O Direito Penal e sua execução no Brasil Colonial. A influência Portuguesa e o papel do clero

Por Antônio Julião da Silva - 04/10/2015

Até a Proclamação da Independência em 1822, o Brasil não possuía um Direito Penal próprio, adotando-se o Direito português, especialmente as Ordenações.

As normas de conduta que vigiam no Brasil Colonial eram ditadas pela metrópole portuguesa.[1]

Durante o período colonial, vigoraram no Brasil as Ordenações Afonsinas[2] (até 1512) e Manuelinas[3] (até 1569), substituídas pelo Código de D. Sebastião (até 1603), seguida pelas Ordenações Filipinas.

Segundo PRADO[4], as Ordenações Afonsinas foram publicadas no reinado de Dom Afonso V e vigoraram de 1446 a 1521, servindo de modelo para as ordenações posteriores, mas nenhuma aplicação tiveram no Brasil.

Essas ordenações continham as disposições do Direito Medieval, o qual, elaborado pelos práticos, confundia religião, moral e direito.[5]

O Livro V das Ordenações Afonsinas, que tratava do Direito Penal e do Direito Processual Penal, estabelecia um enorme acervo de absurdos e maldades, e a maioria das normas nesse acervo era conflitante com o grau de progresso daquele tempo.[6]

Nesse período, a pena de prisão tinha o único objetivo de impedir que o acusado fugisse até que ocorresse o seu julgamento. Além dessa função preventiva, a segregação também era aplicada para obrigar o réu a efetuar o pagamento da pena pecuniária. [7]

Essa mesma maneira de manter o autor de um delito preso até o seu julgamento, também era praticada na Roma antiga e pelos povos indígenas quando da descoberta do Brasil. [8]

Sustenta-se que as Ordenações Afonsinas pouca influência exerceram na terra conquistada, salvo quanto à orientação para que se elaborassem as Manuelinas, pois estas sim constituíram a base real e efetiva da legislação do período pré-colonial.[9]

Com relação às Ordenações Manuelinas, estas passaram a vigorar no Brasil poucos anos após a sua descoberta, de 1514 a 1603 (após o início da exploração Portuguesa), não tendo sido verdadeiramente aplicadas porque a Justiça era realizada pelos donatários.[10]

DOTTI esclarece que:

“[...]embora formalmente estivessem vigorando ao tempo das capitanias hereditárias, as Ordenações Manoelinas não constituiam a fonte do direito aplicável no Brasil, pois o arbítrio dos donatários, na prática, é que impunha as regras jurídicas. Ao capitão era dada a faculdade de nomear ouvidor, o qual conhecia das apelações e agravos de toda a capitania e de ações novas até dez léguas de distância onde se encontrasse. A alçada do ouvidor era de cem mil réis nas causas cíveis, enquanto nas questões criminais o capitão e o ouvidor tinham competência para absolver ou para condenar impondo qualquer pena, inclusive a de morte, salvo “tratando-se de pessoa de mor qualidade, pois nesse caso – exceptuado os crimes de heresia, traição, sodomia e moeda falsa – só tinha alçada até dez anos de degredo e cem cruzados de multa.”[11]

Nessa época, a chamada servidão penal era rara como nas hipóteses em que se submetia o infrator à situação de cativeiro. A prisão era aplicada como medida de coerção pessoal até o julgamento e a condenação, sendo menos frequente a prisão por dívida, enquanto a privação de liberdade como sanção propriamente dita era pouco utilizada.[12]

Nas Ordenações Manuelinas existiam determinados títulos que disciplinavam a execução das penas, tais como a proibição dos presos de se ferirem entre si, o cumprimento da detenção em lugares ou situações especiais (castelos, em casa própria ou de outrem, etc.) e a forma de se aplicar as penas, tal como a prisão em ferros.[13]

Com referência às Ordenações Filipinas[14], tem-se que foram aplicadas efetivamente no Brasil sob a administração direta do Reino. Entraram em vigor a partir de 1.603, findando em 1.830 com o advento do Código do Império.[15]

As Ordenações Filipinas acresceram o elenco de infrações e reações tratadas no diploma anterior. Penas extremamente graves eram cominadas aos responsáveis pelas diversas ofensas, bastando constatar-se que no crime de heresia, além das penas corporais, que aos culpados do dito malefício eram infligidas, ainda eram confiscados seus bens.[16]

Esse tempo foi marcado pelas penas fundadas na crueldade e no terror, que se caracterizavam pela dureza das punições. A pena de morte era aplicada com frequência e sua execução realizava-se com peculiares características, como a morte pelo fogo até ser reduzido a pó e a morte cruel marcada por tormentos, mutilações, marcas de fogo, açoites, penas infamantes, degredos e confiscações.[17]

As penas corporais e infamantes eram aplicadas sob o fundamento e o pretexto de uma ideologia de salvação dos costumes sociais e religiosos ditados pelos poderosos.

“Os ilícitos contra a fé e a administração pública e o poder real eram punidos com extrema severidade: a morte cruel ou agravada era cominada para o crime de lesa majestade (morra morte natural cruelmente, Tit. VI inc. 9) ou para o delito de moeda falsa (morra morte natural pelo fogo, tit. XII) e para outras modalidades de ilícito como a sodomia e o incesto (seja queimado e feito por fogo em pó, Tit. XIII), o homicídio mediante paga (ser-lhe-ão ambas as mãos decepadas e morra de morte natural, tit. XXXV inc. 3).”[18]

Neste período das Ordenações Filipinas, as penas aplicadas aos acusados pelos delitos cometidos se resumiam à pena capital, e sua execução se procedia de três formas: 1ª) morte cruel (a vida era lentamente tirada em meio aos suplícios); 2ª) morte atroz (a eliminação era agravada com especiais circunstâncias, como a queima do cadáver, o esquartejamento, etc); e 3ª) morte simples (limitada à supressão da vida sem rituais diversos e aplicada através da degolação ou do enforcamento, modalidade esta reservada às classes inferiores por traduzir a infamação).[19]

Um grande exemplo de quão cruéis eram as penas aplicadas e sua execução nesse período, é a sentença proferida quando do julgamento de Joaquim José da Silva Xavier, Tiradentes. Além das penas que o próprio Tiradentes sofreu, também foi aplicada a pena de infâmia, esta imposta até a sua terceira geração, e que assim foi redigida:

“Portanto, condemnam ao Réu Joaquim José da Silva Xavier por alcunha o Tiradentes Alferes que foi da tropa paga da Capitania de Minas Gerais a quem com baraço e prégação seja conduzido pelas ruas públicas ao lugar da forca e nella morra morte natural para sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabeça e levada a Villa Rica aonde em o lugar mais público della será pregada, em um poste alto até que o tempo a consuma, e seu corpo será dividido em quatro quartos, e, pregados em postes, pelo caminho de Minas no sitio de Varginha e das Sebolas aonde o Réu teve as suas infames práticas, e os mais nos sítios de maiores povoações até que o tempo também os consuma; Declaram o Réu infame, e seus filhos e netos tendo-os, e os seus bens applicam para o Fisco e Camara Real e a casa em que vivia em Villa Rica será arrasada e salgada, para nunca mais no chão se edifique, e não sendo própria será avaliada e paga a seu dono pelos bens confiscados, e no mesmo chão se levantará um padrão, pelo qual se conserve em memoria a infamia deste abobinável Réu.”[20]

As Ordenações Filipinas, adotando o direito penal medieval com particularidades do Direito europeu - onde eram confundidos preceitos morais com religião e as desigualdades sociais eram ressaltadas - obrigavam o julgador a aplicar a reprimenda penal de acordo com a gravidade do delito e a qualidade pessoal do réu, isto é, aqueles que faziam parte da classe dos nobres em punidos, via de regra, com a pena de multa, enquanto que para os demais eram aplicadas penas mais duras.[21]

O crime, o pecado e a ofensa moral eram confundidos, sancionando-se severamente a heresia, os apóstatas, feiticeiros e benzedores.

Previa-se como crime: a blasfêmia (Título II); 'do que diz mentira ao Rei em prejuízo de alguma parte' (Título X); a benção de cães (Título IV); a relação sexual de cristão com infiéis (Título XIV); a compra de pães para revenda (Título LXXVI); 'do escravo, ou filho, que arrancar arma contra seu senhor, ou pai' (Título XLI); desafiar outra pessoa (Título LXIII); dormir com mulher casada (Título XXV); vestir-se o homem com roupas de mulher e esta vestir-se com roupas de homem e usar máscaras (Título XXXIV); dentre outros.[22]

As penas eram severas e cruéis, desde açoites, degredo, mutilações e queimaduras, e tinham como finalidade, incutir o temor e afastar qualquer ameaça direta à colonização lusitana.

A pena de morte era largamente cominada e executada através do enforcamento, tortura, fogo etc.

Comumente eram aplicadas penas infamantes, o confisco e as galés[23].

No período verificado entre os séculos XVII e XVIII, em terras da bacia platina (Paraguai, Argentina e Brasil), impunha-se o sistema comunal missioneiro[24] de posse da terra, adotado e fomentado pelos

“padres jesuítas espanhóis aos povos guaranis aí reduzidos. Foi um coletivismo indígena de bases municipais, surgido e desenvolvido graças à autonomia com que, nessa área, incidiu a legislação da Coroa de Castela sobre uma realidade nativa suficientemente respeitada.”[25]

Nesse período histórico, conforme comentário de A. BRUXEL, toda a estrutura de controle e punição nas Missões, distintamente da justiça de tradição européia, “[...] não castigava na proporção do delito, para o restabelecimento da justiça lesada (justiça punitiva), mas na medida em que o exigia a recuperação do delinqüente (justiça medicial). Alcançada a correção, indultava-se o réu.[26]

ARNO A. KERN[27] descreve de forma ilustrativa como a Justiça missioneira, mantinha o controle social nas Missões:

“[...], o Código Penal estava inserido no Livro de Ordens, onde se registravam todas as determinações que emanavam quer das autoridades da Companhia de Jesus, quer das próprias da administração espanhola. O Código Penal proibia as punições privadas, pois o castigo deveria servir como exemplo aos demais e assim também se impediam os excessos. O pior crime que se poderia cometer, o homicídio, era punido com prisão perpétua, não havendo pena de morte. Cada crime tinha estipulada a pena, não podendo jamais ser aumentada, mas somente diminuída, pois eram levadas em conta as boas disposições do culpado.

As crianças eram punidas por máximo de quatro ou cinco açoites, de acordo com a idade, aplicados por quem estivesse no controle de sua atividade. As mulheres só podiam ser punidas por um máximo de vinte açoites, sendo a sentença sempre executada por outra mulher para evitar violência nos golpes. As mulheres grávidas estavam isentas de castigo. Para os homens, as penas podiam ser maiores, mas jamais ultrapassavam vinte e cinco chicotadas diárias, mesmo se a pena fosse superior a isso.

As referências às prisões nas Missões são inexistentes, ou se referem a prisões domiciliares. [...] Segundo os costumes espanhóis, que jamais permitiam a punição de autoridades em praça pública, os caciques também não sofriam esta pena. Os culpados jamais eram acorrentados ou algemados, seus casos eram sempre estudados e as testemunhas ouvidas e acareadas. A punição usual nas Missões era a reprimenda. Ocorria também, em casos muito extremos, o ostracismo de certos criminosos para Missões longínquas e mesmo o banimento.

O fato de ser a punição sempre pública e aplicada pelos próprios índios limitava a possibilidade de abusos e excessos na aplicação das penas [...] O sistema penal nunca foi rigoroso em excesso, o que foi extraordinário para uma época em que as punições, mesmo na Europa, eram ainda violentas. A coercitividade era, assim, mínima, e durante um século e meio não fizeram os guaranis nenhuma revolta contra os jesuítas, enquanto no mesmo período as reações contra os encomendeiros foram violentas e freqüentes [...] Só um sistema penal não-rigoroso pode explicar como apenas dois padres podiam controlar uma Missão inteira. A disciplina, como bem salientou Sagor, era mais rigorosa do ponto de vista coletivo, social, do que individualmente, quando era pouco exigente.”

Além dessas formas de aplicação do direito penal e execução das penas aplicadas, houve a influência da Igreja Católica, através da justiça eclesiástica acolhida e resguardada pela Inquisição.

O Tribunal do Santo Ofício possuía seu Regimento Interno, composto por leis, jurisprudência, ordens e regulamentos, considerando de maior gravidade os crimes praticados contra a fé e contra a moral e os costumes, prevalecendo métodos de ação como a "denúncia", a "confissão", a "tortura" e a "pena de morte" na fogueira.[28]

Embora não hajam registros de ter ocorrido esse Tribunal no Brasil, pois, sempre que necessário e nos casos de maior gravidade, os acusados eram julgados pelo Tribunal Inquisitorial de Lisboa, os agentes inquisitoriais eram enviados para o Brasil para investigar e prender os suspeitos de heresias.

Essas inspeções inquisitoriais aconteceram no Brasil durante todo o período colonial.

Os índios constituíam a grande maioria da população no período colonial e não se utilizavam da legislação oficial imposta pela Metrópole portuguesa a sua colônia.

Nesse particular WOLKMER destaca:

“Vale dizer que o máximo que a justiça estatal admitiu, desde o período colonial, foi conceber o Direito indígena como uma experiência costumeira de caráter secundário. Autores como João Bernardino Gonzaga admitem uma justiça penal indígena, no tempo do descobrimento, ainda que seja impossível estabelecer um único direito criminal, gerado por uma fonte superior em face das diversidades existentes entre os incontáveis grupos indígenas (inexistência de homogeneidade até mesmo entre nações nativas maiores, como a dos tupis), tampouco pode-se reconhecer qualquer influência dessas práticas penais sobre o Direito dos conquistadores lusitanos.”[29]

Já os negros escravos, por serem considerados propriedade particular dos colonizadores, não possuíam personalidade civil e ficavam sujeitos ao poder disciplinar dos seus senhores:

“[...]. Igualmente o negro, ‘para aqui trazido na condição de escravo, se sua presença é mais visível e assimilável no contexto cultural a que lhes impelia a imigração forçada a que se viam sujeitos, não lhes permitiu também pudessem competir com o luso na elaboração do Direito brasileiro’.”[30]

Nem os indígenas nem os negros podiam ser beneficiados pela legislação que vigorava no período colonial, que existia apenas para sancioná-los.

Notas e Referências:

[1] Antônio Carlos Wolkmer (Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do direito. São Paulo: Alfa Omega, 1994, p. 74-5), ressalta: “Constata-se que em momentos distintos de sua evolução – Colônia, Império e República – a cultura jurídica nacional foi sempre marcada pela ampla supremacia do oficialismo estatal sobre as diversas formas de pluralidade de fontes normativas que já existiam, até mesmo, antes do longo processo de colonização e da incorporação do Direito da Metrópole. A condição de superioridade de um Direito Estatal que sempre foi profundamente influenciado pelos princípios e pelas diretrizes do Direito colonizador alienígena – segregador e discricionário com relação à população nativa – revela mais do que nunca a imposição, as intenções e o comprometimento da estrutura elitista de poder. Desde o início da colonização, além da marginalização e do descaso pelas práticas costumeiras de um Direito nativo e Informal, uma ordem normativa gradativamente implementa as condições e as necessidades essenciais do projeto colonizador dominante. A edificação deste imaginário jurídico estatal, formalista e dogmática está calcada doutrinariamente, quer no idealismo jusnaturalista, quer no tecnicismo positivista. Cumpre assinalar, no entanto, que os traços reais de uma tradição subjacente de pluralismo jurídico podem ser encontrados nas antigas comunidades socializadas de índios e negros no Brasil colonial.”

[2] Disponível em: <http://www.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas/>. Acesso em 25 setembro de 2015.

[3] Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/manuelinas/>. Acesso em 25 setembro de 2015.

[4] PRADO. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I Parte Geral. Arts. 1º a 120. 3ª Edição revisada, atualizada e ampliada: Revista dos Tribunais, 2002, p.94.

[5] TELLES, Ney Moura. Direito Penal Parte Geral I. 1ª ed. São Paulo: Editora de Direito, 1999., p. 60.

[6] DOTTI. René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 42.

[7] Id. Ibidem. p, 42

[8] (...); privação da liberdade era imposta para se deterem os inimigos em seguida a captura ou nas horas que precediam de imediato o seu sacrifício. Id. ibidem. p. 42.

[9] Id. Ibidem. p. 43.

[10] DOTTI. Renê Arial. Op. cit.,. p. 43.

[11] Id. Ibidem. p. 43.

[12] Id. Ibidem. p. 43

[13] Id. Ibidem. p. 43.

[14] Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/>. Acesso em 25 setembro de 2015.

[15] TELES, Ney Moura Teles. Op. cit., p. 61.

[16] DOTTI, René Ariel, Op. cit., p. 45.

[17] TELES, Ney Moura. Id. ibidem. p. 59.

[18] DOTTI, René Ariel. Id. Ibidem. p. 45-46.

[19] PIERANGELI, José Henrique. Código Penal do Brasil - evolução histórica. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 57.

[20] DOTTI, René Ariel. Op. cit., p. 47-48.

[21] TELLES, Ney Moura. Direito Penal Parte Geral I. 1 ed. São Paulo: Editora de Direito, 1999, p. 59.

[22] Os crimes estavam previstos no Livro Quinto das Ordenações Filipinas. Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/15ind.htm>. Acesso em 25 setembro de 2015.

[23] A execução das penas corporais e os degredos estavam previstas, respectivamente, nos títulos CXXXVII e CXL das Ordenações Filipinas. Disponível em: <http://www.uc.pt/ihti/proj/filipinas/15ind.htm>. Acesso em 25 setembro de 2015.

[24] Para um estudo mais aprofundado da questão indígena nas missões jesuíticas, indica WOLKMER, Op. cit. p. 53, as seguintes fontes de consulta: KERN, Arno. Missões: Uma Utopia Política. Porto Alegre: Mercado Aberto, 1982; FLORES, Moacyr. Colonialismo e Missões Jesuíticas. Porto Alegre: EST/ICHRS, 1983; QUEVEDO, Júlio. As Missões: Crise e Redefinição. São Paulo: Ática, 1993; HAUBERT, Maxime, Índios e Jesuítas no Tempo das Missões. São Paulo: Companhia das Letras/Círculo do Livro, 1990.

[25] RUSCHEL, Ruy Ruben. O Direito de Propriedade dos Índios Missioneiros. In Veritas. Porto Alegre: PUC, v. 33, n. 153, março 1994, p. 107.

[26] BRUXEL, Arnaldo. Os Trinta Povos Guaranis. 2. ed. Porto Alegre: EST/Nova Dimensão, 1987, p. 54.

[27] KERN, Arno A. Op. cit. p. 57-59.

[28] NOVINSKY, Anita. A Inquisição. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 56-60, citada por WOLKMER, Op. cit. p. 69.

[29] WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. Op. Cit., p. 52-3.

[30] WOLKMER, Antônio Carlos. História do Direito no Brasil. Op. Cit., p. 46.

BRUXEL, Arnaldo. Os Trinta Povos Guaranis. 2. ed. Porto Alegre: EST/Nova Dimensão, 1987.

DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

PIERANGELLI, José Henrique. Códigos penais do Brasil: evolução histórica. São Paulo: Jalovi, 1980.

PRADO. Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume I Parte Geral, Arts. 1º e 120. 3ª Edição revisada, atualizada e ampliada: Revista dos Tribunais, 2002.

RUSCHEL, Ruy Ruben. O Direito de Propriedade dos Índios Missioneiros. In Veritas. Porto Alegre: PUC, v. 33, n. 153, março 1994.

TELLES, Ney Moura. Direito Penal Parte Geral I. 1ª ed. São Paulo: Editora de Direito, 1999.

WOLKMER, Antonio Carlos. História do direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

____. Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do direito. São Paulo: Alfa Omega, 1994.

____. O direito nas sociedades primitivas. Fundamentos de história do direito. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

Antônio Julião da Silva é Bacharel em Direito pela UFSC, pós-graduado em Relações Internacionais pela UNISUL e em Gestão do Serviço Público pela UDESC. Autor das seguintes obras jurídicas: “Prática da Execução Penal” (6ª edição), “Lei de Execuções Penais Interpretada pela Jurisprudência do STF, STJ e TJSC (3ª edição) e “Juizados Especiais Cíveis e Criminais Interpretada pela Jurisprudência do STF, STJ e TJSC” (3ª edição), todos pela editora Juruá.