O positivismo jurídico como método científico: no que a geometria influenciou o direito?

Por Marlo Almeida Salvador – 13/12/2016

O positivismo jurídico sob a influência do paradigma cartesiano causou uma considerável influencia no modo pelo qual o direito é pensado, produzido e interpretado, desde a revolução científica do século XVII até os dias atuais.

Em tempos de relativização de direitos e de tendência autoritária por parte do Judiciário na monopolização da interpretação do direito posto, quando se torna até constrangedor invocar reflexões clássicas como as de Hans Kelsen e Norberto Bobbio, é sempre bom revisitar a história do positivismo jurídico para se buscar melhor compreender a gênese da teoria do direito e da própria crise atual, conforme nos encoraja Alexandre Morais da Rosa[1].

Esta breve reflexão, com publicação originária na Revista de Produção Científica Cejurps Univali de 2012, busca demonstrar a influência do paradigma moderno de ciência no âmbito das ciências sociais e principalmente da jurídica, cuja esta ultima, teve sua maior influência dentro do positivismo jurídico por conta do desenvolvimento da teoria dos sistemas, o que conduziu o pensamento jurídico para uma monopolização da produção normativa mediante uma sistematização lógico-dedutiva por parte do estado.

O movimento pela codificação, difundido na Europa a partir dos séculos XVIII e XIX, a exemplo do código de Napoleão, refletiu e representou o desenvolvimento do pensamento racionalista iluminista no âmbito do direito.

No início do século XX, este movimento atingiu seu apogeu na Teoria Pura do Direito idealizada por Hans Kelsen, que pretendeu uma teoria científica apartada de qualquer outro ramo do conhecimento, contexto o qual o positivismo jurídico entra numa crise paradigmática, com reflexos no pensamento jurídico contemporâneo.

1. A INFLUÊNCIA DO MÉTODO CIENTÍFICO MODERNO NAS CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICA

O positivismo jurídico como método científico à luz do cartesianismo conduziu o estudo da Ciência do direito a uma sistematização dedutiva pretensamente perfeita, a partir de premissas tidas como verdadeiras e evidentes sob influência do paradigma moderno de ciência[2].

O cartesianismo, que considerava a verdade a ser alcançada mediante um único método, foi quem induziu todos os ramos do saber a adotar um único método como verdadeiro método científico, fazendo com que todos os demais ramos do conhecimento que ousassem questionar este método perdessem sua credibilidade, uma vez que o conhecimento rigoroso, que efetivamente conduziria à verdade[3], seria apenas o científico[4].

A filosofia cartesiana foi, antes de tudo, uma grande ambição de estender ao conhecimento universal o método matemático mediante o uso da razão na busca da verdade, pois através de regras metodológicas teve por finalidade descrever o pensamento matemático a partir do espírito humano[5].

Esse modo de conceber este pensamento para o âmbito do direito consistiu numa pretensão de alcançar-se uma filosofia social cientificamente fundamentada, cujo necessário consistiu na elaboração metodologicamente calculada de regras de condutas humanas, tendo estas somente um aspecto material no concernente ao direito positivo.[6]

Neste contexto, vale destacar que a sociedade medieval foi uma sociedade pluralista, caracterizada por feudos independentes, onde cada qual detinha o seu próprio direito produzido não pelo estado, mas pela própria sociedade civil.

Com a formação do Estado Moderno, a sociedade passou a assumir uma estrutura monista e concentradora de todos os poderes em si, dentre os quais o de produzir o direito, o que podemos denominar de monopólio da produção jurídica por parte do Estado[7].

O fim deste contraste entre o direito comum civil, típico dos feudos da idade média, e o direito estatal, foi representado pelas codificações do final do século XVIII e início do século XIX, contexto o qual o direito centralizou a produção normativa, dando início à história do positivismo jurídico[8].

Aqui podemos mencionar o Código de Napoleão, que data do início do século XIX como sendo um dos maiores símbolos da ascensão positivista na Europa Continental.

O paradigma cartesiano emergiu das mudanças ocorridas na filosofia moderna ainda no século XVII, cujos resultados trazidos a partir dos debates de Galileu, Déscartes, Hobbes, dentre outros, culminou num novo modelo de ciência[9].

As longas cadeias de razões dedutivas que os geômetras se utilizavam para chegar às difíceis conclusões levaram os precursores do cartesianismo a crer que todas as coisas que pudessem incidir no conhecimento humano poderiam ser deduzidos da mesma maneira.

Segundo esta hipótese, somente os matemáticos poderiam encontrar conclusões dentro de razões certas e evidentes, raciocínio perfeitamente aplicável aos demais ramos do saber para se buscar a verdade sem se iludir com falsas razões[10].

Com base nestes pressupostos o conhecimento científico avançou pela observação descomprometida e livre, sistemática e tanto quanto possível rigorosa dos fenômenos naturais[11], posto que[12]:

O rigor científico refere-se pelo rigor das medições. As qualidades intrínsecas do objeto são, por assim dizer, desqualificadas e em seu lugar passam a imperar as quantidades em que eventualmente se podem traduzir. O que não é quantificável é cientificamente irrelevante.

Naquele contexto, Hobbes buscou deduzir logicamente e a partir de evidências equivalentes às definições de geometria suas conclusões acerca da legitimidade do Estado e do poder soberano, afirmando ser esta a única forma de se conceber uma verdadeira ciência política apartada de opiniões radicadas nas paixões humanas[13].

Para Bobbio, aquilo que Hobbes diz para justificar sua posição contra o direito comum é muito importante, tanto que pode ser considerado como o direito precursor do positivismo jurídico[14].

Com Pufendorf, o fenômeno da sistematização pressupôs um sistema fechado e dedutivo para o direito, o qual Puchta o assumiu como um todo lógico e piramidalmente estruturado[15], na medida em que:

A ideia de sistema significa o desabrochar de uma unidade numa diversidade, que desse modo se reconhece como algo coeso do ponto de vista do sentido. No entanto, essa unidade que o sistema há-de exprimir pode pensar-se de duas maneiras diferentes e alcançar-se, por conseguinte, por caminhos diferentes. Pode se pensar, antes de tudo, à maneira da unidade de um organismo – como uma totalidade significa que habita a diversidade e que só nela e com ela se manifesta. O Caráter orgânico do instituto jurídico e da sua unidade, de que Savigny fala no sistema, também só assim pode ser compreendido. A outra maneira em que a unidade pode pensar-se é a do conceito geral abstracto, limpo de tudo que haja de particular, sendo a este tipo de unidade que conduz a lógica formal.[16] (grifos no original)

Ou como afirmou Perelmen, para se constituir em um instrumento perfeito, o sistema jurídico deveria ter todas as propriedades exigidas de um sistema formal, a um só tempo completo e coerente[17].

Deste modo, a compreensão a partir do método cartesiano para o direito foi a de que assim como a ordem do universo repousava em leis naturais, universais e imutáveis, a prevalência à lei como fonte do direito compreenderia um ordenamento racional de uma sociedade[18].

Os atos humanos seriam coordenados como um fim consciente através das normas jurídicas do mesmo modo o qual as células se subordinam às leis de um organismo, pois se o mundo orgânico natural obedecia igualmente a um fim[19], as normas jurídicas surgem necessariamente de um anseio da sociedade, conforme bem pontuou Miguel Reale:

Quando uma determinada norma, econômica ou moral, passa a ser considerada essencial “pela massa das consciências individuais”, e se generaliza uma atitude de repulsa contra toda e qualquer violação de uma norma social, então a norma passa a ser norma jurídica. O que distingue a norma jurídica é, pois, a adesão da massa dos espíritos, o consenso do maior número, a convicção de que ela é tão necessária aos fins da solidariedade social que a todos parece natural vê-la munida de proteção coercitiva do Estado[20]

A partir do monopólio da produção jurídica, o direito passou a ser constituído por um conjunto sistemático de normas racionalmente deduzidas e feitas valer por intermédio da Lei[21].

A era denominada de Direito racional (1600 a 1800), contexto o qual a ciência moderna ascendeu, foi marcada pela influência dos sistemas racionais na teoria jurídica[22].

A entrada em vigor do Código de Napoleão de 1804 na França representou um grande marco para a ciência do direito, uma vez que este Estatuto teve uma ampla repercussão no pensamento jurídico e produziu uma grande e fundamental influência no pensamento do direito tanto na era moderna quanto contemporânea[23].

As necessidades práticas da sociedade moderna cada vez tornadas mais complexas exigiam mais e mais soluções técnicas para os conflitos sociais, os quais estão na base do desenvolvimento das doutrinas jurídicas[24].

O positivismo jurídico, portanto, teve como grande característica uma evolução histórico cultural que derivou, concomitantemente, da monopolização da produção normativa por parte dos estados modernos e do movimento racionalista iluminista, o qual, no ramo do saber jurídico, buscou substituir o acumulo de normas por um direito puramente sistematizado e deduzido através da razão, cuja legitimação se daria através da Lei e representou o desenvolvimento extremo do racionalismo mediante o movimento pela codificação[25].

2. A TEORIA POSITIVISTA DO DIREITO COMO RAMO DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO

Segundo Bobbio, o positivismo jurídico como teoria do direito pode ser dividido em sete partes, quais sejam, como modo de abordar[26]; como definição do direito[27]; fontes do direito; teoria da norma[28]; teoria do ordenamento jurídico[29]; método da ciência jurídica como problema da interpretação e por fim, como teoria da obediência.[30]

Ao traçar um parâmetro histórico do positivismo jurídico Bobbio o precisou como sendo aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito se não o positivo, este a ser entendido, de maneira bem específica, como sendo o direito posto pelo poder soberano do Estado mediante normas gerais abstratas, a exemplo das grandes codificações ocorridas entre o fim do século XVIII e o início do século XIX.[31]

Já o princípio da certeza do direito consubstanciou-se como corolário lógico do paradigma racionalista instrumental que emergiu do dogma da separação dos poderes, pois este princípio limitava a criatividade do interprete da lei a um mero protagonista da vontade do legislador, o que motivou muitas gerações de juristas adeptas ao positivismo jurídico[32].

Já no final do século XIX e início do século XX, Kelsen reivindicou para a ciência jurídica a semelhança da lógica e da matemática alhures mencionada, mediante um objeto puramente ideal, restringindo-a ao simples campo do racionalmente necessário[33], onde buscou atribuir ao direito um status puramente científico e apartado de todo e qualquer outro ramo do conhecimento:

Há mais de duas década que empreendi desenvolver uma teoria jurídica pura, isto é, purificada de toda a ideologia política e de todos os elementos de ciência natural, uma teoria jurídica consciente da sua especificidade porque consciente da legalidade específica de seu objeto. (...) elevar a Jurisprudência (...) à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. (...) aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda ciência: objetividade e exatidão.[34]

Observa-se que Kelsen, ao buscar definir o objeto da ciência pura do direito, afasta como metajurídica toda a consideração sobre o justo, social, político.

Com esta sua ambição em definir o objeto da ciência jurídica, Kelsen acaba por marcar um apogeu da corrente positivista, atingindo seu ponto extremo de generalidade conceitual e da abstração sistemática em meados do século XX, quando então passou-se a exigir deste modelo uma revisão de seus próprios pressupostos conceituais.[35]

A primeira metade do século XX foi dividida por um debate que discutiu o status científico da ciência jurídica, onde de um lado encontrava-se a corrente positivista mais radical, a qual afirmava a cientificidade, sistematicidade, bem como a presença exclusiva dos métodos da ciência moderna calcada no modelo axiomático dedutivo ao direito e, de outro lado, aqueles que procuravam atribuir ao direito um caráter mais aberto com base no denominado modelo retórico[36].

Ao questionar os métodos procedimentais racionais do positivismo jurídico no que tange à equivocidade (vagues e ambiguidade da norma), da plurivocidade dos sentidos normativos, os positivistas foram acusados, especialmente Kelsen, de falsearem resultados e ultrapassarem as fronteiras da ciência em nome de uma pretensa e ilusória cientificidade.

Caberia à ciência jurídica descrever o fenômeno da interpretação em seus devidos limites, e neste ponto é que os positivistas deveriam admitir a hipótese de que o jurista não pode, efetivamente, chegar a uma conclusão verdadeira mediante o método lógico-dedutivo[37].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nem sempre é tarefa fácil se traçar um paralelo entre o paradigma científico moderno e a ascensão do positivismo jurídico como método científico, especialmente por conta da complexidade conceitual abordada pelos percussores do positivismo jurídico na linha do que aqui visto.

Ao tentar atribuir um conceito puramente científico ao direito, os positivistas mais radicais, a exemplo de Kelsen, buscaram justificar a sistematicidade normativa do direito mediante um objeto puramente racional e objetivo, típico do paradigma cartesiano com fortes características geométricas para dentro das ciências sociais, igualmente da ciência jurídica.

As longas cadeias de razões dedutivas utilizadas para justificar a objetividade matemática foram a mola de propulsão na busca de uma verdadeira ciência do direito, pois assim como a ordem do universo obedecia às relações de causa e efeito, as relações humanas poderiam ser canalizadas através de regras de condutas tecnicamente formuladas mediante o monopólio da produção jurídica.

Esta base teórica positivista do direito causou inúmeras controvérsias que atravessaram o Século XX e que continuam a gerar discussões acerca do status científico do direito, impulsionando movimentos que buscaram reconhecer no direito um caráter mais substancial e dialético como contraofensiva à pretensão positivista aqui abordada[38].

As críticas dirigidas ao círculo de Viena, mediante o giro linguístico, abriram um novo campo de concepção, principalmente a partir da filosofia da linguagem, a qual vem buscando demonstrar como esse modelo axiomático dedutivo era falho em seu culto pela forma em face do caráter pragmático e substancial do direito.

Mas esse debate, dada sua complexidade, continuaremos em outra oportunidade.

Notas e Referências:

[1] http://www.conjur.com.br/2016-out-29/diario-classe-pensar-atualidade-teoria-pura-direito-hans-kelsen

http://www.conjur.com.br/2016-nov-26/diario-classe-nao-faca-bobbio-importancia-ordenamento-juridico

[2] ROESLE, Cláudia Rosane. A caracterização das Ciências humanas para Vico e Hobbes: Subsídios para pensar o saber jurídico.

[3] Oportuna é a reflexão a partir do direito penal, sobre a busca da verdade real, a qual até os dias atuais ainda representa uma impregnação deste movimento no campo do direito. Vide Salah...

[4] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 45.

[5] DÉSCARTES, René. O discurso do método. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 4. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. 13 p.

[6] ROESLE, Cláudia Rosane. A caracterização das Ciência humanas para Vico e Hobbes: Subsídios para pensar o saber jurídico.

[7] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. 26/27 p.

[8] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. 26/27 p. 32.

[9] LUPI, Andre Lipp pinto. O papel da Tópica para a hermenêutica jurídica. 11 p.

[10] DÉSCARTES, René. O discurso do método. Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. 4. Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2009. 36 p.

[11] SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 5. Ed., São Paulo: Cortez, 2008. 25 p.

[12] SANTOS, Boaventura de Sousa. Um discurso sobre as ciências. 5. Ed., São Paulo: Cortez, 2008. 27 p.

[13] LUPI, Andre Lipp pinto. O papel da Tópica para a hermenêutica jurídica. 11 p. citando Hobbes

[14] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. 34 p.

[15] LUPI, Andre Lipp pinto. O papel da Tópica para a hermenêutica jurídica. 15 p.

[16] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. 22 p.

[17] PERELMAN, Chain. Lógica jurídica. Trad. Verginia K. Pupi. São Paulo: Martins Fontes, 1998, 33 p

[18] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. 119/120 p.

[19] REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 77/78 p.

[20] REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 78 p.

[21] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. p. 55 .

[22] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 41/42

[23] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. p. 63

[24] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 42.: “É nesse momento que surge o temor que irá obrigar o pensador a indagar como proteger a vida contra a agressão dos outros, o que entreabre a exigência de uma organização racional de ordem social. Daí, consequentemente, o desenvolvimento de um pensamento jurídico capaz de certa neutralidade, como exigem as questões técnicas, conduzindo a uma racionalização e formalização do direito. Esta formalização é que vai ligar o pensamento jurídico ao chamado pensamento sistemático”

[25] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. p. 55

[26] Segundo Bobbio, o positivismo jurídico responde ao problema da abordagem ao considerar o direito como um fato e não como um valor. Op cit., 131 p.

[27] Para o autor, o juspositivismo define o direito em função do elemento da coação, de onde deriva a teoria da coatividade. (BOBBIO 1995)

[28] O positivismo jurídico considera a norma como um comando, formulando a teoria imperativista do direito (BOBBIO 1995)

[29] O positivismo jurídico sustenta a teoria da coerência e da completitude do ordenamento jurídico. (BOBBIO 1995)

[30] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. 105 p

[31] BOBBIO, Norberto. O positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São

Paulo: Ícone, 1995. 119 p.

[32] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1452, 23 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10060>. Acesso em: 14 jan. 2012.

[33] LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, p. 48.

[34] KELSEN, Hans. Teoria Pura do direito. 7. ed. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006. P. XI

[35] REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. 151 p.

[36] ROESLE, Cláudia Rosane. A caracterização das Ciência humanas para Vico e Hobbes: Subsídios para pensar o saber jurídico.

[37] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. 229 p.

[38] ARAÚJO COSTA, Alexandre. Direito e Método: Diálogos entre a hermenêutica filosófica e a hermenêutica jurídica. Brasília: UNB, 2008. p. 136. [...] Wittgenstein se contrapôs a esta filosofia analítica tradicional ao sustentar a possibilidade do estudo da linguagem também por intermédio da sua historicização, e não somente por intermédio da busca de uma precisão lógica, o que acabou por abrir um novo campo voltado para uma verdadeira filosofia da linguagem, cuja maior preocupação era a de se estabelecer uma compreensão acerca do modo pelo qual as linguagens naturais efetivamente funcionam, e não somente com a forma.