“Liberdade?
É o meu último refúgio, forcei-me à liberdade e aguento-a não como um dom mas com heroísmo: sou heroicamente livre.
E quero o fluxo.
Não é confortável o que te escrevo. Não faço confidências. Antes me metalizo.
E não te sou e me sou confortável; minha palavra estala no espaço do dia.”[2]
O presente artigo trata da análise do acórdão proferido no julgamento do Recurso em Habeas Corpus nº. 133.408/SC, da relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na sessão realizada no dia 15 de dezembro de 2020, e publicado no Diário da Justiça Eletrônico do dia 18 de dezembro.
Com efeito, lê-se da ementa:
“RECURSO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, II, V E VI, E § 2º-A, DO CP). RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EXCLUSIVAMENTE PELO ENVIO DE FOTOGRAFIAS DOS ACUSADOS AO TELEFONE CELULAR DAS VÍTIMAS POR APLICATIVO DE MENSAGENS. AUSÊNCIA DE CORROBORAÇÃO POSTERIOR. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. DEMAIS VÍCIOS NO INQUÉRITO POLICIAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.”
No caso julgado, e conforme consta do voto condutor, “o reconhecimento fotográfico foi realizado por meio do envio, pela polícia, de fotografias dos suspeitos às vítimas por meio de aplicativo de mensagens - uma vez que o crime foi praticado contra turistas argentinos que visitavam o litoral catarinense e retornaram ao país de origem no dia seguinte ao roubo.”
No julgamento da respectiva apelação, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina havia entendido que o reconhecimento fotográfico não havia sido “ato isolado” (sic), mas “teria apenas confirmado as diligências investigativas empreendidas pela polícia.”
Contestando tal afirmativa do Tribunal local, o Ministro Sebastião Reis observou, com base nos autos, que não “ficou demonstrado que o ato realizado na fase do inquérito policial tenha sido corroborado por outros elementos de prova amealhados no feito. Segundo os autos, no momento dos fatos, os acusados estavam com rostos parcialmente cobertos, não sendo possível ver totalmente suas faces, apenas detalhes de cor de pele, olhos, compleição física Sendo certo, ainda, que, quanto ao ora recorrente, a despeito do seu histórico criminal, consta apenas a apreensão de um cartão bancário em seu nome no local onde foi realizada diligência que resultou na prisão de um dos corréus e o suposto vínculo de afetividade do ora acusado com algumas pessoas que lá residiam, já tendo uma delas, inclusive, relacionando-se com o réu.”
Assim, para o Ministro, “o reconhecimento fotográfico com inobservância das regras procedimentais do art. 226 do Código de Processo Penal, realizado exclusivamente pelo envio de fotografias ao telefone celular das vítimas por aplicativo de mensagens - WhatsApp - não corroborado posteriormente por mais elementos capazes de demonstrar o envolvimento do recorrente aos fatos, não é suficiente para validar a custódia cautelar que lhe foi imposta.”
Na conclusão, conheceu-se parcialmente o Recurso em Habeas Corpus e, na parte conhecida, deu-se-lhe provimento para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do recorrente.
Pois bem.
Como se vê, trata-se este voto de um verdadeiro libelo a favor das liberdades civis, somente possível quando se trata de um Magistrado comprometido com a Democracia e com os valores constitucionais mais elevados.
Aliás, e para se fazer justiça a outro exemplo de Magistrado também assim comprometido, ressalta-se que a mesma Sexta Turma, ao julgar o Habeas Corpus nº. 598.886, por unanimidade, concedeu a ordem, absolvendo o paciente que houvera sido condenado por um crime de roubo, com base em um reconhecimento pessoal feito a partir apenas da fotografia do acusado mostrada para as vítimas.[3]
Neste primeiro julgamento, o relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, já havia afirmado que “a não observância das formalidades legais para o reconhecimento – garantias mínimas para o suspeito da prática de um crime – leva à nulidade do ato, sendo urgente a adoção de uma nova compreensão dos tribunais sobre o ato de reconhecimento de pessoas, não podendo ser mais admitida a jurisprudência que considera as normas legais sobre o assunto – previstas no art. 226 do Código de Processo Penal – apenas uma ´recomendação do legislador`, podendo ser flexibilizadas, acabando por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.”
Exatamente por isso, Fenoll, explicando o fenômeno da “sensação de saber”, afirma “que a memória, em geral, pode ser pouco segura, pois, de fato, as pessoas percebem normalmente somente aquilo que realmente a ela interessa; por outro lado, existe nos indivíduos uma tendência a confiar bastante na própria memória e, consequentemente, a sobrevalorizar também a dos demais. Assim, a confiança que tenha um indivíduo em sua memória no momento de declarar, não tem absolutamente nada que ver com a exatidão de suas lembranças, fato que deveria fazer pensar os juízes e também os legisladores.”[4]
Durante aquela anterior sessão de julgamento, ressaltou-se que “a inobservância do procedimento descrito na norma legal invalida o ato e impede que ele seja usado para fundamentar eventual condenação, mesmo que o reconhecimento seja confirmado em juízo, devendo o magistrado realizar o ato de reconhecimento formal, desde que observe o procedimento previsto em lei, podendo se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação com o ato viciado de reconhecimento.”
Ambas as decisões são dignas de aplausos efusivos – ainda mais em tempos sombrios (Arendt) em que vivemos, numa onda em que imperam, absurdamente, o punitivismo e o populismo penal, vistos na disposição de grande de integrantes do Poder Judiciário, da Polícia e do Ministério Público.
Afinal, conforme afirma Ferrua, uma das condições para se qualificar uma decisão como “justa”, ao menos do ponto de vista do processo penal, é exatamente “a observância concreta das formas e regras processuais estabelecidas pela lei.”[5]
Mais especificamente em relação ao reconhecimento por fotografia, decidiu-se no julgamento do primeiro Habeas Corpus referido (o de nº. 598.886) que, “além de dever seguir o mesmo procedimento do art. 226, tem de ser visto apenas como etapa antecedente do reconhecimento presencial, não servindo como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.”
Para o relator, Ministro Rogerio Schietti, o reconhecimento por meio fotográfico “é ainda mais problemático quando realizado por simples exibição de fotos do suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, previamente selecionadas pela polícia. Mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.”
Esta correta e oportuna preocupação está em absoluta consonância com a doutrina, inclusive porque “nem sempre se apresentam várias fotografias às testemunhas. Ao contrário, às vezes, a polícia tem indícios que apontam para um possível autor de vários delitos semelhantes, praticados na mesma localidade, e pedem às testemunhas e vítimas que venham à polícia, onde mostram uma única fotografia (por exemplo, tirada das câmaras de segurança). Em outras ocasiões, põem a fotografia do suspeito junto a outras formando uma ´roda fotográfica`, e mostram-na à testemunha.”[6]
Para o Ministro Schietti, “deve ser exigido da polícia que realize sua função investigativa comprometida com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova, observando que “o reconhecimento equivocado de suspeitos tem sido uma das principais causas de erro judiciário, levando inocentes à prisão.” No seu voto, ele cita, inclusive, uma pesquisa realizada pela ONG Innocence Project Brasil, mostrando que “aproximadamente 75% das condenações de inocentes se devem a erros cometidos pelas vítimas e por testemunhas ao identificar os suspeitos no ato do reconhecimento. Em 38% dos casos em que houve esse erro, várias testemunhas oculares identificaram incorretamente o mesmo suspeito inocente.”[7]
A propósito, Daniel Schacter, da Universidade Harvard, e Elizabeth Loftus, da Universidade da Califórnia, Irvine, líderes mundiais em pesquisas sobre memória, “alertam para o fato de que a memória humana não funciona como um vídeo gravado, o qual basta ser repetido para reproduzir acuradamente o evento anteriormente testemunhado. A memória humana é muito mais complexa, sujeita não só ao esquecimento, mas também a distorções.”[8]
Por fim, afirmou o Ministro Schietti, que o Superior Tribunal de Justiça, “ao conferir nova e adequada interpretação do artigo 226 do CPP, sinaliza para toda a magistratura e todos os órgãos de segurança nacional que soluções similares à que serviu de motivo para esta impetração não devem, futuramente, ser reproduzidas em julgados penais."
Portanto, acertadíssimas tais decisões da Corte Superior brasileira, inaugurando, efetivamente, precedentes importantíssimos na questão do reconhecimento de pessoa para fins de uma condenação penal.
Na lição sempre oportuna de Cordero “o reconhecedor, no momento culminante, trabalha sobre uma matéria alógica, em curto-circuito com as sensações: a sensação de já tê-lo visto (déja vu) está entre as menos exploráveis; assim, reconhece uma face em relação a qual não recorda nada; e sofre fortes variáveis emocionais. Também as impressões visuais duram menos que a memória historicamente elaborada, pois recordamos os acontecimentos ainda que os rostos já tenham desaparecido; o mecanismo de recordação e as curvas do esquecimento diferem claramente nos dois casos. Por último, aquele chamado a reconhecer sente os fatores ambientais mais do que se os narrasse.”[9]
Sempre importante também lembrar da clássica obra de Altavilla, especialmente quando ele explica que, “mesmo independentemente de qualquer interesse particular, sempre que há contemporaneidade ou continuidade imediata entre dois acontecimentos, pode haver erros na nossa percepção.”[10]
Também Binder, lembrando Foucault, afirma que “a prática judicial, desenvolvida por meio das formas, constitui um determinado tipo de sujeito que, finalmente, é muito mais que um sujeito de conhecimento. As formas estão a serviço da construção desse sujeito, e essa foi sua finalidade mais ocultada, mas, nada obstante, a mais forte e que mais perdurou.”[11] Efetivamente, Foucault entendia que “só pode haver certos tipos de sujeito de conhecimento, certas ordens de verdade, certos domínios de saber a partir de condições políticas que são o solo em que se formam o sujeito, os domínios de saber e as relações com a verdade.”[12]
Portanto, é preciso atentar-se para as formalidades legais, especialmente quando se trata da produção de um determinado meio de prova, sob pena de se correr o risco (inaceitável) de se condenar um inocente, ainda que à custa da absolvição de um culpado, afinal trata-se de um risco próprio da atividade processual, sempre sujeita a erros e acertos, pois, lembrando Goldschmidt, o processo representa uma situação jurídica “com expectativas de uma sentença favorável ou perspectivas de uma sentença desfavorável, mas que sempre se espera ter sido fundamentada nas leis.”[13]
Outrossim, nesta questão muito sensível – e pouco enfrentada pelos nossos magistrados – faz-se referência também à Teoria da Dissonância Cognitiva, formulada originariamente por Festinger, e que consiste, em apertada síntese, no fato de que “toda pessoa procura um equilíbrio em seu sistema cognitivo, isto é, uma relação não contraditória entre seu conhecimento e suas opiniões.” Assim, “no caso de uma dissonância cognitiva, surge para o sujeito um motivo no sentido de reduzi-la e de restaurar a consonância, isto é, de fazer desaparecer as contradições.”[14] Muitas vezes, é disso que se trata quando se realiza um reconhecimento de pessoa sem respeito ao procedimento legal, à margem da legalidade. Ora, num tal reconhecimento, por óbvio, “a hipótese fática que se pretende provar não resultará finalmente provada.”[15]
Na Itália, conforme Tonini, “o reconhecimento (meio de prova mediante o qual, a uma pessoa que apreendeu com os próprios sentidos um determinado fato, é requerido o seu reconhecimento individuando-o entre outros similares) está minuciosamente regulado pelo Código, pois uma modalidade irregular pode interferir na idoneidade do resultado probatório.”[16]
Em Portugal a preocupação também existe, como mostra Benjamim Rodrigues, ao lembrar que “ninguém ignora que cada vez é maior a tentação de usar, em abono de taxas de eficiência (policial ou judiciária), em matéria de perseguição criminal, métodos ocultos de investigação criminal, sejam eles já clássicos, e conhecidos, ou novos e parcialmente desconhecidos, usados de forma desleal e enganosa (´às ocultas`), à margem dos grandes princípios estruturantes do processo penal típico de um verdadeiro Estado de Direito Democrático.”[17]
É verdade que ainda estamos longe, muito longe, de um processo penal de feição efetivamente acusatória e garantista, sendo de se louvar aqueles que – tal como o Ministro Sebastião Reis Júnior - lutam diariamente, seja no foro ou na academia, para a consecução de uma mudança estrutural e estruturante do modelo de processo penal, afinal, a nossa esperança deve ser a mesma de Estácio quando disse a Helena: “Nada há definitivo no mundo; nem o infortúnio nem a prosperidade...”[18]
Em definitivo, e para concluir, é sempre preciso aprender com a literatura que “o carácter secreto do crime contribui para o que dele, ou à roda dele, se observe, seja imperfeitamente observado, e o seu carácter interessante tende a produzir testemunhos de natureza involuntariamente conjetural, e os elementos emotivos, que sugere, a evocar testemunhos de carácter preconceitual.”[19]
Notas e Referências
[1] Artigo publicado originalmente na obra coletiva “A prova e o processo penal constitucional – Estudos em homenagem ao Ministro Sebastião Reis”, coordenada por Bruno Espiñeira, Luís Eduardo Colavolpe e Maurício Mattos Filho. Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 2021.
[2] LISPECTOR. Clarice. Água Viva. Rio de janeiro: Rocco, 1998, p. 16.
[3] O paciente foi condenado em primeira e segunda instâncias apenas com base em reconhecimento fotográfico feito durante o inquérito policial. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que seria perfeitamente possível o reconhecimento por foto no inquérito, mesmo quando o suspeito não foi preso em flagrante. O habeas corpus foi impetrado pela Defensoria Pública de Santa Catarina, e a ONG Innocence Project Brasil, que atuou no caso como amicus curiae, alertou para as injustiças que podem decorrer do reconhecimento de suspeitos sem a observância das regras legais.
[4] FENOLL, Jordi Nieva. La Valoración de la Prueba. Madrid – Barcelona – Buenos Aires – São Paulo: Marcial Pons, 2010, p. 217.
[5] FERRUA, Paolo. La Prova nel Processo Penale, Volume I, Struttura e Procedimento. Torino: G. Giappichelli Editore, 2012, p. 16.
[6] DIGES, Margarita, MARTÍNEZ, Maria Carmen Garcia, ESTRAMPES, Manuel Miranda, FENOLL, Jordi Nieva, MARTÍNEZ, Jorge Obach, PÉREZ-MATA, Nieves. Identificaciones Fotográficas y en Rueda de Reconocimiento – Un Análisis desde el Derecho Procesal Penal y la Psicologia del Testimonio. Madrid – Barcelona – Buenos Aires – São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 63.
[7] Veja-se, a propósito, a matéria de Guilherme Rosa, disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2015/11/1705294-como-um-monte-de-gente-inocente-e-preso-por-memorias-falsas-no-brasil.shtml. Acesso em 16 de março de 2016.
[8] LOFTUS, Elizabeth F. e SCHACTER, Daniel L. Memory and law: what can cognitive neuroscience contribute?. In: Nature Neuroscience, Vol. 16, no. 02, 2013, pag. 119 (apud, PINHEIRO, Rogério Neiva e BURATTO, Luciano G. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-jun-10/avancos-neurociencia-podem-contribuir-direito-processual. Acesso em 10 de junho de 2015.
[9] CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Tomo II. Santa Fé de Bogotá – Colômbia: Editorial Temis, 2000, p. 111.
[10] ALTAVILLA, Enrico. Psicologia Giudiziaria – Il Processo Psicologico e la Verità Giudiziale, Volume I. Torino: Unione Tipografico – Editrice Torinese, 1955, p. 18.
[11] BINDER, Alberto M. El Incumplimiento de las Formas Procesales – Elementos para uma Crítica a la Teoria Unitária de las Nulidades en el Processo Penal. Buenos Aires: AD-HOC, 2000, pp. 42-43.
[12] FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2005, p. 27.
[13] GOLDSCHMIDT, James. Principios Generales del Proceso, Volume II – Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1961, pp. 77-78.
[14] SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal, Direito Processual Penal e Filosofia do Direito. Madrid – Barcelona – Buenos Aires - São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 208.
[15] BELTRÁN, Jordi Ferrer. La Valoración Racional de la Prueba. Madrid – Barcelona – Buenos Aires - São Paulo: Marcial Pons, 2007, p. 86.
[16] TONINI, Paolo. A Prova no Processo Penal Italiano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 182.
[17] RODRIGUES, Benjamim Silva. Da Prova Penal, Tomo II. Coimbra: Rei dos Livros, 2010, p. 38.
[18] ASSIS, Machado de. Helena. São Paulo: Linográfica Editora, p. 71.
[19] PESSOA, Fernando. Novelas Policiárias – Uma Antologia. Porto: Porto Editora, 2006, páginas 39 e 40.
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