O Sistema Único de Saúde e a tragédia dos bens comuns

16/03/2016

Por Queila de Araújo Duarte Vahl e Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld - 16/03/2016

Introdução

Dentre os direitos sociais previstos na Constituição Federal de 1988, figura o direito a saúde, garantido a todos, constituindo dever do Estado.

No presente artigo, iremos em um primeiro momento, situar o direito a saúde entre os direitos sociais, verificar como consolidou-se como direito constitucionalmente garantido no segundo pós-guerra e sua origem no século XIX.

Ademais, constataremos em Ferrajoli a necessidade de que os poderes executivo e legislativo tornem efetivo este direito, por meio de normas e ações que o garantam. Este o conteúdo do primeiro item.

No segundo item, será explicitado o Sistema Único de Saúde e suas principais ações e reservado ao terceiro item, a conceituação de ativismo judicial segundo Tessinari e sua distinção do fenômeno da judicialização.

Por fim, no quarto item, destacaremos como decisões judicias de caráter ativista afetam o Sistema Único de Saúde, tal qual na tragédia dos bens comuns.

1. O Direito Social à Saúde

Necessário, em um primeiro momento constatar com Novaes [1], que a segunda metade do século XX é um momento de reflexão e reformulação do constitucionalismo.

A segunda guerra mundial, teve como uma de suas consequências um repensar do direito, ultrapassando a questão de sua validade para alcançar a sua legitimidade. É certo que concluiu-se que não era mais possível preocupar-se apenas com a forma como as normas eram introduzidas no sistema, era necessário dar atenção a seu conteúdo.

Restou consensuado  que os ideais da Revolução Francesa, segundo os quais o conteúdo das constituições estavam adstritos a organização do Estado e limitação do poder não eram mais suficientes, e que o texto fundamental deveria garantir, também, direitos fundamentais.

Ademais, conforme nos faz ver Bonavides[2], ultrapassado o Estado liberal, o ocidente vive hoje o Estado social, aquele onde o cidadão não possui tão-somente direitos de liberdade, em geral de defesa, mas também direitos à prestações positivas, que impõem obrigações ao Estado entre os quais destacamos os sociais.

No Brasil, todavia, segundo Streck, “embora a Constituição de 1946 não possa ser epitetada de autoritária, longe está de incorporar os avanços constitucionais”[3] observados na Europa no segundo pós-guerra, ademais, ainda segundo o autor “essa questão se agrava com as Constituições autoritárias de 1967 e 1969”[4]. Por aqui, tais avanços somente foram introduzidos no texto constitucional de 1988.

Conquanto tenham se consolidado como normas constitucionais somente após a segunda guerra mundial, embora já presentes nas constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919,  a origem dos direitos sociais, segundo Facchi[5] pode ser identificada no século XIX, na Inglaterra “com a Poor Law de 1834, e com a legislação de tutela do trabalho adotada nesses mesmos anos, dirigida sobretudo às mulheres e aos menores”, também na Alemanha, a partir de 1883, com “as reformas empreendidas por Bismarck”.

Nos países europeus oitocentistas, as classes populares que se formaram após a revolução industrial, embora assumissem um papel essencial na economia capitalista, permaneceram excluídas da participação da política nacional, sobretudo excluídas do bem-estar progressivo, em condições de vida no limite da sobrevivência, de insegurança social e de marginalidade cultural. A formação dos direitos sociais está diretamente ligada ao crescimento contínuo das massas operárias, cujas necessidades não podem mais fugir às preocupações dos governos nem à reflexão política.

[...]

As primeiras conquistas dos trabalhadores e trabalhadoras assalariados foram: a fixação de um horário de trabalho diário, o repouso semanal, as tutelas especiais para as mulheres, e sobretudo, para os menores, a assistência pública para aqueles que não tinham mais condições de trabalhar, cuidados médicos para os doentes e subsídios para aposentados e inválidos. [...]

As medidas de assistência pública, diversamente dispostas pelos países liberais no Oitocentos, constituem, com efeito, as formas originais dos direitos sociais. [...]

[...] Apresentaram-se inicialmente, como deveres sociais para a classe dos trabalhadores, como intervenções com a finalidade de melhorar as condições de vida, de permitir a eles e a seus filhos o acesso a benefícios que a classe burguesa usufruía em formas privadas, tais como a educação, os cuidados médicos, a moradia.

Progressivamente, essas garantias e tutelas se transformaram de deveres da coletividades em direitos dos trabalhadores e trabalhadoras e, depois, em direitos para todos os cidadãos e cidadãs.”[6]

Na constituição brasileira em vigor, os direitos sociais estão inicialmente elencados no art. 6º, segundo o qual “são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados”[7].

De outro lado, os direitos fundamentais, dentre os quais se situam os sociais, devem ser garantidos, como afirma Ferrajoli[8], não somente pelas garantias constitucionais primárias e secundárias, consistentes as primeiras em normas sobre a revisão constitucional e sobre a exclusão de algumas matérias desta revisão, enquanto as segundas correspondem ao controle de constitucionalidade, consubstanciadas na obrigação de anular as normas com características de lei que contrastem com as normas constitucionais, assim como em resolver os conflitos entre poderes gerados pelos desdobramentos que ultrapassem os limites a eles adstritos pelas normas constitucionais instituidoras de suas competências, mas também por garantias legislativas, estas correspondentes a obrigação de desenvolver, por meio de normas infraconstitucionais, os direitos constitucionalmente garantidos. Digno de nota, que as normas infraconstitucionais em foco correspondem tanto àquelas emanada do Poder Legislativo, quanto àquelas oriundas do Poder Executivo, quando exerce seu poder regulamentar.

[...] los derechos fundamentales, al consistir em normas téticas, requieren siempre, como observância primera y prejudicial, uma legislación de desarrollo, primaria y secundária, que introduzca las correspondientes garantias, respectivamente primarias y secundárias (D11.42, T11.165), em ausência de las cuales están destinados a la que he llamado ‘inefectividad estructural’ (D10.55). Esta necessidade es evidente para los derechos sociales, cuya garantia comporta la institución de aparatos – escuelas, hospitales, entes de previsión y de assistência – encargados de su satisfacción. [...][9]

Retornando ao direito à saúde, como acima mencionado, figura como um dos direitos sociais previstos no caput do art. 6º, da Constituição Federal, enquanto o art. 196, imputa ao Estado o dever de garanti-lo à todos “mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”[10], destinando o 2º, do art. 198, também da Constituição Federal, percentuais mínimos da receitas de cada ente federativo para este fim.

Extrai-se da Norma Operacional Básica – NOB 1/96, aprovada pela Portaria nº 2.203 do Ministério da Saúde:

Os ideais históricos de civilidade, no âmbito da saúde, consolidados na Constituição de 1988, concretizam-se, na vivência cotidiana do povo brasileiro, por intermédio de um crescente entendimento e incorporação de seus princípios ideológicos e doutrinários, como também, pelo exercício de seus princípios organizacionais.

Esses ideais foram transformados, na Carta Magna, em direito à saúde, o que significa que cada um e todos os brasileiros devem construir e usufruir de políticas públicas – econômicas e sociais – que reduzam riscos e agravos à saúde. Esse direito significa, igualmente, o acesso universal (para todos) e equânime (com justa igualdade) a serviços e ações de promoção, proteção e recuperação da saúde (atendimento integral).[11]

Outrossim, como instrumento de garantia à efetividade do direito à saúde, foi criado o Sistema Único de Saúde - SUS, no âmbito do qual são desenvolvidas as ações e serviços de saúde. Mas o que é o SUS? Esta é a pergunta que passaremos a responder no próximo item.

2. O Sistema Único de Saúde: o que é?

Situado o Sistema Único de Saúde entre as garantias a efetividade do direito à saúde, necessário desvelar o que ele é.

Segundo definido no art. 4º, da Lei Federal 8.088, de 19 de setembro de 1990, o Sistema Único de Saúde é “o conjunto de ações e serviços, prestados por órgãos e instituições públicas, federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público”, dito de outro modo, o SUS, é uma rede regionalizada e hierarquizada, composta pela União, pelos Estados e pelos Municípios, cujo objetivo é planejar, regulamentar e executar ações e serviços de saúde.

Segundo dispõe o art. 198 da Constituição Federal, suas diretrizes são: descentralização, integralidade e participação da comunidade.

O SUS é composto pelas três esferas federativas, dispondo a Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990, sobre as atribuições de cada uma delas, enquanto o Decreto 7.508, de 28 de junho de 2011, remete à Comissão Intergestores Tripartite - CIT, e às Comissões Intergestores Bipartite - CIB e Regional – CIR[12], a articulação interfederativa.

A Portaria nº 2.135/2013, do Ministério da Saúde, a seu turno, estabelece diretrizes para o processo de planejamento no âmbito do SUS, determinando a compatibilização deste com o Plano Plurianual, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a Lei Orçamentária Anual.

Digno de nota que as ações de saúde estão divididas em atenção básica, média e alta complexidade.

A atenção básica é o primeiro nível de atenção à saúde, executada nos municípios e que tem por objeto os agravos de saúde mais simples e de maior incidência na população, desenvolve-se por meio de ações voltadas tanto aos indivíduos quanto a coletividade. Tem por objeto a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a reabilitação e a manutenção da saúde   Seu principal instrumento é o Programa de Saúde da Família. As áreas estratégicas da atenção básica segundo se extrai da Portaria nº 648/2006, do Ministério da Saúde, que aprova a Política Nacional de Atenção Básica e promove a revisão de diretrizes para os programas Saúde da Família e Agentes Comunitários de Saúde são as seguintes:

Visando à operacionalização da Atenção Básica, definem-se como áreas estratégicas para atuação em todo o território nacional a eliminação da hanseníase, o controle da tuberculose, o controle da hipertensão arterial, o controle do diabetes mellitus, a eliminação da desnutrição infantil, a saúde da criança, a saúde da mulher, a saúde do idoso, a saúde bucal e a promoção da saúde. Outras áreas serão definidas regionalmente de acordo com prioridades e pactuações definidas nas CIBs. [13].

Todavia, a atenção básica não é suficiente para cumprir o princípio da integralidade, assim, a esta são adicionadas as ações de média e alta complexidade, que são aquelas de custo mais elevado e/ou que exijam a disponibilidade de profissionais especializados e a utilização de recursos tecnológicos. Enquanto a média complexidade inclui cirurgias ambulatoriais, procedimentos traumato-ortopédicos, ações especializadas em odontologia, radiodiagnóstico, fisioterapia, próteses, órteses e anestesia, por exemplo, as ações de alta complexidade ocupam-se de serviços qualificados, como é o caso da assistência aos pacientes portadores de doença renal crônica, oncologia, cirurgia cardiovascular, neurocirurgia, assistência aos pacientes portadores de queimaduras, assistência aos pacientes portadores de obesidade, cirurgia reprodutiva e  genética clínica, segundo se vê da publicação “SUS de A a Z”, do Ministério da Saúde[14].

Outrossim, no SUS, os critérios de diagnóstico e tratamento de enfermidades são fixados em Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas, elaborados conforme normas contidas na Portaria MS/SAS nº 375, de 10 de novembro de 2009 e submetidos à consulta pública, logo, à crítica da comunidade cientifica e dos usuários. Tais protocolos contém critérios de diagnóstico e terapêutica, como explicitou o Ministério da Saúde ao publicar uma consolidação destes protocolos, no ano de 2010:

Ao publicar este primeiro volume dos Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas, o Ministério da Saúde cumpre um relevante papel na organização e qualificação da atenção à saúde e do próprio SUS bem como na melhoria de sua gestão. Difunde-se, desta maneira, em larga escala, informação técnica de qualidade baseada na melhor evidência científica existente. Observando ética e tecnicamente a prescrição médica, os PCDTs têm o objetivo de estabelecer os critérios de diagnóstico de doenças, o algoritmo de tratamento com os medicamentos e as doses adequadas, os mecanismos para o monitoramento clínico quanto à efetividade do tratamento e a supervisão de possíveis efeitos adversos, além de criar mecanismos para a garantia da prescrição segura e eficaz.

Além de nortearem uma assistência médica e farmacêutica efetiva e de qualidade, os PCDTs auxiliam os gestores de saúde nas três esferas de governo, como instrumento de apoio na disponibilização de procedimentos e na tomada de decisão quanto à aquisição e dispensação de medicamentos tanto no âmbito da atenção primária como no da atenção especializada, cumprindo um papel fundamental nos processos de gerenciamento dos programas de assistência farmacêutica, na educação em saúde, para profissionais e  pacientes, e, ainda, nos aspectos legais envolvidos no acesso a medicamentos e na assistência como um todo. [15]

Por fim, cabe destacar que a assistência farmacêutica como uma ação de grande importância para a integralidade do atendimento aos usuários do Sistema. A Política Nacional de Assistência Farmacêutica é “um conjunto de ações voltadas à promoção, proteção e recuperação da saúde, tanto individual como coletiva, tendo o medicamento como insumo essencial e visando o acesso e seu uso racional.”[16]

Ademais, a seleção de medicamentos é vital para esta política pública, e é  executada tendo em conta a racionalidade da prescrição, obedecendo a critérios técnicos de inclusão e exclusão previamente  estabelecidos e revisão periódica, restando formalizada por meio de portaria específica, a qual é dada publicidade.[17]

No que interessa ao debate aqui desenvolvido, este é o SUS e suas principais ações.

3. Ativismo Judicial: invasão da esfera política

Como observa Tessinari[18], o Constitucionalismo Contemporâneo[19] nos trouxe dois fenômenos distintos, a judicialização do direito e o ativismo judicial. Para a autora a judicialização do direito é um fenômeno caracterizado pelo aumento de litigiosidade em relação a concretização de direitos fundamentais principalmente, que tem como causa fatores alheios à jurisdição, enquanto o ativismo judicial, decorre de um comportamento adotado por certos membros do poder judiciário.

Quanto ao primeiro observa a autora:

É possível perceber, portanto, que a judicialização é muito mais uma constatação sobre aquilo que vem ocorrendo na contemporaneidade por conta da maior consagração de direitos e regulamentações constitucionais, que acabam por possibilitar um maior número de demandas, que, em maior ou menor medida, desaguarão no Judiciário; do que uma postura a ser identificada (como positiva ou negativa). Isto é, esta questão está ligada a uma análise contextual da composição do cenário jurídico, não fazendo referência à necessidade de criar (ou defender) um modelo de jurisdição fortalecido.

Por tudo isso, pode-se dizer que a judicialização apresenta-se como uma questão social. A dimensão desse fenômeno, portanto, não depende do desejo ou da vontade do órgão judicante. Ao contrário, ele é derivado de uma série de fatores originalmente alheios à jurisdição, que possuem seu ponto inicial em um maior e mais amplo reconhecimento de direitos, passam pela ineficiência do Estado em implementá-los e desaguam no aumento de litigiosidade – característica da sociedade de massas. [20]

Quanto ao ativismo judicial, a autora o caracteriza como um comportamento adotado por certos membros do Poder Judiciário, no exercício da atividade jurisdicional. Assim, é uma postura que tem reflexos na decisão judicial que é encarada como um ato de vontade de quem julga, desvinculado do sistema normativo democraticamente estabelecido[21].

Digno de nota, também, que para Tessinari o ativismo enfraquece o direito, eis que abala sua autonomia, na medida que as decisões judiciais assim caracterizáveis buscam seu fundamento em critérios não jurídicos, mas econômicos, morais ou políticos. É o que, conforme anotado pela autora, Lenio Streck chama de predadores externos do direito:

Como resultado disso, surgiu o que Lenio Streck chama de ‘predadores externos do direito’. Ou seja, modos de inter-relacionar o âmbito jurídico com conteúdos morais, econômicos e/ou políticos que, por incidência de seus próprios critérios para a tomada da decisão, resultaram no enfraquecimento do campo jurídico. Como mesmo afirma Streck, o resultado disso é a perda do DNA do Direito, no sentido de que, ao sofrer as influências da Moral ou da Economia de modo substitutivo da estrutura que lhe compõe, o Direito acaba perdendo sua identidade como efetivamente esfera jurídica. [22], 

Tanto um fenômeno quanto o outro, podem ser constatados no que concerne ao direito à saúde.

A judicialização do direito à saúde, no Estado de Santa Catarina, é uma realidade. Conforme dados extraídos do Sistema da Procuradoria-Geral do Estado de Santa Catarina, o número de ações judiciais ajuizadas que tem por objeto o fornecimento de medicamentos ou procedimentos médicos e hospitalares, cresceu de maneira vertiginosa nos últimos anos. No final do ano de 2010, o número de ações ajuizadas em face do Estado de Santa Catarina até então somava 13.716, somente no ano de 2010, foram ajuizadas 3.316 ações; em 2011 foram ajuizadas 4.162 ações, em 2012, mais 5.200, em 2014, 7.228. Portanto, em 4 anos o total de ações ajuizadas mais do que dobrou, passando a totalizar 33.738 em 2014.

De outro lado, o Poder Judiciário tem tomado para si a tarefa de tornar efetivo o direito a saúde, muitas vezes invadindo as competências reservadas aos Poderes Legislativos e Executivo, decidindo com discricionariedade em casos em que já existe política pública implantada.

Segundo Ferrajoli[23] , a discricionariedade dos poderes executivo e legislativo no que concerne aos direitos sociais é ampla, restando predeterminada, tão-somente, quanto a obrigação de satisfazer os conteúdos mínimos essenciais. Neste norte os limites e medidas dos direitos sociais dependem do desenvolvimento econômico e civil de cada país. Totalmente diferente é a discricionariedade judicial, que diz respeito a atividade de aplicação da lei e da constituição ao caso concreto, que tem naquelas o seu limite. Assim, enquanto as discricionariedades administrativa e legislativa admitem a criação de direito novo, nos limites da constituição, a discricionariedade judicial diz respeito unicamente a interpretação, ou seja, é relativa ao significado das normas aplicáveis ao caso concreto.

[...] mientras los derechos secundários son realizados mediante su ejercicio por obra de sus titulares, los derechos substanciales, más allá de su fácil enunciación normativa, expresan valores y objetivos limite que han de ser satisfechos em la mayor medida posible por la esfera pública pero de los que es imposible uma realización plena.” [24]

Cabe assim, aos Poderes Executivo e Legislativo, no exercício da discricionariedade política, estabelecer programas para garantia do direito a saúde e proceder a destinação de recursos para este fim, por meio do Plano Plurianual, da Lei de Diretrizes Orçamentárias e da Lei Orçamentária Anual. Este é o texto do art. 196 da Constituição Federal, segundo o qual, o direito a saúde será “garantido mediante políticas sociais e econômicas”

É forçoso constatar, portanto, uma postura ativista dos órgãos jurisdicionais catarinenses, quando determinam que embora exista uma política pública estabelecida no SUS que disponibiliza medicamentos adequados para o agravo de saúde do autor de determinada ação, conforme constatado em perícia realizada no curso do processo por perito nomeado pelo juízo, o Estado deve fornecer medicamento diverso daquele padronizado, pela razão de que foi receitado pelo médico do autor da ação. Esse é o caso da apelação cível nº 2014.0015454-0 cuja ementa é a seguinte:

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DOENÇA ISQUÊMICA CRÔNICA DO CORAÇÃO E INSUFICIÊNCIA CARDÍACA. PERÍCIA. POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DOS FÁRMACOS POR ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS FORNECIDAS PELO SUS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. PRINCÍPIOS ATIVOS E DOSAGENS DIFERENTES DAQUELAS PRESCRITAS PELO MÉDICO DA AUTORA. RECURSO PROVIDO. "Independentemente do resultado da perícia médica judicial, a substituição de um medicamento por outro, quando vantajosa para o SUS, somente pode ser determinada pelo juízo se houver prescrição do médico do paciente."[25]

O acórdão acima mencionado não é isolado, sendo que a mesma orientação foi adotada no julgamento das apelações cíveis 2014.035607-2, 2014.028540-5, 2014.012634-5, 2013.051055-6, 2013.058870-0 e 2014.066313-5, por exemplo.

Nestes casos, ao substituir a política pública implantada no âmbito do Sistema Único de Saúde pelo receituário do médico do paciente, o Poder Judiciário invadiu competência reservada aos Poderes Legislativo e Executivo, substituindo o critério inserido nas normas que regem a política pública pelo do julgador, exercitando discricionariedade que não lhe é própria.

Afirma Tessinari:

No atual contexto, os esforços não se voltam mais para chamar o Judiciário a atuar, mas para segurá-lo. Ou seja, é certo que esse Poder passou por uma verdadeira mutação funcional, na medida em que foi provocado a atuar nas esferas de responsabilidade outrora exclusivas do Executivo e Legislativo, como, por exemplo, na realização de políticas públicas – responsabilidade administrativa -, caracterizando, portanto, o fenômeno da judicialização. Contudo, o quadro que se apresenta não é tão somente o do exercício de uma complementariedade (ou cooperação) diante da omissão dos demais Poderes, mas de uma acentuada e discricionária atuação, elevada a ponto de, no ano de 2009, o ‘Anuário da Justiça’ veicular a seguinte notícia em sua capa: ‘O Ano da Virada: País descobre que, ao constitucionalizar todos os direitos, a Carta de 1988 delegou ao STF poderes amplos, gerais e irrestritos. E o Tribunal governa.’[26]

Imprescindível destacar, por fim, que embora a judicialização seja um fenômeno inevitável, o ativismo judicial é um ato de vontade, cujas consequências ao Sistema, analisaremos no próximo item.

4. A tragédia dos comuns e o SUS

Como constatado no item precedente, no Estado de Santa Catarina assistimos nos últimos anos, tanto o fenômeno da judicialização, quanto do ativismo judicial no que concerne a garantia do direito a saúde.

De acordo com Hardin[27], há problemas sem solução técnica possível e sobre um destes problemas ele se debruçou no artigo intitulado “The Tragedy of the Commns”, especificamente aquele que diz respeito ao crescimento populacional. Para o autor não há solução para este problema sem abrir mão dos privilégios que a população goza atualmente, pois um mundo finito, suporta uma população igualmente finita.

Afirma também Hardin[28] , que não é possível supor que o problema da superpopulação poderá ser resolvido por meio de auto regulação e utiliza a metáfora da pastagem de uso comum para ilustrar seu ponto de vista. Segundo esta metáfora, deve-se imaginar uma pastagem de uso comum. Espera-se que cada pastor mantenha neste local o número de cabeças de gado que esta suporta. Todavia, para o autor, este consenso pode funcionar durante um longo tempo, enquanto guerras, doenças, etc, mantiverem o número de homens e de cabeças de gado abaixo da capacidade da pastagem, mas quando a estabilidade social tornar-se uma realidade, os interesses individuais conduzirão ao rompimento do acordado. Como um ser racional, cada pastor procurará maximizar seus lucros, conscientemente ou não eles se perguntarão: qual a utilidade para mim de acrescentar uma cabeça ao meu rebanho?

Ainda segundo Hardin[29], esta utilidade possui um componente positivo e outro negativo. O aspecto positivo é individual, consistente no acréscimo de um animal ao rebanho, enquanto o aspecto negativo é a superexploração da pastagem decorrente do acréscimo de mais um animal. O aspecto negativo afeta a todos, embora decorra de uma decisão individual.

E continua o autor para afirmar que pelo modo como as coisas geralmente ocorrem, cada pastor decidirá acrescentar mais uma cabeça de gado a seu rebanho, e outra, e mais uma, ilimitadamente, até que a pastagem se esgote.[30]

Situação semelhante se observa em relação ao ativismo judicial relacionado ao Sistema Único de Saúde, isto porque, o Sistema impõe ao gestores um desafio: atender demandas infinitas com recursos finitos. Outrossim,  a padronização é um importante instrumento de racionalização na utilização dos recursos públicos para que o maior número de indivíduos possa ser alcançado pela política pública, com a melhor eficácia possível. Portanto, decisões judiciais que desconsideram a padronização implantada, expõem o Sistema à superexploração.

Não é demasiado lembrar que o SUS é um sistema criado para atender, em razão de sua universalidade, a totalidade da população brasileira.

De igual modo, assim como na tragédia dos bens comuns, as consequências dos atos individuais não podem ser adequadamente mensuradas se os olharmos isoladamente, os danos são mensurados quando se observa todo cenário[31], tendo em conta que as decisões judiciais são proferidas em casos concretos, não tem o julgador em conta o Sistema, todavia o conjunto das decisões acaba por desorganizar este, além do planejamento orçamentário proposto segundo os recursos disponíveis, que repita-se, são finitos.

Sobre a tragédia dos comuns esclarece Rosa[32]:

[...] a tragédia dos comuns é um tipo de armadilha social de fundo econômico, a qual envolve o paradoxo entre os interesses individuais ilimitados e o uso de recursos finitos. Por ela, se declara que o livre acesso e a demanda irrestrita de um recurso finito terminam por condenar estruturalmente o recurso por conta de sua superexploração”.

Portanto, é forçoso concluir que decisões judiciais que desconsideram as políticas públicas do Sistema Único de Saúde, embora individualmente pareçam inofensivas, não são despidas de consequências, conduzindo à deterioração do Sistema.

Considerações Finais

Não resta dúvida de que a saúde é um direito fundamental do ser humano cabendo ao Estado o dever de oferecer a população ações de saúde capazes de garanti-la.

Todavia, não é menos certo que os recursos para este fim destinados são finitos, como aliás, a totalidade dos recursos públicos.

Assim, é que as políticas públicas devem ser planejadas tendo em conta esta finitude, para que possa ser garantida sua universalidade.

Não é razoável, outrossim, que a padronização das ações de saúde, levada a efeito pelos órgãos executivos, seja desconsiderada pelo Poder Judiciário quando julga ações que tem por objeto o fornecimento de medicamentos. Tais decisões configuram uma postura ativista, na medida que invadem competência reservada a outro poder e substituem um argumento contido em uma norma, pelo do julgador.

Por fim, é forçoso constatar, que decisões como estas, acabam por afetar negativamente a execução das políticas públicas de saúde.


Notas e Referências:

[1] NOVAES, Jorge Reis. Direitos fundamentais e justiça constitucional em estado de direito democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012, p. 198.

[2] BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 185

[3] FERRAJOLI, Luigi. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 63.

[4] FERRAJOLI. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. p. 63;

[5] FACCHI, Alessandra. Breve história dos direitos humanos. São Paulo: Edições Loyola, 2011, p. 105/107.

[6] FACCHI. Breve história dos direitos humanos. p. 105/107

[7] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 4 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>   Acesso em: 17 de janeiro de 2015

[8] FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris teoria del derecho y de la democracia: 2. Teoria de la democracia. Madri: Editora Trotta, 2011, p. 92/93.

[9] FERRAJOLI. Principia iuris teoria del derecho y de la democracia: 2. Teoria de la democracia. p. 77.

[10] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil

[11] BRASIL. Ministério da Saúde. Aprova a NOB 1/96. Portaria n. 2.203, de 5 de novembro de 1996. Disponível em:  <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/gm/1996/prt2203_05_11_1996.html>. Acesso em: 17 janeiro 2015

[12]Segundo se infere do art. 14-A da Lei 8.080/90, as Comissões Intergestores Bipartite e Tripartite “são foros de negociação e pactuação entre gestores, quanto aos aspectos operacionais do Sistema Único de Saúde (SUS)” (BRASIL. Lei 8088, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 17/01/2015).

[13] BRASIL. Ministério da Saúde. Aprova a Política Nacional de Atenção Básica, estabelecendo a revisão de diretrizes e normas para a organização da Atenção Básica para o Programa Saúde da Famíia (PSF) e o Programa Agentes Comunitários de Saúde (PACS). Portaria nº 648/GM de 28 de março de 2006. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/prtGM648_20060328.pdf>. Acesso em: 19 janeiro 2015.

[14] BRASIL. Ministério da Saúde. O SUS de A a Z. Brasília 2009. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/sus_az_garantindo_saude_municipios_3ed_p1.pdf>. Acesso em 19 janeiro 2015.

[15] BRASIL. Ministério da Saúde. Protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas, vol. I. Brasília, 2010, p. 6. Disponível em: <http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/protocolos_clinicos_diretrizes_terapeuticas_v1.pdf> Acesso em: 19 janeiro 2015.

[16] BRASIL. Conselho Nacional de Secretários de Saúde. Assistência Farmacêutica no SUS. Brasília, 2007, p. 18. Disponível em: <http://www.foa.unesp.br/include/arquivos/foa/pos/files/livro-7-assistencia-farmaceutica-no-sus.pdf> . Acesso em: 20 janeiro 2015.

[17] BRASIL. Assistência Farmacêutica no SUS. p. 31.

[18] TESSINARI, Clarissa. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 27-36.

[19] Segundo Lenio Streck “é preferível chamar o constitucionalismo instituído a partir do segundo pós-guerra de Constitucionalismo Contemporâneo (com iniciais maiúsculas), para evitar os mal-entendidos quer permeiam o termo neoconstitucionalismo. Na verdade, refiro-me aos modelos constitucionais que implementam, de fato, o plus normativo democrático. (...) Por outro lado, também é importante consignar que a ideia de um neoconstitucionalismo pode induzir ao equívoco de que esse movimento proporcionaria a superação de um outro constitucionalismo (fruto do limiar da modernidade). Na verdade, o Constitucionalismo Contemporâneo conduz simplesmente a um processo de continuidade que agrega as novas conquistas que passam a integrar a estrutura do Estado Constitucional no período posterior à Segunda Guerra Mundial.” (FERRAJOLI, Luigi. Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 63-64)

[20] TESSINARI. Jurisdicição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. p. 32.

[21] TESSINARI. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. p. 56.

[22] TESSINARI. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. p. 120.

[23] FERRAJOLI. Principia iuris teoria del derecho y de la democracia: 2. Teoria de la democracia. p 74/75.

[24] FERRAJOLI. Principia iuris teoria del derecho y de la democracia: 2. Teoria de la democracia. p 30.

[25] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível nº 2013.058879-3, Relator Desembargador Jaime Ramos. Julgado em 30-3-2014.

[26] TESSINARI. Jurisdição e ativismo judicial: limites da atuação do judiciário. p. 134.

[27] HARDIN, Garrett. The Tragedy of the Commons. Science. vol. 162, dez 1968, p. 1243. Disponível em: <http://eesc.columbia.edu/courses/v1003/lectures/population/Tragedy%20of%20the%20Commons.pdf> . Acesso em 19 janeiro 2015

[28] HARDIN. The Tragedy of the Commons. p. 1244.

[29] HARDIN. The Tragedy of the Commons. p.1244.

[30] HARDIN. The Tragedy of the Commons. p.1244.

[31] HARDIN. The Tragedy of the Commons. p.1245.

[32] ROSA, Alexandre Morais da. Guia compacto do processo penal conforme a teoria dos jogos. Rio de Janeiro: LumenJuris, 2014, p. 44.

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Queila de Araújo Duarte Vahl. . Queila de Araújo Duarte Vahl é Mestranda em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí. Procurad113ora do Estado de Santa Catarina. E-mail: queilavahl@hotmail.com . .


Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld. Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld é Mestranda em Ciências Jurídicas pela Universidade do Vale do Itajaí. Auditora Fiscal de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina. E-mail: valeriarlg@gmail.com . .


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