.”

50 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 387.

51 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 389: “Em ambos os casos, as vias do substancialismo coincidem, como sempre, com as do subjetivismo: por um lado, delinquente nato e tipo criminológico; por outro, personalidade inimiga ou desleal e tipo normativo do autor. A crise da ação como garantia marca uma desvalorização da pessoa humana, degradada à categoria animal, em um caso, e sublimada e negada, no outro, por meio de sua identificação com o Estado. Trata-se da restauração de um substancialismo laico, que substitui o substancialismo jusnaturalista pré-moderno, mas que volta a descobrir o malum in se na pessoa desviada: e isso não como oferenda à velha moral religiosa e ultraterrena, senão às leis da evolução e seleção do organismo social ou, pior ainda, à ética ou à mística do Estado.”

52 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 392: “Sem adentrarmos na discussão das inumeráveis opiniões e construções sobre a matéria, parece-me que esta noção – que corresponde à alemã de Schuld e à anglo-saxã de mens rea – pode ser decomposta em três elementos, que constituem outras tantas condições subjetivas de responsabilidade no modelo penal garantista: a) a personalidade (ou ‘suitá’ da ação), que designa a susceptibilidade de adstrição material do delito à pessoa do seu autor, isto é, a relação de causalidade que vincula reciprocamente decisão do réu, ação e resultado do delito; b) a imputabilidade ou capacidade penal, que designa uma condição psicofísica do réu, consistente em sua capacidade, em abstrato, de entender e de querer; c) a intencionalidade ou culpabilidade em sentido estrito, que designa a consciência e a vontade do delito concreto e que, por sua vez, pode assumir a forma de dolo ou de culpa, segundo a intenção esteja referida à ação e ao resultado ou somente à ação e não ao resultado, não querido nem previsto, embora previsível.”

53 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 395.

54 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 397: “A força sedutora dessa duas orientações provém do fato de que seus efeitos antigarantistas – ademais de ser reflexo, como todos os esquemas substancialistas, do obscuro lugar-comum do delinquente como ‘diferente’ (‘doente’ ou ‘inimigo’), ao qual se tem de enfrentar enquanto tal – parecem estritamente coerentes com as duas hipóteses filosóficas que lhes dão impulso e que se beneficiam, por sua vez, do aparentemente óbvio: o determinismo e a não liberdade de querer que fazem com que sintamos injusta a culpabilização subjetiva do agente por ações independentes de sua vontade e que sugerem seu tratamento como se fosse um doente ou um animal perigoso; o livre-arbítrio não condicionado, que torna paralelamente injusto limitar o objeto da pena às manifestações contingentes e casuais do autor, em lugar de estendê-lo à sua personalidade perversa, investigando-a e castigando-a por sua forma geral de ser.”

55 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão…, p. 399-400: “O livre-arbítrio (…), como pressuposto normativo da culpabilidade, corresponde, em definitivo, ao atuar – ou, caso se prefira, ao querer –, mas não ao ser do agente. Isso não impede, obviamente, que se use a palavra ‘culpável’ para referir-se a uma pessoa, ainda que se não o faça para designar uma ‘propriedade’ (Tício é, em si, culpável), senão somente sua relação com uma conduta (Tício é culpável de uma ação).”

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Alexandre Morais da Rosa é Doutor em Direito (UFPR), Professor da UFSC e UNIVALI e Magistrado (TJSC).

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Texto publicado originariamente, com alterações posteriores, no livro: MORAIS DA ROSA, Alexandre. Decisão Penal: a bricolage de significantes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

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Imagem ilustrativa do post: Congraulations your now a qualified Storm Trooper // Foto de: W_Minshull // Sem alterações

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