O silêncio “informado” dos inocentes e autodefesa positiva na investigação preliminar penal: extensão do “nemo tenetur se detegere” e consequências de sua violação

Por Wilson Knoner Campos - 29/11/2016

1. INTRODUÇÃO

Não raras vezes, os operadores do direito se deparam coautom ações penais nas quais os elementos de convicção foram produzidos em investigação permeada de atos ultrajantes aos direitos fundamentais mais comezinhos do acusado, dentre os quais, o de ter assistência de advogado, e o de ser informado quanto ao direito ao silêncio.

E há larga e exagerada complacência dos órgãos jurisdicionais em rechaçar pedidos de atribuição de efeitos anulatórios de atos pré-processuais ou mesmo processuais assentados em dados produzidos com violações ao “nemo tenetur se detegere” no curso da investigação, geralmente sob a falsa premissa de inexistência de prejuízo ou em irrefletido juízo de proporcionalidade para os validar, com o indevido afastamento da teoria do “direito das proibições de prova” (“Beweisverbote”)[1].

A investigação preliminar no processo penal brasileiro tem papel importante para o escorreito exercício do jus persequendi e jus puniendi estatais, e seu regramento, por ser antigo, demanda uma releitura à luz dos direitos fundamentais preconizados no art. 5º, LXIII, da CF/88, art. 8, 2, “g”, do Pacto de São José da Costa Rica, e art. 14, 3, “g” do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, os quais deslocam o suspeito de cometimento de infração penal de mero objeto de investigação para o epicentro do sistema, conferindo-lhe direitos pré-processuais gravados pelo “DNA” da dignidade da pessoa humana, cuja violação irradia efeitos para além da própria investigação, alcançando mesmo o próprio processo penal.

Ao tempo de escolha do presente tema, ainda não havia sido aprovada a Lei n. 13.245/2016, que redefiniu o art. 7º da Lei n. 8.906/94 (Estatuto do Advogado) para tornar mais efetiva a participação do advogado na fase de investigação preliminar, já que positivou o direito de acesso, exame, vista e tomada de cópia de autos de investigação por parte do defensor, seja quem for a autoridade condutora das atividades inquisitoriais.

Ainda, a inclusão do inciso XXI no art. 7º da Lei n. 8.906/94 (inclusão realizada pela Lei n. 13.245/2016) é um marco no redimensionamento da incidência da ampla defesa na fase de investigação preliminar, uma vez que preconizou ser direito do advogado assistir seu cliente investigado durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do ato em realização (interrogatório ou depoimento) e dos subsequentes dele dependentes.

Nesse sentido, a inclusão do inciso XXI no art. 7º da Lei n. 8.906/94 dada pela Lei n. 13.245/2016 deve ser festejado, porquanto reputou ser inquinado de nulidade absoluta a oitiva do investigado quando houver a supressão do direito de ser assistido e orientado por seu advogado durante a apuração de infrações. A novidade é que não mais é necessário invocar apenas interpretações do texto constitucional e pactos internacionais de direitos humanos que regulam a temática, haja vista que o novo texto normativo aludiu expressamente à “nulidade absoluta” do interrogatório/depoimento e dos atos subsequentes, sejam elementos investigativos, sejam dados probatórios dele decorrentes.

Portanto, veio a calhar a aprovação do aludido instrumento normativo – prontamente inserido no objeto de exame deste trabalho –, que lança novas balizas sobre o papel da defesa no instante embrionário da persecução penal, já que delineia perfil protetivo que vem ao encontro da proposta deste artigo científico: analisar os efeitos processuais penais da inobservância do direito ao “nemo tenetur se detegere” na fase inquisitorial.

Para ser mais explícito, o foco é aquilatar em que grau uma ação penal pode ser atingida por nulidade perpetrada no bojo da investigação preliminar, e as consequências daí advindas, inclusive sobre a ação penal.

2. BREVE ESCORÇO DO HISTÓRICO E ORIGEM DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE” E SUA INCIDÊNCIA NO BRASIL

Antes de prosseguir-se na busca por uma definição da envergadura do privilégio contra a autoincriminação e demais desdobramentos do “nemo tenetur se detegere”, necessário afirmar que a Constituição da República de 1988, no que disciplinou os direitos fundamentais e estruturou os poderes e instituições essenciais ao Estado Democrático de Direito, possibilitou emblemática ruptura e afastamento do modelo totalitário preconizado no Código de Processo Penal de 1941.

Um dos inúmeros efeitos positivos da nova ordem jurídica instituída pela Carta Magna de 1988 foi exatamente o de redesenhar o sistema regente da persecução penal.

Antes dela, imperava o sistema inquisitivo, no qual, além de haver aglutinação das funções de acusar e julgar, o acusado era mero objeto de investigação e alvo de exploração probatória ilimitada, não lhe sendo dado invocar privilégio contra a autoincriminação, e muito menos o direito ao silêncio, de modo que o emprego da tortura integrava o arcabouço de “técnicas” investigativas inquisitoriais admissíveis para obtenção de “provas” e cooperação do acusado.

O “nemo tenetur se detegere” encontrou gênese na “autoconservação”, tendo nascido na era moderna como oposição aos descalabros perpetrados pelo absolutismo monárquico e pela Igreja na “santa” inquisição, que reputava a confissão a rainha das provas. Embora inexistisse obrigação de o réu confessar ou declarar no tempo da República romana, a influência do Direito Canônico, que via expiação e arrependimento na confissão, modificou esse viés, focalizado agora no alto valor da confissão, que predominou durante toda a Idade Média[2].

Isso até que movimentos constitucionais (constitucionalismo) paralelos foram mitigando privilégios das classes dominantes sobre os dominados que eram em número muito maior (Abade de Sieyés – “o que é o terceiro Estado”). As críticas se acumulavam e o iluminismo acirrou o debate no Século XVIII, exsurgindo os primeiros precedentes legislativos, dentre os quais, o art. 8º da Declaração dos Direitos de Virgínia, em 1774, que preconizava que “em todos os processos criminais o acusado não pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo”.

Daí por diante é que o investigado passou a ser sujeito de direitos na persecução penal (art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem, em 1798) e desde a 5ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos, a Suprema Corte Americana vem ratificando o direito de não autoincriminação (Griffin vs. Califória, 1965), ganhando notoriedade no emblemático caso Miranda vs. Arizona (1966), quando então se tornou a afirmação mais eloquente e contemporânea da faculdade de o acusado manter-se silente e de não cooperar com a persecução penal, sendo nítida influência para a consagração desse direito na Constituição brasileira de 1988[3].

Foi a partir daí que houve a transformação formal do sistema de investigação, abandonando-se o inquisitivo para se implantar o acusatório na Carta Magna de 1988. Houve, assim, a separação das funções dos atores do processo penal, cabendo ao Ministério Público a função de acusar e deflagrar a ação penal pública (art. 129, I, da CF/88), e ao magistrado, previamente investido no cargo e com competências legal e previamente estabelecidas, o papel de portar-se de forma imparcial para apreciar a causa (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88), sem um atuar ex officio, já que a gestão das provas, por corolário lógico, queda-se nas mãos das partes (princípio dispositivo)[4].

Daí que por efeito do sistema acusatório, a disciplina das provas encontra-se umbilicalmente ligada a diversas outras garantias processuais com sede constitucional, dentre as quais, o direito de não produzir prova contra si mesmo, princípio inerente ao processo penal contemporâneo, que se caracteriza como uma barreira impeditiva de métodos coercitivos vocacionados a compelir o acusado a cooperar com a persecução penal[5].

Não obstante, ainda assim por muito tempo prevaleceu o entendimento de que, a despeito da adoção do sistema acusatório na etapa processual da persecução penal, não havia contraditório e ampla defesa na fase investigativa, que era desempenhada inquisitivamente, haja vista ter a investigação preliminar o escopo de apenas reunir elementos para subsidiar eventual e futura ação penal[6].

De nada adiantaria respeitar o contraditório e a ampla defesa na etapa judicial da persecução penal se os dados probatórios de que se vale o Ministério Público para ofertar denúncia e influenciar o juiz se encontrassem maculados por vícios oriundos da vulneração ao “nemo tenetur se detegere”.

Negar a oportunidade de maior participação da defesa já na investigação representaria flagrante restrição não desejada pelo constituinte originário. Significaria a supressão de importante momento para o suspeito primeiro conhecer amplamente os fatos que pesam contra si, riscos e benefícios de quebrar o silêncio ou quedar-se inerte, para só então, mediante prévia e reservada orientação de advogado, exercer a autodefesa. Por isso o descaso às garantias constitucionais do acusado, preso ou não, na fase da investigação, tem sido duramente criticado por doutrinadores de renome, exatamente em razão dos ditames do processo penal constitucional[7].

Importante ressaltar que além de constitucional, o Estado brasileiro está também convencionalmente obrigado a observar o "nemo tenetur se detegere", tendo em vista ser Estado-parte no Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, os quais, respectivamente no art. 8, 2, "g" e art. 14, 3, "g", prescrevem o direito ao silêncio, instituindo, assim, uma verdadeira muralha normativa constitucional e convencional, barrando investidas baseadas em coação, intimidação, induzimento, tortura, ou outra forma de desrespeito do direito à não autoincriminação.

E a afirmação de que "o processo penal é regido pelo princípio da prevalência do interesse do réu"[8], como visto, impõe que a releitura do papel processo penal constitucional acarrete na extensão da ampla defesa e do contraditório à fase extrajudicial, o que se quedou substancialmente mais claro a partir da inclusão do inciso XXI no art. 7º da Lei n. 8.906/94 pela Lei n. 13.245/2016.

3. ESPECTRO NORMATIVO E ABRANGÊNCIA DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”

O direito constitucional ao silêncio, previsto no inciso LXIII do art. 5º, da Carta Magna, dispõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

O exame tópico e geográfico da disposição constitucional de pronto revela uma indissociável ligação entre o direito ao silêncio e o direito de assistência de advogado.

Não obstante, mais do que um mero vínculo de localização estrutural dentro do mesmo dispositivo constitucional, o elo que une esses direitos é por demais superior ao próprio texto positivado na constituição.

É que, à luz do princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII), princípio do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), o texto positivado representa apenas a ponta do “iceberg”, isto é, a norma constitucional reveste-se de extensão mais abrangente, de sorte a delinear as dimensões e bases da autodefesa e defesa técnica, ambas de exercício inviável se primeiro negado acesso a prévia consulta de advogado pelo acusado.

Há que se ressaltar, nessa ótica, que a amplitude de maior envergadura do direito ao silêncio e de assistência de advogado é visualizada, num primeiro momento, na extensão desses direitos não somente aos acusados presos como diz o texto do dispositivo constitucional. Aquilo que está positivado é um conteúdo mínimo e deve ser interpretado sob o influxo da máxima efetividade, e, assim, protege todo e qualquer acusado criminal, preso ou solto[9].

O alcance, portanto, é maior e se projeta para além das situações onde já existam coerções estatais efetivadas contra o suspeito. Como visto, abarca a condição de indiciado solto ou preso, ou ainda a testemunha convocada para depor, em qualquer fase da persecução penal (pré-processual ou já durante a ação penal).

Outro aspecto importante e que é alvo de consideração neste artigo, diz respeito aos demais desdobramentos que são extraídos do direito ao silêncio.

Renato Brasileiro de Lima, citado por Marcelo Novelino[10], destaca que por força do “nemo tenetur se detegere”, decorrem outros direitos, como o a) o direito de não ser constrangido a confessar a prática de crime; b) a inexigibilidade de dizer a verdade; c) o direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo; e d) o direito de não produzir prova incriminadora invasiva sem consentimento.

Da conjugação desses espectros normativos, pode-se afirmar que o direito à não autoincriminação está indeclinavelmente jungido ao direito à ampla defesa, aqui incluída, naturalmente, a defesa técnica, conforme afirmam Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner[11]: “Não há sentido algum em se recortar profundamente o direito à não autoincriminação do direito de defesa técnica, uma vez que aquele só possui sentido quando se admite que alguém possa falar em nome do acusado”. (grifou-se)

Nesse contexto, no bloco da ampla defesa, informado pelo inciso LXIII do art. 5º da CF/88, pelo art. 8, 2, “g”, do Pacto de São José da Costa Rica, e pelo art. 14, 3, “g” do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, além do privilégio contra a autoincriminação, inclui-se ainda o direito do acusado e dever das autoridades de realizar prévia advertência de que pesa contra aquele suspeita de cometimento. É o chamado “Miranda’s warning”, informação ou advertência de indispensável realização ao suspeito, e desde o início de qualquer atividade investigativa ou coercitiva.

A inobservância desse direito, por exemplo, durante a realização de uma prisão em flagrante, não restaria suprido, na opinião deste autor, pela existência de informação das garantias constitucionais quando da realização do interrogatório para fins de formalização do Auto de Prisão em Flagrante, que é lavrado muitos vezes com dados coletados na abordagem ou na custódia preliminar, antes da condução ao departamento policial.

Sob outro vértice, e com igual relevância, está o direito de assistência de advogado. Como vimos, a interpretação constitucional pautada no critério da máxima efetividade, dentre outras técnicas de hermenêutica, revela que a construção da norma jurídica endossa a necessidade de que se garanta ao acusado a assistência igualmente desde a fase embrionária da atividade persecutória penal.

Se antes existiam dúvidas sobre isso, a positivação do inciso XXI no art. 7º da Lei n. 8.906/94 sepultou qualquer controvérsia. Na verdade, é imperativo concluir que a inclusão desse dispositivo infraconstitucional no sistema jurídico apenas refletiu tendência jurisprudencial marcada pelo reconhecimento do papel da defesa no processo penal.

Quer-se dizer, com isso, que a inobservância desta norma deveria ter seus efeitos aquilatados igualmente segundo o inciso LXIII do art. 5º da CF/88, mas com uma leitura centrada no art. 8, 2, “c”[12] e “d”[13], do Pacto de São José da Costa Rica, que preconizam o direito do acusado/suspeito de concessão de ‘tempo” e “meios” necessários para se opor a acusação.

Não só resistência à denúncia formal, mas aos próprios atos investigativos, desde a gênese da persecução penal.

Ora, de que adianta se garantir ao advogado do investigado acesso amplo aos meios de prova ou resultados de diligências cautelares já documentados – como o faz a Súmula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal e também o 7º, incisos XIV e XXI, da Lei n. 8.906/94 (com redação dada pela Lei n. 13.245/2016) –, se restar negado o direito de consultar-se preliminarmente com advogado?

Se o acusado ou testemunha for ouvida pela autoridade investigadora sem concessão de oportunidade e tempo para buscar orientação junto ao seu advogado, pisado por terra estará essa garantia de processo penal constitucional.

É que o comportamento do acusado no estágio inicial do procedimento investigativo tem papel relevantíssimo no desfecho da persecução penal e ditarão as condutas que se seguirão.

Em tendo oportunidade idônea de se consultar com seu advogado antes do interrogatório inquisitivo, tem o acusado a chance de prontamente conhecer o conteúdo das acusações e pode, de forma consciente e informada, receber a orientação sobre as repercussões benéficas ou maléficas do exercício da autodefesa negativa ou do rompimento do silêncio para prestar esclarecimentos capazes de direcionarem as condutas seguintes da persecução penal.

A compreensão da dimensão que se pretende seja reconhecida e atribuída ao direito de consulta prévia de advogado pode ficar mais clara se analisar-se uma situação hipotética: acusado é detido em flagrante por supostamente apresentar documento de identidade falsa para ingressar em casa noturna; negado o acesso à advogado, dificilmente o acusado terá chance legítima de, por exemplo, lograr barrar a denúncia na fase de absolvição sumária ou antes mesmo, quando do exame da aptidão da denúncia pelo crime do art. 297 do CP.

Na hipótese acima pensada, pelo menos três perspectivas de tipificação criminal poderiam ter sido prontamente detectadas e já delimitadas no estágio inicial da investigação, caso houvesse sido garantido ao acusado o acesso a advogado: (i) atipicidade do fato – falsificação grosseira percebida de imediato, delineando crime impossível; (ii) desclassificação para o crime do art. 304 do CP; (iii) desclassificação para o crime do art. 307 do CP [atribuição de falsa identidade]; (iv) desclassificação para o art. 171, c/c art. 14, II, do CP; (v) ou mesmo a desclassificação para a figura do art. 45 da LCP.

A supressão de acesso ao advogado redundaria em provável autodefesa negativa, e portanto, conduziria a investigação para hipótese penal que não admite o direito criminal consensual, com graves consequências para o acusado, privado que estaria da transação penal (art. 76 da Lei n. 9.099) e da suspensão condicional do processo (art. 89 do aludido diploma).

Também, por exemplo, se ao final da ação penal concluir-se pela desclassificação para o tipo do art. 45 da LCP, o acusado terá passado por todo o constrangimento ilegal do processo, sendo que se tivesse tido acesso a advogado na fase embrionária, poderia ter sido orientado a quebrar o silêncio e explicitar as circunstâncias em que se deram os fatos.

Lembre-se que a investigação também se subordina à eficácia dos direitos fundamentais, donde se extrai que um de seus fundamentos é justamente evitar imputações e ações penais infundadas ou permeadas de acusações desproporcionais e desconectadas dos contornos fáticos reais.

Essa conclusão é alcançada pela aplicação imediata dos direitos fundamentais, isto é, de uma interpretação que parte da Constituição para o Código de Processo Penal. Infelizmente, no Brasil, há um apego à interpretação inversa, tendente à concluir que o inquérito policial presta-se a confirmação da versão acusatória, ao contrário do que ocorre na Alemanha (§ 160 da StPO) e na Itália (art. 358 do CPP Italiano), países nos quais a se apura também elementos que exculpem o sujeito passivo[14].

A extensão que se pretende demonstrar é que a garantia de assistência jurídica deve ser concedida ao acusado muito antes do interrogatório policial, a saber, desde a efetivação de sua custódia ou de sua condução ou convocação ao departamento policial.

Não se afigura constitucional, ainda, invocar-se o caráter dispensável do inquérito – como peça meramente informativa –, porquanto não são raros os casos em que a acusação dele se vale expressamente para deflagrar a denúncia, e sem tal “peça informativa” a acusação seria inepta.

Há, portanto, um bloco normativo que informa o direito à não autoincriminação e que depende claramente do direito à assistência de advogado, sem o que aquele é relegado a um plano meramente formal e de efetividade folclórica.

Logo, a partir da inserção do inciso XXI no art. 7º da Lei n. 8.906/94, caiu por terra o “mantra” jurídico de que o art. 6º, V, do CPP, ao invocar a aplicação do art. 185 do aludido diploma, obriga a observância das regras do interrogatório judicial “no que for aplicável” ao interrogatório policial.

Deve haver, assim, observância do direito do acusado de receber orientação de advogado em todas as fases da persecução penal, sobretudo em seu estágio inicial.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em sendo nítido o alargamento do espectro e alcance da ampla defesa para a fase inquisitiva da persecução penal, resta aquilatar os efeitos, na ação penal, decorrentes da violação dos seguintes direitos na etapa extrajudicial: a) direito do acusado à assistência de advogado; b) direito de ser imediatamente informado de que pesa contra si suspeitas de cometimento de ilícito.

Olvidar de assegurar que o acusado receba orientação jurídico-legal sigilosa típica de uma relação advogado-cliente suplanta a possibilidade de ser cientificado dos efeitos do rompimento do silêncio, e exclui igualmente a possibilidade de, consciente e bem informado por seu defensor, optar pela autodefesa positiva ou negativa.

Como adverte Paulo Mário:

[O] silêncio do réu pode acarretar o desperdício de uma oportunidade de enfraquecer a tese acusatória ou de fortalecer uma tese defensiva incompatível com a afirmação da culpa do imputado. Como sujeito processual capaz de, com auxílio de seu advogado, conduzir-se autonomamente no exercício de sua defesa, o acusado é corresponsável pelo êxito de sua estratégia defensiva, e portanto deve exercê-la de modo consciente" (TROIS NETO, Paulo Mário Canabarro. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011, p. 199-200). (g.n.)

É que naquele estágio, muitas vezes o acusado ou está preso ou algemado ou está sob forte coação estatal dado o aparato da força pública, de modo que indubitavelmente se põe diante de situação de vulnerabilidade, agravado pelo fato de que não tem condições de compreender, a partir da “fala” dos policiais, as consequências do silêncio ou sua quebra para o desfecho da complexa persecução penal.

Em situações tais, em que patenteada essa intuitiva vulnerabilidade do suspeito preso, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) consolidou o entendimento de que caracteriza cerceamento e violação ao direito de defesa a privação do réu custodiado da assistência legal de advogado, haja vista que o início da investigação é crucial para a demarcação das balizas acusatórias e defensivas. O TEDH reputa que em casos tais, a única forma de contornar a vulnerabilidade do custodiado ou coagido é concedendo-lhe o pleno acesso ao advogado-defensor.

Eis alguns trechos de emblemático precedente sobre o tema extraído do Tribunal Europeu de Direitos Humanos[15]:

“[...] A esse respeito, a Corte [TEDH] destaca a importância do estágio investigatório para a preparação da persecução penal, em virtude de as evidências obtidas durante essa fase determinarem a moldura em que as acusações se darão e que serão consideradas no julgamento (vide Can v. Austria, no. 9300/81 [...]). Ao mesmo tempo, um acusado comumente se encontra numa posição de vulnerabilidade na fase investigativa, o que é potencializado pelo fato de a legislação penal guardar complexidades, notadamente sobre procedimentos para colheita de evidências. Na maioria dos casos, esta particular vulnerabilidade somente pode ser propriamente contornada por intermédio da assistência de um advogado, cujo trabalho, entre outros objetivos, é assegurar o respeito ao direito contra a autoincriminação.

[...] Como o Ministro Zagrebelsky, reputo que a Corte deveria aproveitar a oportunidade para assentar em termos claros que a “justiça” em um procedimento criminal à luz do art. 6º demanda seja garantido assistência jurídico-legal desde o momento em que o suspeito é preso em flagrante e se queda sob custódia da polícia ou em caso de prisão preventiva. Seria um rematado absurdo presumir-se inexistir violação ao art. 6º com amparo na assertiva de saneamento de tal violação ante a posterior concessão de acesso a advogado no instante do interrogatório policial, ou se se exigisse que a privação de assistência jurídico-legal por meio de advogado afetasse a lisura do interrogatório do suspeito. A negativa ao preso de acesso e consulta a um advogado acarreta prejuízos ínsitos ao direito de defesa, independentemente da demonstração da afetação do interrogatório do suspeito.

[...] Desse modo, é desde o início da custódia policial ou detenção pré-julgamento que a pessoa acusada de um crime deve ter assegurada a possibilidade de ser assistida por um advogado, e não a partir de seu interrogatório somente.

[...] O princípio legal que deriva do julgamento, portanto, é no sentido de que, ressalvadas situações excepcionais, ao custodiado acusado assiste, desde o início da imposição de custódia pela polícia, o direito de receber orientação de advogado de defesa para discutir tudo concernente a sua defesa e suas necessidades legítimas. A falha em conceder tal oportunidade, independente do uso ou abandono pela Corte de interrogatório assim realizado, caracteriza violação ao art. 6º da Convenção” (Corte Europeia de Direitos Humanos, Case of Salduz v. Turkey, application no. 36391/02, j. em 15.10.2008; acórdão em anexo (tradução livre)

Há também respaldo da jurisprudência pátria. Sobre o tema, já decidiu o Supremo Tribunal Federal[16], mutatis mutandis:

[...] DEFESA TÉCNICA. Formalidade a ser observada, sob pena de nulidade do procedimento -- que pode repercutir na remição da pena, na concessão de livramento condicional, no indulto e em outros incidentes da execução --, em face das normas do art. 5º, LXIII, da Constituição, e do art. 59 da LEP, não sendo por outra razão que esse último diploma legal impõe às unidades da Federação o dever de dotar os estabelecimentos penais de serviços de assistência judiciária, obviamente destinados aos presos e internados sem recursos financeiros para constituir advogado (arts. 15 e 16). Habeas corpus deferido. (HC 77862, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1998, DJ 02-04-2004 PP-00011 EMENT VOL-02146-03 PP-00647) (destaquei)

Mais explícito ainda é a conjugação desse entendimento com a novidade do inciso XXI do art. 7º da Lei n. 8.906/94, que expressamente veicula efeito de nulidade dos atos investigativos e dos dados probatórios dele decorrentes.

É que a inobservância de garantia constitucional, em qualquer fase que se verifique, deslegitima a atividade persecutória estatal e macula de morte a investigação, a denúncia, a ação penal e até mesmo uma sentença e acórdão penal condenatórios.

Foi o que ocorreu em caso icônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. O suspeito fora conduzido à delegacia de polícia durante a madrugada, e os autos revelaram que seu interrogatório ocorreu somente no período da tarde, com falas da autoridade policial a todo instante referindo-se “conforme antes conversado”. Como resultado, a Corte Catarinense, em sede de embargos infringentes, anulou todo o processo por conta desse vício:

“O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias legais e constitucionais, cuja inobservância pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação" (STF, Min. Celso de Mello). (TJSC, Emb. Infringentes n. 2009.051225-8, de Joinville, Rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho[17])

E essa conclusão, no sentido de que violações do “nemo tenetur se detegere” na fase inquisitiva encerram nulidade absoluta e contaminam inclusive a ação penal, além de lógico, conta também com o apoio de operadores de direito, já à luz das alterações promovidas pela Lei n. 13.245/2016. É a opinião de Euro Bento Maciel Filho:

“Diante da novel legislação, é forçoso reconhecer que a cômoda (e antiga) argumentação de que as nulidades verificadas no curso do inquérito são sanáveis e, por isso, não contaminam a ação penal, precisará ser urgentemente alterada. Ao cabo de contas, se o inquérito policial estiver maculado por uma nulidade absoluta, a nova lei deixa claro que nulos também estarão “todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente”, ou seja, a denúncia lastreada naquele caderno investigativo também deverá ser considerada nula. Logo, em casos que tais, a ação penal não poderá prosseguir, dada a nulidade absoluta da peça inicial acusatória (aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada)”. (Maciel Filho, Euro Bento. “Assegurar o direito de defesa também na fase de inquérito é defender a sociedade”. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em 06 de fevereiro de 2016)

Do mesmo modo, no tocante a ausência de advertência do suspeito de que passou a ser considerado imputado ou investigado ou alvo de qualquer apuração de infração criminal. Se durante uma abordagem o suspeito não receber o “Miranda’s Warning”, não só o inquérito estará viciado pela nulidade, mas também a própria ação penal[18]. Em um caso como em outro, incide a aplicação da vedação das provas ilícitas, preconizado tanto no art. 5º, inciso LVI, da CF/88, quanto no art. 157 do CPP.

Nessas hipóteses, deve ser declarada a nulidade dos "indícios" ou provas que advieram ou tenham relação de dependência com “interrogatórios pré-processuais” desprovidos da advertência quanto ao “nemo tenetur se detegere”.

Conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal[19]:

Não há dúvida, porém, de que a falta da advertência quanto ao direito ao silêncio, como já acentuou o Supremo Tribunal, torna ilícita "prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em 'conversa informal' gravada, clandestinamente ou não" (HC 80.949, rel. Sepúlveda Pertence, DJ de 14-12-2001)" (RHC 122279, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014). (grifou-se)

Assim, a matriz axiológica que resulta da conjugação do art. 5º, LXIII, da CF/88, art. 8, 2, “c”, “d”, e “g”, do Pacto de São José da Costa Rica, e art. 14, 3, “g” do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e por meio do o art. 7º, incisos XIV e XXI, da Lei n. 8.906/94, com redação dada pela Lei n. 13.245/2016, impõe não somente uma releitura e o reconhecimento do novo papel da investigação preliminar, a fim de abarcar também hipótese de afastamento da responsabilidade penal do acusado.

É que com a ampliação infraconstitucional do papel do advogado na fase inicial da investigação, tornou-se evidente a importância que passou a ser atribuída à autodefesa (positiva ou negativa). Só que esta será meramente formal e sem efetividade se não for oportunizado ao suspeito, presou ou solto, consultar-se com um advogado.

Como visto, o exercício da autodefesa, desde que consciente e respaldada em informações sobre a investigação que sejam repassadas por advogado, pode impulsionar a persecução penal a trilhar o caminho da exculpação do acusado.

De modo que não é dado à autoridade presidente do procedimento negar ao acusado o acesso às informações e acesso ao defensor, constituído ou nomeado. Se fizer isso, estará expondo o procedimento e eventual ação penal aos efeitos de nulidade, pois denúncia, interrogatório judicial e demais atos realizados no processo penal são frutos de dados probatórios produzidos em violação ao “nemo tenetur se detegere” isto é, da árvore envenenada, e como tal, tem o condão de fulminar por vício de nulidade absoluta tudo que deste ultraje derivou.

Notas e Referências:

[1] O direito da prova proibida (“Beweisverbote”) ganhou notoriedade na Alemanha, ensejando a exclusão daquelas produzidas em violação aos direitos fundamentais ligados à dignidade da pessoa humana. Vide: Mendroni. Marcelo Batlouni. A "Exclusionary rule" do Sistema Norte-Americano. Dospinível em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=776>. Acesso em 22 de março de 2016.

[2] Vide: GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 22.02.2016.

[3] Mendes, Gilmar Ferreira. Branco, Paulo Gustavo Gonet. “Curso de direito constitucional”. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 660.

[4] Távora, Nestor. Alencar, Rosmar Rodrigues. “Curso de Direito Processual Penal”. 10. ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2015, p. 36.

[5] Lopes Junior, Aury. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. “Investigação Preliminar no Processo Penal”. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 516.

[6] Nery Junior, Nelson. Andrade Nery, Rosa Maria de. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 185.

[7] Mendes, Gilmar Ferreira. Branco, Paulo Gustavo Gonet. “Curso de direito constitucional”. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 660.

[8] NUCCI. Guilherme de Souza. “Código de Processo Penal Comentado”. 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 519.

[9] Novelino, Macelo. “Manual de Direito Constitucional”. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 692. Também nesse sentido, veja-se: Mendes, Gilmar Ferreira. Branco, Paulo Gustavo Gonet. “Curso de direito constitucional”. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 661.

[10] Novelino, Macelo. “Manual de Direito Constitucional”. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 693.

[11] Lopes Junior, Aury. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. “Investigação Preliminar no Processo Penal”. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 516/517.

[12] “c) concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;”. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 16.03.2016.

[13] “d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;” Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em 16.03.2016.

[14] Aury Lopes Junior e Ricardo Jacobsen Gloeckner na obra “Investigação Preliminar no Processo Penal. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 99/100.

[15] O aludido julgamento pode ser acessado pela simples consulta à jurisprudência do TEDH Europeu. Disponível em http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&c=. Acesso em 225.02.2016.

[16] Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 23.02.2016.

[17] Disponível em <www.tjsc.jus.br>. Acesso em 23.02.2016.

[18] Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 231-232.

[19] Disponível em <www.stf.jus.br>. Acesso em 23.02.2016.

Corte Europeia de Direitos Humanos. “Case of Salduz v. Turkey, application no. 36391/02, j. em 15.10.2008”. Tradução livre do autor. Disponível em <http://www.echr.coe.int/Pages/home.aspx?p=home&c=>. Acesso em 225.02.2016.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não auto-incriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. Disponível em http://www.lfg.com.br. Acesso em 22.02.2016.

Lopes Junior, Aury. Gloeckner, Ricardo Jacobsen. “Investigação Preliminar no Processo Penal”. 6 ed., São Paulo: Saraiva, 2014.

Maciel Filho, Euro Bento. “Assegurar o direito de defesa também na fase de inquérito é defender a sociedade”. Disponível em: <www.conjur.com.br>. Acesso em 06 de fevereiro de 2016.

Mendes, Gilmar Ferreira. Branco, Paulo Gustavo Gonet. “Curso de direito constitucional”. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

Mendroni. Marcelo Batlouni. A "Exclusionary rule" do Sistema Norte-Americano. Dospinível em: <http://www.ambito-juridico.com.br>. Acesso em 22 de março de 2016.

Nery Junior, Nelson. Andrade Nery, Rosa Maria de. Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

Novelino, Macelo. “Manual de Direito Constitucional”. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

NUCCI. Guilherme de Souza. “Código de Processo Penal Comentado”. 13. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em 22.02.2016.

Távora, Nestor. Alencar, Rosmar Rodrigues. “Curso de Direito Processual Penal”. 10. ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2015.

Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Disponível em <www.tjsc.jus.br>. Acesso em 22.02.2016.

TROIS NETO, Paulo Mário Canabarro. Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2011.

Wilson Knoner Campos é Advogado Criminalista sócio da Espíndola e Valgas A/A, com sede em Florianópolis/SC. Presidente da Comissão de Direitos Humanos do Instituto dos Advogados de Santa Catarina – IASC. Pós-graduado em Jurisdição Federal e Direito Processual Penal. Pós-graduando em Direito Penal Econômico pelo Instituto de Direito Penal Econômico e Europeu (IDPEE), da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Exerceu o cargo de Assessor Jurídico de Ministro do STJ e de Chefe de Gabinete de Desembargador do TJSC. Membro do IBCCrim. Membro da ACRIMESC. Membro da Comissão de Direitos Humanos da OAB/SC (2013/2015).