Coluna Empório Descolonial / Coordenador Marcio Berclaz

Enquanto escrevemos esse texto, o coronavírus[1] infectou 1.926.824 e vitimou 74.133 pessoas no Brasil, segundo dados do Ministério da Saúde.[2] O vírus causa dano desproporcional às populações indígenas brasileiras, dada sua vulnerabilidade sóciodemográfica e epidemiológica, com destaque para as populações residentes nas Terras Indígenas (TI), conforme estudo realizado pela Fundação Oswaldo Cruz (FIOCRUZ) e pela Fundação Getúlio Vargas (FGV).[3] O controle de dispersão do vírus é afetado ainda pela subnotificação de novos casos e pelos desafios logísticos de transporte de enfermos e assistência médica, com alta vulnerabilidade da TI Yanomami, em Roraima, e da TI Vale do Javari, no Amazonas,  conforme estudo realizado pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e pelo Instituto Socioambiental (ISA).[4]

Na visão de lideranças indígenas brasileiras, o Estado brasileiro vem falhando gravemente no seu dever de enfrentar a pandemia e garantir os direitos dos povos indígenas. Realizada nos dias 8 e 9 de maio de 2020, a Assembleia de Resistência Indígena afirmou que a pandemia de coronavírus impõe profunda reflexão e resistência pela preservação da vida e que o Estado brasileiro erra ao adotar medidas discriminatórias que não reconhecem a autodeclaração de indígenas, ao não destinar recursos suficientes à saúde indígena e ao adotar medidas excessivamente burocráticas que embaraçam o acesso a políticas públicas em meio à crise pandêmica provocada pelo coronavírus.[5] A Assembleia também decidiu criar o Comitê Nacional pela Vida e Memória Indígena para registrar a dispersão do coronavírus sobre as comunidades indígenas. Existem divergências entre os dados registrados pela Secretaria Especial de Saúde Indígena (SESAI) e pelo Comitê.  Enquanto escrevemos esse texto, a SESAI registrou 10517 pessoas indígenas infectadas e 216 óbitos,[6] enquanto o Comitê registrou 15.180 pessoas infectadas e 508 óbitos em diferentes regiões Brasil.[7]

Nesse contexto, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (APIB)[8] propôs Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) perante o Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 1º de julho de 2020, com o objetivo de que sejam adotadas medidas “voltadas ao equacionamento de graves lesões a preceitos fundamentais desta Constituição, relacionadas às falhas e omissões no combate à epidemia do novo coronavírus entre os povos indígenas brasileiros”.[9]

Em seus argumentos, a APIB afirmou que o Estado brasileiro vem se omitindo e falhando gravemente no seu dever de proteger a saúde dos povos indígenas em meio à pandemia, gerando o risco de extermínio de grupos étnicos.[10] Também, afirmou que “o governo tem incentivando ativamente invasões criminosas em terras indígenas, que cresceram exponencialmente na gestão do Presidente Jair Bolsonaro” e ainda que “a SESAI – como dito, órgão encarregado da saúde indígena no país – adotou o entendimento absolutamente discriminatório e inconstitucional de apenas prestar atendimento aos indígenas aldeados, que vivem em TIs homologadas”. A APIB ressaltou que as ações e omissões do Poder Público em relação ao controle da pandemia e aos povos indígenas devem ser entendidas como violação de preceitos fundamentais constitucionais como os direitos à dignidade da pessoa humana, à vida, à saúde, bem como o direito dos povos indígenas de viverem em seus territórios de acordo com sua cultura, costumes e tradições, ensejando a intervenção do STF. Pede a procedência integral da ADPF para que seja determinado à União Federal conjunto de medidas concretas que resguardam os direitos dos povos indígenas em meio à pandemia, inicialmente em sede de decisão cautelar e, então, em decisão de mérito definitiva.

Após manifestação da Advocacia-Geral da União, foi publicada decisão monocrática do Ministro Relator Luís Roberto Barroso no dia 08 de julho de 2020, que reconheceu a legitimidade ativa da APIB e deferiu parcialmente as cautelares requeridas. Em relação aos povos indígenas em isolamento ou de recente contato, ordenou a criação de barreiras sanitárias que impeçam o ingresso de terceiros em seus territórios e a criação de Sala de Situação para gestão de ações de combate à pandemia. Em relação aos povos indígenas em geral, ordenou a elaboração e monitoramento de um Plano de Enfrentamento da COVID-19 para os povos indígenas que inclua medida emergencial de contenção e isolamento dos invasores em relação às comunidades indígenas ou providência alternativa apta a evitar o contato; a imediata extensão dos serviços do Subsistema Indígena de Saúde aos povos indígenas aldeados situados em terras não homologadas; e a extensão dos serviços do Subsistema Indígena de Saúde aos povos indígenas não aldeados, exclusivamente, por ora, quando verificada barreira de acesso ao Serviço Único de Saúde (SUS) em geral.

Nesse texto, gostaríamos de chamar atenção para o reconhecimento da legitimidade da APIB para propor uma ADPF e esclarecer por que isso é importante. Para tanto, analisamos a evolução da jurisprudência do STF sobre a legitimidade ativa para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade e seus possíveis desdobramentos desde uma perspectiva descolonial.

A legitimação para propositura de ADPF está prevista na Constituição, artigo 103, e na Lei Federal 9.882/1999. É equivalente para as outras ações de controle concentrado de constitucionalidade, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Direta de Constitucionalidade por Omissão e a Ação Declaratória de Constitucionalidade, à exceção da Ação Direta de Inconstitucionalidade interventiva (reservada ao Procurador Geral da República). São legitimados o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Entretanto, a interpretação do texto constitucional é controversa. É possível encontrar um padrão histórico de interpretação sobre a legitimidade ativa para o exercício do controle concentrado de constitucionalidade. Por um lado, o STF compreendia que a lista de legitimados prevista na Constituição Federal, em seu artigo 103, caput, é taxativa. Também, que “entidades de classe” seriam aquelas que reunissem pessoas com as mesmas atividades profissionais ou econômicas.[11] Entretanto, é possível observar decisões que pretendem superar essa interpretação, legitimando outras associações a exercer o controle concentrado de constitucionalidade como a proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso na ADPF 709.[12]

Em suas razões, Barroso reconheceu o padrão histórico interpretativo do STF que restringia a legitimidade ativa para o controle concentrado de constitucionalidade, avaliando que se devia ao temor institucional de aumento do volume desmedido de casos. Entretanto, sustentou que essa interpretação reduziu as oportunidades de atuação do STF na proteção de direitos fundamentais, eis que não reconheceu legitimidade às associações defensoras de direitos. Nesse sentido, ampliou o sentido atribuído à expressão entidades de classe, nos termos da Constituição Federal, artigo 103, inciso IX, compreendendo-as como o conjunto de “pessoas ligadas por uma mesma atividade econômica, profissional ou, ainda, pela defesa de interesses de grupos vulneráveis e/ou minoritários cujos membros as integrem”.[13] Especificamente em relação à APIB, Barroso sustentou que não é impeditivo a ausência de sua constituição como pessoa jurídica eis que a Constituição, artigos 231 e 232, assegura aos indígenas a representação direta de seus interesses em juízo bem como o respeito à sua organização social, crenças e tradições.

Entendemos que tal decisão deve ser recebida com alegria e responsável desconfiança por associações brasileiras. Representa um avanço na democratização do debate sobre a constitucionalidade de atos normativos e administrativos do Poder Público no Brasil e na representação dos interesses indígenas em juízo e a perspectiva descolonial nos ajuda a compreender a qualidade desse avanço.

Assumimos que o Direito é influenciado pela “colonialidade”, conceito formulado por Aníbal Quijano para descrever as estruturas de dominação produzidas em meio à colonização europeia nas Américas, como parte de um processo de discriminação étnico-racial, repressão epistêmica e apagamento de subjetividades que persistem no tempo para além do período colonial.[14] As estruturas de poder inauguradas no Brasil pelos colonizadores portugueses, que criaram hierarquia entre si e indígenas e africanos, não apenas continuam existindo como continuam influenciando a vida social. O Direito está colonizado. É instrumento do exercício do poder por meio de instituições estatais, Legislativo, Executivo e Judiciário, e sua colonialidade explica a manutenção de relações assimétricas de poder entre descendentes de europeus, indígenas e africanos no Brasil. Como já afirmamos, o Direito se amarra “à colonialidade quando nega a existência deste direito de ser e de viver de forma diferente do padrão consagrado e protegido e se apega aos mitos de superioridade moral e epistemológica criados na modernidade colonial”.[15]

A decisão de Barroso na ADPF 709 provocou uma fissura à estrutura colonial das relações de poder no Brasil. Admitiu a legitimidade da APIB para o exercício ativo do controle concentrado de constitucionalidade sustentando que não é impeditivo a ausência de sua constituição como pessoa jurídica. Em suas razões, Barroso afirmou que “[n]ão se pode pretender que tais povos se organizem do mesmo modo que nos organizamos”[16] e que “[a]ssegurar o respeito a seus costumes e instituições significa respeitar os meios pelos quais articulam a sua representação à luz da sua cultura”.[17] Trata-se de tema que já analisamos.[18] Ao reconhecer a organização social e a capacidade processual dos povos indígenas, o Estado brasileiro admite ordem jurídica que desconhece, situação de pluralismo jurídico interno. O Estado brasileiro não impõe à APIB, como a outras coletividades indígenas, por meio do Direito, o funcionamento sob forma de pessoa jurídica de direito privado. Não é tema de lei se as deliberações indígenas são realizadas em assembleia geral; ou se o conselho de anciões deve ser renovado a cada quatro anos; ou ainda se as trocas de lideranças devem ser registradas em cartório público. Não é necessário. Tais regras pertencem a um Direito indígena e são preservadas pela tradição oral. Coube ao Estado brasileiro reconhecer sua legitimidade e respeitá-las.

Os povos indígenas não são a única coletividade brasileira prejudicada por um Direito influenciado pela colonialidade, estando ao seu lado povos e comunidades tradicionais. O Decreto 6.040/2007 define como povos e comunidades tradicionais grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e práticas gerados e transmitidos pela tradição. Entre outros, estão Quilombolas, Seringueiros, Castanheiros, Quebradeiras de coco babaçu, Comunidades de Fundo de Pasto, Ciganos, Faxinalenses, Pescadores Artesanais, Ribeirinhos, Marisqueiras, Comunidades de Matriz Africana, Varjeiros, Caiçaras, Sertanejos, Jangadeiros, Açorianos, Campeiros, Varzanteiros, Pantaneiros e Caatingueiros.

Nesse contexto, cabe perguntar se a decisão de Barroso na ADPF 709 abre caminho para o reconhecimento dessas formas de organização social em situação de pluralismo jurídico interno. Caso negativo, esses povos e comunidades tradicionais continuarão sendo obrigados a buscar no direito fundamental à liberdade de associação o fundamento para sua ação e representação coletivas.

Conforme a Constituição Federal, artigo 5º, inciso XVII e seguintes, é plena a liberdade para associar-se, desassociar-se ou permanecer associado, independente de autorização do Estado brasileiro, que tampouco pode interferir em seu funcionamento, vedados os fins ilícitos ou paramilitares. Entretanto, a realização desse direito passa por obstáculos criados pela assimetria nas relações de poder viabilizadas por um Direito influenciado pela colonialidade, como também já tivemos oportunidade de analisar.[19]

Levantamento bibliográfico científico nos permite verificar que para a maioria dos juristas brasileiros, o direito fundamental à liberdade de associação abrange pessoas jurídicas de direito privado sem fins econômicos, em posição mais restritiva; ou também pessoas jurídicas de direito privado com fins econômicos, em posição menos restritiva. Como nós, apenas uma parcela muito pequena dos juristas brasileiros considera que o direito fundamental à liberdade de associação abrange também coletividades não personificadas juridicamente.^[20] Entendemos que deve ser destacada a diferença entre o “direito de se associar”, garantida a ação e a representação coletivas, e o “dever de constituir uma associação”, forma específica de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, especialmente, no contexto de sujeitos historicamente subalternizados. É problema da maior relevância, eis que, como já disse Carlos Frederico Marés, se obrigados a assumir modelo organizativo alheio, esses sujeitos deixam de existir aos poucos.^[21] É premente garantir a legitimidade e o respeito à organização social específica desses sujeitos.

Mesmo que se admitisse a liberdade de associação como melhor técnica de tutela de direitos, a garantia de não intervenção do Estado brasileiro seria violada pela imposição de uma forma específica de organização social alheia aos povos e comunidades tradicionais, como já afirmou Paulo Celso de Oliveira Pankararu.^[22]  A colonialidade impõe o monopólio da produção do conhecimento por sujeitos dominantes e o apagamento de conhecimentos subalternos, como já destacou Quijano.[23] Da mesma forma a produção Direito, por suas instituições Legislativo, Executivo e Judiciário, é monopólio de sujeitos dominantes. Entretanto, desde o início da colonização, continuaram existindo Direitos subalternos, contrariando o “mito da centralização jurídica ocidental moderna, fundada na unicidade territorial de um Direito estatal” como já afirmou Antônio Carlos Wolkmer.^[24] Reconhecer a existência dessa pluralidade de Direitos é o primeiro passo para um diálogo jurídico intercultural entre sujeitos dominantes e subalternos. Especificamente em relação à associação, se se reconhece essa diferença, e que os sujeitos subalternos são organizados socialmente entre si e perante outros sob orientação de Direitos igualmente subalternizados, isso não deve ser motivo para que lhes seja negado um direito fundamental previsto pelo Direito dominante a todos.

O Estado brasileiro deve decidir se continuará adotando interpretação restritiva sobre o reconhecimento da legitimidade da organização social de povos e comunidades tradicionais. Está evidente que a superação dessa interpretação em direção a uma mais ampla auxiliará tais sujeitos historicamente subalternizados no exercício de sua ação e representação coletiva. Oportunamente, as lideranças indígenas da Assembleia da Resistência Indígena lembraram que a crise é o momento para “refletir sobre o modo de vida que exercemos até os dias atuais”. Continuemos, pois.

Notas e Referências

[1] A Organização Mundial da Saúde (OMS) nomeia novas doenças humanas com o objetivo de minimizar desnecessário impacto negativo desses nomes em negócios, viagens, turismo ou bem-estar animal, além de evitar qualquer ofensa cultural, social, nacional, regional, profissional ou a grupos étnicos. Oficialmente, optou por se referir à doença como “coronavírus” ou “COVID-19” e ao vírus que lhe causa como “síndrome respiratória aguda grave coronavírus 2” ou “SARS-CoV-2”. Nesse texto, optamos por fazer referência ao vírus como “coronavírus” e por manter outras expressões ao citar textos judiciais originais.

[2] Disponível em:  https://covid.saude.gov.br/

[3] Disponível em: https://portal.fiocruz.br/sites/portal.fiocruz.br/files/documentos/relatorios_tecnicos_-_covid-19_procc-emap-ensp-covid-19-report4_20200419-indigenas.pdf

[4] Disponível em: https://www.socioambiental.org/sites/blog.socioambiental.org/files/nsa/arquivos/nota_tecnica_modelo_covid19.pdf

[5] Disponível em:  http://apib.info/2020/05/10/carta-final-da-assembleia-de-resiste%cc%82ncia-indigena/

[6] Disponível em: http://www.saudeindigena.net.br/coronavirus/mapaEp.php

[7] Disponível em:  https://covid19.socioambiental.org/

[8] Também são signatários da referida ação o Partido Socialista Brasileiro (PSB), o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), o Partido Comunista do Brasil (PCdoB), o partido Rede Sustentabilidade (Rede), e o Partido dos Trabalhadores (PT).

[9] STF. ADPF 709. Decisão Monocrática Min. Luis Roberto Barroso. DJe 10/07/2020

[10] STF. ADPF 709. Decisão Monocrática Min. Luis Roberto Barroso. DJe 10/07/2020

[11] STF. ADI 42. Tribunal Pleno. Rel. Min. Paulo Brossard. DJe 02/04/1993

[12] STF. ADPF 527. Decisão Monocrática Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe. 29/06/2018; STF. ADI 5291. Decisão Monocrática, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 11/05/2015

[13] STF. ADPF 709. Decisão Monocrática Min. Luis Roberto Barroso. DJe 10/07/2020

[14] QUIJANO, Aníbal. Colonialidad y modernidad/racionalidad. Perú Indígena. 13(29), 1992, p. 11-20, p. 12.

[15] Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/a-colonialidade-no-direito

[16] STF. ADPF 709. Decisão Monocrática Min. Luis Roberto Barroso. DJe 10/07/2020, p. 12

[17] Idem

[18] AZAMBUJA, Marcelo Andrade de. Legitimidade indígena para ingressar em juízo: situação de pluralismo jurídico reconhecida pelo Estado brasileiro. In: ADAMATTI, Bianka; SILVA, Débora Bós e. Lições Críticas: Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Visão, 2018. p. 267-289. p. 280

[19] AZAMBUJA, Marcelo Andrade de. Regulação da liberdade de associação no Brasil: uma análise descolonial. Dissertação (Mestrado em Direito Público). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISNOS), 2020

[20] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Comentário ao artigo 5º, incisos XVI a XXI. In: CANOTILHO, J.J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coord). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, p. 1258-1300, p. 1276, 1277

[21] MARÉS DE SOUZA FILHO, Carlos Frederico. Organizações indígenas. In: OLIVEIRA PANKARARU, Paulo Celso de (Org.) Fortalecimento dos povos e das organizações indígenas. São Paulo: FGV Direito SP, 2019. p. 17-20. p. 17

[22] OLIVEIRA PANKARARU, Paulo Celso de. Povos Indígenas e reconhecimento da autonomia. In: OLIVEIRA PANKARARU, Paulo Celso de (Org.) Fortalecimento dos povos e das organizações indígenas. São Paulo: FGV Direito SP, 2019. p. 21-28. p. 22

[23] QUIJANO, Aníbal. Colonialidad y modernidad/racionalidad. Perú Indígena. 13(29), 1992, p. 11-20, p. 16

^[24] WOLKMER, Antônio Carlos. História do direito no Brasil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 51