A Constituição Federal na redação anterior à reforma da previdência, vigente para os Estados, prevê a possibilidade de aposentadoria especial para aqueles servidores públicos que exercem as chamadas atividades de risco (artigo 40, § 4º, II em sua atual redação).
No âmbito federal essa previsão é regulada pelo novo § 4º B e pelos artigos 5º e 10 da Emenda Constitucional n.º 103/19 que trouxe as novas regras gerais de aposentadoria, deixando de lado a periculosidade da atividade e passando a autorizar sua concessão somente para os agentes da segurança neles enumerados.
Antes mesmo da promulgação da Constituição cidadã, existia no ordenamento jurídico a Lei Complementar n.º 51/85 que regula a aposentadoria especial dos policiais, tendo a mesma sido alterada, pela Lei Complementar n.º 144/14 para se adequar à Constituição Federal e, mais recentemente, foi invocada na Emenda citada como sendo um dos diplomas que contam com regras a serem observadas pelos contemplados com a aposentadoria especial nessas hipóteses.
O diploma legal em questão regula a aposentadoria dos policiais civis, federais e rodoviários federais, exigindo tempo de contribuição, no qual, deve haver tempo mínimo no exercício de atividade policial.
Surgindo aí a peculiaridade que norteia esse texto, já que muitos policiais abarcados por essa norma, atuaram, antes de ingressar nessas forças policiais, como militares estaduais e buscam o reconhecimento desse tempo não só como tempo de contribuição como também tempo de atividade policial.
1 – A Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário à inativação, concedida em razão do exercício de atividades consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física. Ou seja, é um benefício de natureza previdenciária que se presta a reparar financeiramente o trabalhador sujeito a condições de trabalho inadequadas.[1]
Daí ser possível afirmar que a aposentadoria especial funciona como uma espécie de compensação legal ao servidor pelas condições ambientais em que desenvolve suas atividades, as quais são exercidas, regra geral, sem qualquer proteção ou mesmo políticas de prevenção contra possíveis danos à sua saúde.
A Constituição Federal, ao regular a aposentadoria especial dos servidores públicos, o fez estabelecendo, no § 4º e seguintes de seu artigo 40, a possibilidade de redução dos requisitos estabelecidos para as regras gerais de inativação em três hipóteses.
Dentre elas enumerou, na redação pré-reforma, as chamadas atividades de risco, podendo ser assim consideradas aquelas atividades nas quais o risco de vida é inerente, tendo por objetivo resguardar a integridade física e psíquica do servidor e o desempenho adequado de sua missão perante a sociedade.[2]
Com o advento da Emenda Constitucional n.º 103/19 essa aposentadoria, conforme se depreende do novo § 4º B do artigo 40, deixou de ser concedida de forma genérica àqueles que exercem atividades que prejudicassem sua integridade física ou psíquica, passando a contemplar apenas e tão somente as categorias nele elencadas.
Nesse ponto, é sempre bom lembrar que a dita Emenda regulou o benefício para os policiais que atuam em âmbito federal (artigo 5º) e quem venha a ingressar nas atividades em que o benefício especial é possível (artigo 10), deixando a critério dos Estados promover mudanças em seus regramentos ou não.
Sendo que ao optar pela manutenção das regras anteriores, a aposentadoria, nesses casos, se dará pelo exercício da atividade tida como perigosa, enquanto que, ao optar por promover modificações, essas devem tomar por parâmetro a regra que afasta a periculosidade como causa para sua concessão e restringi-lo apenas aos servidores enumerados no § 4º B.
Dentro dessa perspectiva, especificamente para os que atuam em âmbito federal a Lei Complementar nº 51/85 foi considerada como uma das normas reguladoras do benefício cuja aplicação deve se dar em conjunto com os demais ditames do artigo 5º da Emenda Constitucional n.º 103/19.
Confirmando, assim, após muita discussão judicial, o entendimento da Corte Suprema que reconheceu sua recepção pela Constituição Federal e os textos reformadores do ordenamento constitucional, senão vejamos:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI DISTRITAL N. 3.556/2005. SERVIDORES DAS CARREIRAS POLICIAIS CIVIS CEDIDOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO E DO DISTRITO FEDERAL: TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PELA NORMA QUESTIONADA COMO DE EFETIVO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLICIAL. AMPLIAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DOS POLICIAIS CIVIS ESTABELECIDO NO ARTIGO 1º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 51, DE 20.12.1985. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. Inexistência de afronta ao art. art. 40, § 4º, da Constituição da República, por restringir-se a exigência constitucional de lei complementar à matéria relativa à aposentadoria especial do servidor público, o que não foi tratado no dispositivo impugnado. 2. Inconstitucionalidade formal por desobediência ao art. 21, inc. XIV, da Constituição da República que outorga competência privativa à União legislar sobre regime jurídico de policiais civis do Distrito Federal. 3. O art. 1º da Lei Complementar Federal n. 51/1985 que dispõe que o policial será aposentado voluntariamente, com proventos integrais, após 30 (trinta) anos de serviço, desde que conte pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. A combinação desse dispositivo com o art. 3º da Lei Distrital n. 3.556/2005 autoriza a contagem do período de vinte anos previsto na Lei Complementar n. 51/1985 sem que o servidor público tenha, necessariamente, exercido atividades de natureza estritamente policial, expondo sua integridade física a risco, pressuposto para o reconhecimento da aposentadoria especial do art. 40, § 4º, da Constituição da República: inconstitucionalidade configurada. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI 3817, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2008, DJe-064 DIVULG 02-04-2009 PUBLIC 03-04-2009 EMENT VOL-02355-01 PP-00059 RTJ VOL-00209-01 PP-00118)
Mais recentemente, como já dito, ela foi alterada pela Lei Complementar n.º 144/14 passando a prever que a aposentadoria especial do policial, dar-se-á nas seguintes condições:
Art. 1º...
II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:
a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;
b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.
Assim, a aposentadoria especial do policial além de possuir distinção entre homens e mulheres abarca também a exigência de tempo de atividade policial, cujo conceito era tido como aberto, exigindo definição da doutrina e jurisprudência até o advento da Emenda Constitucional n.º 103/19
Tendo a jurisprudência se posicionado até então no sentido de que o tempo alusivo às forças armadas não é considerado como atividade policial, senão vejamos:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MÉDICO LEGISTA DA POLÍCIA CIVIL. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO NAS FORÇAS ARMADAS. APOSENTADORIA ESPECIAL. LEI COMPLEMENTAR N. 51/1985. EXIGÊNCIA DE ATIVIDADE ESTRITAMENTE POLICIAL. RESTRIÇÃO LEGAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
O Tribunal a quo não se manifestou sobre o Estatuto dos Militares, sobre as Leis n. 3.313/1957 e 4.878/1965, logo, não se fez o necessário prequestionamento. Aplicação das súmulas 282 e 356 do STF.
Não é possível computar o tempo de serviço prestado nas Forças Armadas para concessão de aposentadoria especial de policial civil, porquanto o art. 1º da Lei Complementar n. 51/1985 exige pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial.
As atribuições dos militares das Forças Armadas não são idênticas às dos policiais civis, militares, federais, rodoviários ou ferroviários. Enquanto aquelas destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais, da lei e da ordem, as atribuições dos policiais estão relacionadas com a segurança pública, preservação da incolumidade das pessoas e do patrimônio. Apesar das atividade se assemelharem, em razão do uso de armas, hierarquia e coerção para a ordem, possuem finalidades e atribuições distintas.
Ademais, a atividade estritamente policial a que se refere a Lei Complementar n. 51/1985 não diz respeito apenas ao exercício do cargo em si, mas deve ser entendida como o efetivo desempenho de atividades em condições de risco ou que representem prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 3817/DF). Tais condições não poderiam ser examinadas em sede de recurso especial, em razão da súmula 7/STJ. Precedente do STJ.
Recurso especial conhecido em parte e improvido. (STJ. REsp 1357121/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013)
2 – Atividade Policial
No que tange a exigência de tempo em atividade considerada como de natureza policial, a análise do alcance do conceito da expressão deve tomar por base a premissa adotada pelo inciso II do § 4º do artigo 40 da Constituição Federal cujo objetivo é o de proteger aqueles que exercem atribuições que o expõem a risco da integridade física ou mental em conjunto com as atividades estatais.
E dentre as atividades estatais figura como serviço essencialmente público a segurança pública que, nos termos do artigo 144 da Carta Magna, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio.
Ou seja, tratam-se de atividades que visam direta e indiretamente a proteção da pessoa e do patrimônio público, além da chamada incolumidade social, sendo essa exercida, principalmente pelas polícias, conforme se depreende dos incisos do artigo 144.
E a polícia é a atividade da administração pública dirigida a concretizar, na esfera administrativa, independentemente de sanção penal, as limitações que são impostas pela lei à liberdade dos particulares ao interesse da conservação da ordem, da segurança geral, da paz social e de qualquer outro bem tutelado pelos dispositivos penais.[3]
A atividade policial divide-se em: a) polícia administrativa (também chamada de preventiva ou ostensiva): possui atribuição de evitar o cometimento de ilícitos penais; b) polícia judiciária (também conhecida como polícia investigativa ou repressiva): atua na repressão aos crimes, mediante investigação do fato criminoso, na busca da prova da materialidade e indícios de autoria.[4]
Dessa forma, para efeitos de aposentadoria especial, há de se concluir que são consideradas como atividade policial aquelas inerentes à segurança pública, portanto, exercida pelas policiais estaduais, pelos militares e pelas policiais federais.
Sendo que, no caso das aposentadorias dessas categorias, não se exige a efetiva exposição ao risco, bastando para tanto a ocupação do cargo, já que o perigo é inerente a tais atividades e como tal não se pode admitir que se reconheça como tempo policial o efetivamente exercido, já que o policial ou mesmo o agente penitenciário está sob risco em qualquer lugar e também em qualquer momento, mesmo que este seja de folga.
3 – Militarismo Estadual
Os militares estaduais (policiais e bombeiros) são considerados forças auxiliares das Forças Armadas e nessa condição tem regramento de carreira próprio, cabendo, segundo a Constituição Federal, à norma local disciplinar vários aspectos relacionados aos mesmos.
Além disso, os policiais integram as forças de segurança pública atuando no chamado policiamento ostensivo e preventivo, atividade totalmente diversa da exercida pelas Forças Armadas que são responsáveis pela preservação da soberania nacional.
Além disso, as Forças Armadas só podem atuar no âmbito estadual com o objetivo de manutenção da garantia e da ordem, quando as polícias locais já não mais conseguem manter a paz social naquele espaço geográfico, ou seja, em situações excepcionais.
Mas que também afetam a soberania nacional à medida que a perda do controle da ordem pública por parte de um Ente Federado pode desencadear um efeito cascata, alcançando os demais e por conseguinte toda a nação.
Entretanto o Tribunal de Justiça do Distrito Federal tinha entendimento no sentido de que o período como bombeiro militar não se adequa ao conceito de atividade policial para fins de aposentadoria:
SERVIDOR PÚBLICO - CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO - PERÍODO EM QUE OCUPAVA O CARGO DE BOMBEIRO MILITAR - ATIVIDADE ESTRITAMENTE POLICIAL - NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Se a atividade de bombeiro militar não encerra função estritamente policial, não nutre o autor o direito à contagem do tempo de serviço em que exerceu esse cargo para os efeitos da Lei Complementar nº 51/85, sendo certo que a Administração tem o poder-dever de rever os seus próprios atos, anulando aqueles eivados de ilegalidade. 2. Recurso improvido. Unânime. (Processo: 20010110442992APC. Relator(a): ADELITH CASTRO DE CARVALHO LOPES. 2ª Turma Cível. J. 04/04/2002)
Entendimento esse de natureza restritiva e direcionado apenas e tão somente aos bombeiros militares que, na visão do referido Tribunal, não possuem atividades que se enquadram dentre aquelas estabelecidas como polícia preventiva e/ou ostensiva.
4 – Reforma da Previdência
Ocorre que com o advento da Emenda Constitucional n.º 103/19 toda essa controvérsia caiu por terra, ao menos no âmbito federal, à medida que o § 1º de seu artigo 5º não deixou dúvidas ao estabelecer que:
§1º Serão considerados tempo de exercício em cargo de natureza estritamente policial, para os fins do inciso II do art. 1º da Lei Complementar nº 51, de 20 de dezembro de 1985, o tempo de atividade militar nas Forças Armadas, nas polícias militares e nos corpos de bombeiros militares e o tempo de atividade como agente penitenciário ou socioeducativo.
Portanto, ficou claro que as atividades militares sejam elas na condição de membros das forças armadas, seja como integrante do militarismo estadual é considerada atividade policial para efeitos da aposentadoria especial dos agentes da segurança.
Ocorre que, em que pese se tratar de um dispositivo que pode ser considerado como interpretação legal ou autêntica, já que tem por objetivo conceituar a expressão atividade policial, sua aplicação para os Estados encontra alguns impedimentos.
Isso porque, trata-se de um parágrafo inserido em um artigo que disciplina a aposentadoria especial daqueles que ingressaram nas atividades nele previstas até 13 de Novembro de 2.019 e em âmbito federal.
Prova disso, é que o parágrafo seguinte do mesmo artigo 5º já estabelece que:
§2º Aplicam-se às aposentadorias dos servidores dos Estados de que trata o § 4º-B do art. 40 da Constituição Federal as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriores à data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, enquanto não promovidas alterações na legislação interna relacionada ao respectivo regime próprio de previdência social.
Impedindo com isso sua extensão aos Estados.
E ainda que assim não o seja, não se pode perder de vista que a Reforma da Previdência, diferentemente da redação até então vigente, deu liberdade aos Estados e Municípios para criar suas próprias regras, ou seja, cabe a eles definir os requisitos e critérios que serão exigidos de seus servidores nas aposentadorias especiais.
Autorizo esse que contempla inclusive o conceito de atividade policial, já que o § 4º B, norma essa de observância obrigatória pelos Estados, quando da realização de reformas locais, por se tratar de dispositivo que regula uma modalidade de aposentadoria.
Sendo as modalidades de aposentadoria previstas no novo artigo 40 da Constituição Federal de reprodução cogente pelos Entes.
Limitou-se a estabelecer quais os destinatários do benefício especial nele previsto e que a legislação somente pode trazer idade e tempo de contribuição diferenciado do dos demais servidores para esses profissionais, deixando todo o restante a critério da Lei Complementar do respectivo Ente Federado.
O que não admite a aplicação direta do novo conceito aos servidores estaduais, por outro lado, não impede sua aplicação por analogia ante a omissão na legislação estadual, principalmente naqueles casos onde se mantenha o ordenamento anterior pela ausência de reforma, uma vez que a Lei Complementar n.º 51/85 e suas alterações posteriores não trazem o conceito de atividade policial.
Entendimento esse já adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em situação semelhante:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE À ENTE ESTADUAL DOTADO DE LEGISLAÇÃO LOCAL PRÓPRIA. SÚMULA 284/STF. PRECEDENTE.
Nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no caso concreto, não há falar em omissão no acórdão estadual, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação (REsp 763.983/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJ 28/11/05).
"Com vistas nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, este Superior Tribunal de Justiça tem admitido a aplicação, por analogia integrativa, da Lei Federal n. 9.784/1999, que disciplina a decadência quinquenal para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, aos Estados e Municípios, quando ausente norma específica, não obstante a autonomia legislativa destes para regular a matéria em seus territórios" (MS 18.338/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, , DJe 21/06/2017).
Uma vez que a decadência administrativa no âmbito da Administração Pública do Estado de Goiás é regida pela Lei Estadual 13.800, de 18/01/2001, mostra-se inadequada a invocação do art. 54 da Lei 9.784/1999. Nesse sentido: REsp 1.655.696/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 27/06/2018.
Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1642879/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2019, DJe 25/06/2019)
5 - Conclusão
Razões pelas quais, é perfeitamente possível entender que o tempo como policial militar estadual será computado no âmbito federal por força do teor da Emenda Constitucional n.º 103/19 e na esfera estadual, em que pese o entendimento do Tribunal de Justiça do Distrito Federal pode e deve ser computado como atividade policial para fins de aposentadoria especial regulada pela Lei Complementar n.º 51/85, com suas alterações posteriores seja pelos argumentos aqui apresentados seja pela aplicação analógica do novo regramento federal.
Notas e Referências
[1] CASTRO, Carlos Alberto Pereira de e LAZZARI, João Batista. MANUAL DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO. Conceito Editorial, 14ª edição, páginas 624 e 625.
[2] MARTINS, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodoro Vicente. MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO. Editora LTr, 2ª edição, página 134.
[3] ZANOBINI, Guido. Corso di diritto amministrativo. Bolonha: Il Molino, 1950. v. 5, p. 17.
[4] DUTRA, Luciano. DIREITO CONSTITUCIONAL ESSENCIAL. Editora Método, 3ª edição, página 281.
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