O direito a defesa técnica efetiva como garantia do acusado em um processo penal constitucional

Por André Gonçalves Teixeira – 07/09/2017

I – INTRODUÇÃO

O Direito de Defesa de um acusado no processo penal é base para a construção de um sistema constitucional de processo e em um Estado Democrático de Direito.

Para que seja caracterizado como presente na ação penal, o Direito de Defesa requer a existência concreta do contraditório e da ampla-defesa. O Defensor deve agir para garantir a presença destes preceitos e demais direitos do acusado, não sendo suficiente a sua mera presença material.

A defesa no processo criminal é um dever estatal e pode ser exercida por Advogados e Defensores Públicos. Porém, a missão das Defensorias Públicas estaduais de “promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados”[1] é dificultada por não receberem o valor orçamentário compatível com o seu papel. Em razão disto, existem muitas cidades interioranas onde ainda não se instaurou a Defensoria Pública. A ausência desta instituição não pode significar a impossibilidade de assistência jurídica estatal.

Para suprir a falta desta e cumprir com o Direito de Defesa dos acusados necessitados, a estes são nomeados Defensores Dativos. A função de Defensor Dativo atrai alguns profissionais motivados pelo ganho de experiência, contudo, deve-se chamar a atenção dos mesmos para a necessidade de diligência e zelo no exercício daquela função, principalmente na área criminal.

Ciente disto, precisa-se avaliar a atuação do Defensor, principalmente o Dativo, conforme as normas Constitucionais e o seu embate com os entendimentos jurisprudenciais, por isto, ao final foi feito um breve estudo de caso.

II – SOBRE O DIREITO DE DEFESA

Garantia fundamental a um processo constitucional e democrático, o Direito de Defesa teve sua positivação na Convenção Americana de Direitos Humanos:

Artigo 8. Garantias judiciais

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

c. concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;

d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

f. direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

Expresso no 10º axioma de Ferrajoli[2], nulla probatio sine defensione, o direito de defesa, abarcando o contraditório e a ampla-defesa, trata de uma garantia processual do acusado. A ausência desta garantia anula todo o restante do procedimento[3], bem como a ausência de qualquer outra garantia igualmente resultaria[4].

Em nosso ordenamento jurídico o Direito a Defesa está representado, especialmente, pelos Princípios da Ampla Defesa e do Contraditório, esculpidos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Consequências do Direito De Defesa, o contraditório e a ampla defesa objetivam o conhecimento dos acontecimentos processuais e a possibilidade de participação destes.

Essencial ao contraditório é a necessidade de informação e, em contrapartida, a possibilidade de reação. Em outras palavras, a partir do conhecimento da acusação pela citação, dar-se-ia ao acusado a oportunidade de se defender, apresentar provas e participar efetivamente dos demais atos processuais.

Contudo, para que se configure o contraditório em um modelo constitucional de processo não é satisfatório considerar a participação da parte apenas pela oportunidade de se manifestar, é fundamentalmente necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado. É preciso sobrepor a concepção de um contraditório estático, definido pela simples oportunidade de manifestação processual às partes, nas palavras de THEODORO JR., a “bilateralidade da audiência das partes durante a sucessão dos atos do processo”[5].

Necessita-se trabalhar a concepção de um contraditório dinâmico para que este seja imbuído de efetividade ou “poder de influência”. Como explica Fredie Didier Jr.:

Não adianta permitir que a parte, simplesmente, participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o principio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado.

Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do magistrado – e isso é poder de influência, poder de interferir na decisão do magistrado, interferir com argumentos, interferir com ideias, com fatos novos, com argumentos jurídicos novos; se ela não puder fazer isso, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se implementa, pura e simplesmente, com a ouvida, com a participação; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão.[6]

Sobre o tema, Scarance acrescenta:

No processo penal é necessário que a informação e a possibilidade de reação permitam um contraditório pleno e efetivo. Pleno porque se exige sua observância durante todo o desenrolar da causa, até seu encerramento. Efetivo porque não é suficiente dar à parte a possibilidade formal de se pronunciar sobre os atos da parte contrária, sendo imprescindível proporcionar-lhe os meios para que tenha condições reais de contrariá-los[7].

O fundamento de uma pretensão manifestada pela parte gera um ponto. Este ponto, passa então a ser um possível objeto de discussão entre as partes e, quando há controvérsia, ele se converte em questão. Os argumentos são formados em torno das questões abordadas no processo. É clara a lição de Ronaldo Brêtas:

Pois bem, tomando-se por base a doutrina de Carnelutti, ponto é o fundamento da pretensão ou da defesa que surge induvidoso ou incontroverso no processo. Quando as partes estabelecem discussão (controvérsia) em torno do ponto, este se converte em questão. Logo, para Carnelutti, questão é todo ponto controvertido ou duvidoso (de fato, de direito processual ou de direito material) que desponta no processo, objeto da discussão das partes e da decisão que será proferida.[8]

É preciso que o desenvolvimento do contraditório seja abalizado de argumentos e contra-argumentos que fornecem as justificativas ou a base para as razões da decisão. A fundamentação da decisão, portanto, é o produto da atividade argumentativa construída em contraditório pelas partes, em razão das questões discutidas no iter procedimental. Novamente utilizamos os ensinos de Brêtas:

No processo, as razões de justificação (argumentos) das partes, envolvendo as razões da discussão (questões), produzidas em contraditório, constituirão base para as razões da decisão, e aí encontramos a essência do dever de fundamentação, permitindo a geração de um pronunciamento decisório participado e democrático.[9]

É garantia do princípio do contraditório que as partes participem na construção do provimento estatal. Para que a sentença seja possivelmente legítima e racional, deve ser influenciada pelas partes por meio das argumentações apresentadas nos debates.

Logo, é necessário que o princípio do contraditório seja analisado em conformidade com o modelo constitucional de processo, como garantia de influência e de não surpresa. Há de se ter em mente, portanto, que “o comando constitucional que prevê o contraditório e garante um Estado Democrático de Direito já impõe a interpretação do contraditório como garantia de influência a permitir uma comparticipação dos sujeitos processuais na formação das decisões”[10].

Daí a correlação entre o contraditório e a ampla defesa, vez que a participação efetiva no processo assegurada pelo contraditório seria instrumentalizada pela ampla defesa.

A Ampla-Defesa é subdividida em defesa técnica e pessoal. Sendo que a autodefesa possui um caráter bipartido, em positiva e negativa. A defesa pessoal positiva permite ao acusado a praticar atos do processo, participando de acareações, perícias etc. A autodefesa pessoal negativa é o direito do acusado de se recusar a participar de qualquer ato de probatório sem ter nenhum prejuízo em razão da sua recusa, sendo previsto expressamente no art. 8.2, g, da Convenção Americana de Direitos Humanos[11], no art. 5º, LXIII[12], da Constituição Federal, e no art. 186[13] do Código de Processo Penal.

A defesa técnica garante ao acusado a presença e atuação de um defensor em todos os atos do processo, principalmente naqueles referentes a produção de prova. Portanto, a defesa técnica não é a simples presença do defensor nos atos processuais. Vez que sua presença sem atuação é o mesmo que a sua inexistência, em outras palavras, a defesa técnica não pode ser presumida pela simples formalidade do comparecimento do defensor.

Ademais, a insuficiente defesa técnica impede o exercício pleno do contraditório, vez que não são realizados contra-argumentos e discussão dos pontos e teses da acusação.

O Código de Processo Penal determina a Defesa Técnica em seus artigos 261 e 263:

Art. 261 - Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

Art. 263 - Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

A importância da defesa técnica é impecavelmente exposta pelo Professor Leonardo Isaac Yarochewsky:

A defesa técnica deve ser exercida por um advogado criminal, com conhecimento técnico-jurídico e com o devido preparo para se pôr em defesa da liberdade alheia. Como salientam os processualistas Rubens R R Casara e Antonio Pedro Melchior, de nada valeria "alçar a defesa a um dos pilares estruturais do processo penal democrático se, na prática, ela for entregue a profissionais despreparados e/ou pouco combativos".

A importância da defesa técnica, numa perspectiva de direito público, fica evidenciada no dever do juiz de declarar o acusado indefeso em caso de ser a mesma insuficiente ou deficiente e lhe garantir o direito de constituir novo defensor. Não bastando, portanto, a existência formal de um defensor. Como bem destaca Antonio Scarance Fernandes a defesa deve ser efetiva, além de necessária, indeclinável e plena.

O constitucionalista José Afonso da Silva ensina que o devido processo legal está baseado em três princípios, quais sejam: o acesso à justiça, o contraditório e a plenitude de defesa. Verdadeiros pilares do Estado democrático de direito.

Nossos tribunais vez ou outra anulam julgamentos por considerarem que o réu estava indefeso, mesmo tendo advogado constituído. A falta da defesa constitui nulidade absoluta no processo penal (súmula 523 do STF) e a sua deficiência poderá anular quando evidenciado o prejuízo. A defesa deficiente, precária, débil ou inepta equivale à sua ausência, é pior, porque mascara a própria defesa. Por tudo, é que a defesa técnica não pode ser cerceada ou constrangida. Não é sem razão que a defesa técnica é apresentada como pressuposto processual de validade.[14]

Conclui-se, portanto, que a defesa técnica não se limita ao preenchimento da formalidade da presença do defensor, mas necessita e garante ao acusado que seu patrono irá agir efetivamente. A falta de defesa plena macula todo o processo penal, pois viola os Princípios Constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório, além das Garantias Processuais inerentes ao indivíduo, conforme a Convenção Americana de Direitos Humanos.

III – ESTUDO DE CASO - APRESENTAÇÃO FÁTICA

No presente estudo de caso, analisa-se a ação penal de n.º 0207137-55.2005.8.13.0319.

Baseado em elementos investigativos colhidos em Inquérito Policial, o presentante do Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra Edson Carol Teodoro Da Silva, atribuindo-lhe a prática das condutas criminosas descritas no art. 157, §2º, inciso II[15] e do art. 157, §2º, inciso II, nos moldes do art. 14, inciso II[16], todos do Código Penal. Sustentou o Promotor de Justiça que no dia 18 de agosto de 2004, no Bairro Vila Gonçalo, na Comarca de Itabirito, Edson Carol e L. E. G. T., que à época dos fatos era inimputável, roubaram um par de tênis e um aparelho celular e tentaram roubar outro par de tênis.

Não havendo Defensoria Pública na comarca, foi nomeado um Defensor Dativo para realizar a defesa de Edson Carol.

Ao final da instrução, Edson Carol foi condenado pela prática dos crimes lhe imputados na inicial acusatória à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime de cumprimento de pena inicialmente semiaberto, além de 10 dias multa.

Após a manifestação de vontade por Edson Carol de recorrer da decisão, o advogado dativo anterior recusou a nomeação. Então, foi nomeado novo Defensor para produzir a razões do recurso de apelação.

Interposto o Recurso de Apelação, o Defensor arguiu uma tese de Nulidade em razão da ausência de defesa e uma tese requerendo a desclassificação da condenação para o crime de furto, ante a atipicidade do crime de roubo. Todavia a este foi negado provimento em decisão da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, e teve como Desembargador Relator Paulo Cézar Dias.

Pertinente ao presente estudo, verificaremos a fundamentação do acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais e a atuação ao primeiro Defensor Dativo.

3.1 – ANÁLISE DA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO – DEMONSTRAÇÃO DA AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA

Os assistidos pela Defensoria Pública ou pelo Defensores Dativos são, em sua grande maioria, pessoas que precisam da assistência do Estado para realizar sua defesa técnica. Quando patrocinado por estes Defensores, deve-se seguir o disposto no art. 261 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal:

Art. 261 - Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor.

Parágrafo único. A defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada.

Assim, analisemos o trabalho exercido pelo defensor dativo primevo.

A manifestação inicial da defesa é realizada pela peça processual denominada de “Resposta à Acusação”, nos moldes dos artigos 396 e 396-A[17], do Código de Processo Penal. Na resposta à acusação apresentada o defensor se limitou a dizer:

“EDSON CAROL TEODORO DA SILVA, vem respeitosamente perante Vossa Excelência apresentar DEFESA em face da acusação do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. O acusado confessou espontaneamente a autoria do crime (página 16), fazendo jus à atenuante genérica prevista no artigo 65, III, D. Nestes termos Pede juntada.”

Na audiência de instrução e julgamento o defensor realizou apenas 3 perguntas ao acusado, não tendo se manifestado em relação ao depoimento das vítimas e testemunhas.

Encerrada a instrução, foi determinado que as alegações finais seriam apresentadas na forma de memoriais, nos termos do art. 403, § 3º, do Código de Processo Penal[18]. Este é um ponto crítico para a realização da defesa pois é a oportunidade de se avaliar as provas e produzir os argumentos necessários à defesa do acusado. Infelizmente, esta importância não foi observada, tendo o defensor apresentado como alegações finais, em forma de memorias, o seguinte:

“EDSON CAROL TEODORA DA SILVA, já qualificado nos autos da Ação Penal em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DE MINAS GERAIS, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por seu advogado DATIVO, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS.

Requer a absolvição do acusado.
Mesmo que se fosse o caso de admitir a condenação, requer a aplicação do artigo 70 do Código Penal, não havendo motivos para aplicar o artigo 71, porque houve na realidade uma só ação, acontecimento concomitante, apesar de que dirigida a duas vítimas.
Requer a atenuante genérica prevista no artigo 65, IV do mesmo diploma.

Nestes termos Pede juntada.”

Percebe-se que o Advogado Dativo apresentou uma alegação final genérica e completamente insubsistente e defeituosa.

Inicialmente, vemos que, apesar de pedir a absolvição, o Advogado Dativo a faz de maneira acrítica, sem apresentar qualquer tese defensiva, argumentos ou fundamentos para a absolvição, além de não analisar as provas produzidas.

Ademais, requereu a aplicação da circunstância atenuante “genérica” citando artigo de Lei inexistente, vez que notoriamente o artigo 65 do Código Penal não possui inciso IV e tal possibilidade está prevista no art. 66 daquele código.

Portanto, por mais que estivesse presente na audiência, que tenha realizado o protocolo de papéis aos quais deu o epíteto de “resposta à acusação” e “alegações finais”, o defensor não teve nenhuma participação no contraditório. Sendo indiferente o trabalho que realizou ou sua ausência completa.

3.2 – ANÁLISE DA DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS

O Defensor nomeado a Edson Carol para substituir o defensor dativo anterior, já com a tarefa de interpor o recurso de apelação, apresentou duas teses, preliminarmente sobre a nulidade absoluta do processo em razão da ausência de defesa técnica – sendo esta a matéria a que interessa neste trabalho; e a absolvição da prática do delito de roubo e sua desclassificação para o delito de furto.

Ao ser apreciada a preliminar, o Desembargador Paulo Cézar Dias, relator do acórdão, assim decidiu:

Contudo, não merece prosperar a preliminar de nulidade do processo arguida pelo apelante, pois, ao contrário do que alega, o apelante não ficou indefeso, sendo devidamente assistido pelo advogado dativo em todos os atos processuais.

Observa-se que o defensor nomeado pelo Juízo teve uma participação atuante, apresentando resposta à acusação (f.83), comparecendo à audiência de instrução e julgamento (f. 94) e, por fim, apresentando alegações finais (f.126/127).

Inicialmente, vê-se que o Desembargador considera o mero cumprimento da formalidade da presença do defensor como “atuante”, pois teria apresentado resposta à acusação, comparecido à audiência de instrução e julgamento, e apresentado alegações finais. Continuemos na argumentação da decisão:

O fato de pedir a aplicação da atenuante da confissão indicando erroneamente o dispositivo no qual fundamenta o pedido não macula o processo, mesmo porque não houve qualquer prejuízo ao réu, dado que tal atenuante foi considerada no momento da dosimetria da pena.

Com relação ao pedido de absolvição sem a apresentação da fundamentação em sede de alegações finais, tenho que o mesmo também não é capaz de causar nulidade ao processo, pois a defesa foi feita e, se a peça apresentou-se deficiente, na percepção do recorrente, isso é irrelevante, sabendo-se que a deficiência, por si só, não é causa de nulidade do processo, sendo-o a falta dela ou a sua total inconsistência.

Nesse sentido, é a orientação do Supremo Tribunal Federal consubstanciada na Súmula 523:

"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só anulará se houver prova de prejuízo para o réu".

Percebe-se aqui que o Desembargador acredita que a defesa de Edson Carol foi apenas deficiente, precisando da demonstração do prejuízo para o réu. Bem como, informa o relator do acórdão que o apontado por este defensor seria apenas um descontentamento da atuação anterior.

Não há aqui o que se falar em apenas deficiência da defesa, vez que deficiente seria uma defesa incompleta, presumindo que houve alguma. No presente caso, além de não ter ocorrido o mínimo necessário, aconteceu o que o Professor Yarochewsky nos advertiu anteriormente, houve uma pseudodefesa que mascarou a sua ausência. Não sendo aplicável a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal.

Assim, neste sentido é o entendimento, também do Supremo Tribunal Federal:

DEFESA TÉCNICA – INEXISTÊNCIA. Uma vez constatada a inexistência de defesa técnica, em processo-crime, cumpre implementar a ordem de ofício.

(...) Voto Min. Marco Aurélio (...)

Saliento que a inexistência de defesa, ou sendo esta simplesmente formal, revela nulidade absoluta e não relativa.

(...) Voto Min. Rosa Weber (...)

No contexto, entendo que, de fato, a deficiência técnica da Defesa, que não requereu provas e apresentou alegações finais e razões de apelação ineptas, atingiu grau tão elevado que equivale à ausência de defesa, motivo pelo qual deve ser reconhecido o vício apontado na impetração.

Não posso, por outro lado, compreender o vício como resultante de mero ardil da Defesa, uma vez que representaria estratégia extremamente arriscada. O mais provável é que decorra de desídia do profissional anterior, sem a possibilidade de imputar as consequências do fato ao próprio paciente. Por outro lado, embora o magistrado sentenciante e a Corte de Apelação tenham sido zelosos na avaliação das provas, o fato não supre a falta da defesa técnica. (Habeas Corpus 110.271/ES – Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – Relator Min. Marco Aurélio – Data do Julgamento 07/05/2013 – Data da Publicação 28/06/2013 – grifos nossos)

Mesmo, sendo causa de nulidade absoluta, os prejuízos causados ao acusado são latentes. Não está discutindo se o defensor abordou todas as teses possíveis, mas ao extremo contrário, nada foi abordado, nenhuma testemunha perguntada, nenhuma prova produzida ou participação na produção destas pelo Defensor.

3.3 – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Publicada em 1969 (DJ de 10/12/1969, p. 5933; DJ de 11/12/1969, p. 5949; DJ de 12/12/1969, p. 5997), a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal possui a seguinte redação:

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Ela possui como referência legislativa os art. 563 e art. 564, III, alínea c, ambos do Código de Processo Penal. Os precedentes citados como fundamentação são o Recurso em Habeas Corpus de n.º 45.336 (publicado no DJ de 4/10/1968), o Habeas Corpus de n.º 45.015 (publicado no DJ de 26/04/1968), o Recurso em Habeas Corpus de n.º 43.501 (publicado no DJ de 19/10/1966 e RTJ 38/581), e o Habeas Corpus de n.º 42.274 (publicado no DJ de 11/8/1965 e RJ 33/717).

Chama-se a atenção para o Recurso em Habeas Corpus de n.º 43.501, no qual a paciente pugnava pela nulidade processual pela ausência de defesa, apesar de ter sido nomeado a ela um Defensor. O relator, Min. Oswaldo Trigueiro proferiu o seguinte voto:

A paciente foi processada à sua inteira revelia. Não teve defesa, a despeito de ter-lhe sido dado defensor, na forma da lei. Mas êste (sic) não apresentou defesa prévia, não arrolou testemunha, não teve qualquer intervenção no sumário da culpa e, à guisa de razões finais, escreveu as poucas linhas que constam da fotocópia de fl. 26. Nestas condições não é de estranhar-me que os outros co-réus (sic) hajam sido absolvidos e sómente (sic) a paciente seja, afinal, tida como responsável pela trama delituosa.

Nossa jurisprudência tem se firmado no sentido de que “o advogado dativo não tem a lata faculdade de se omitir da apresentação de defesa, a pretexto de ela era ou podia ser inconveniente ao réu. O exercício da defesa é indeclinável injunção da lei, que não se preenche apenas com a nomeação forma de um defensor” (RHC 43.011, in RTJ, 36/198). (Recurso em Habeas Corpus 43.501/SP – Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – Relator Min. Oswaldo Trigueiro – Data do Julgamento 22/08/1966 – Data da Publicação 19/10/1966 – grifos nossos)

Deste modo, inclusive o precedente utilizado sinaliza que a posição do Defensor não é mera formalidade, ou seja, o exercício da defesa só estará completo com a atuação efetiva do mesmo.

Ademais, como toda legislação vigente anteriormente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 as demais fontes do direito devem ser submetidas aos seus princípios.

Conforme já explanado, a defesa técnica não é obrigação do acusado, mas um direito constitucional e garantia processual. Qualquer deficiência no exercício amplo da defesa é em si uma ofensa ao próprio sistema processual constitucional e consequentemente um prejuízo ao acusado. Além disto, a deficiência na defesa gera diversos outros prejuízos ao acusado, como a impossibilidade de debate de novas teses em sede de recurso, em razão da impossibilidade de supressão de instância, ou a não produção de provas.

Portanto, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal é incompatível com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o modelo constitucional de processo fundado na garantia do contraditório e ampla defesa.

Bem como, se realizado um controle de convencionalidade, percebemos que a referida súmula é contrária ao estabelecido no art. 8.2, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

IV – CONCLUSÃO

A atuação do Defensor Dativo é de extrema importância para o sistema penal brasileiro, enquanto a Defensoria Pública não é estruturada em todo o território. Assim como toda atuação no Direito Penal, é preciso que o profissional perceba que não está trabalhando apenas com um processo, mas com a vida de uma pessoa.

Quando não respeitado o direito de defesa técnica, ficamos diante de três resultados. A ausência de defesa, a defesa tão ineficiente que se iguala a ausência da mesma, e a deficiência da defesa. Apesar de poder ser divididas nestas três categorias, quando e por qualquer modo a defesa é exercida precariamente não é garantido o próprio Direito de Defesa ao acusado.

Além disto, a pseudodefesa é extremamente perigosa pois ao cumprir os requisitos formais da defesa, como a presença na audiência e a produção das peças processuais, ela mascara a situação desprotegida do acusado.

No caso estudado, percebe-se que o Direito de Defesa, mais precisamente a defesa técnica, foi uma ilusão criada pela presença do Defensor, sendo indiferente o trabalho produzido. Em outras palavras, o simples cumprimento das formalidades deu a aparente sensação de respeitado o Direito de Defesa.

Diante da clara incompatibilidade da Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal com a Constituição da República Federativa do Brasil e com a Convenção Americana de Direitos Humanos, a ausência do exercício pleno da defesa é causa incontestável de nulidade processual. É importante destacar o comentário de Leonardo Yarochewsky:

A defesa técnica deve ser exercida por um advogado criminal, com conhecimento técnico-jurídico e com o devido preparo para se pôr em defesa da liberdade alheia. Como salientam os processualistas RUBENS R. R. CASARA e ANTONIO PEDRO MELCHIOR, de nada valeria “alçar a defesa a um dos pilares estruturais do processo penal democrático se, na prática, ela for entregue a profissionais despreparados e/ou pouco combativos”.[19]

É demasiadamente necessário que os advogados que atuam na área criminal, como defensores dativos principalmente, saibam da importância do seu papel e o desempenhe com a competência que o Direito de Defesa do acusado exige.

Deste modo, no Processo Penal é necessário que a atuação do Defensor seja técnica e competente para se atingir o mínimo exigido em um sistema acusatório e pela Constituição ao garantir ao acusado o Direito a Defesa, pelos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa.

Notas e Referências:

[1] Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.

[2] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. 4. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[3] Tese 75 Nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necessitas, nulla injuria, nulla actio, nulla culpa, nullum judicium, nulla accusatio, nulla probatio sine defensione.

[4] Tese 56 Nulla poena sine crimine, sine lege, sine necessitate, sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione et sine defensione.

[5] THEODORO JR., Humberto. Processo justo e contraditório dinâmico. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito. v. 2, n. 1, 2010.

[6] DIDIER, Jr. Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2009.

[7] FERNANDES, Antonio Scarance, Processo penal constitucional. 4. Ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

[8] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

[9] DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. Responsabilidade do Estado pela Função Jurisdicional. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

[10] NUNES, Dierle José Coelho. Comparticipação e policentrismo: horizontes para a democratização processual civil. p. 173, 2008. Tese (Doutorado) - Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito.

[11] Art. 8º (...)

g. de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;

[12] Art. 5º (...)

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

[13] Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Parágrafo único. O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

[14] YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Direito a defesa técnica. Disponível em < http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI217468,41046-Direito+a+defesa+tecnica >. Acesso em 21 de Fevereiro de 2017.

[15] Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:

II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;

[16] Art. 14 - Diz-se o crime:

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Pena de tentativa

Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

[17] Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

[18] Art. 403 - Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 3º - O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.

[19] YAROCHEWSKY, Leonardo Isaac. Advogado Criminalista: vale a pena continuar lutando?. Disponível em < http://emporiododireito.com.br/advogado-criminalista-vale-a-pena-continuar-lutando-por-leonardo-isaac-yarochewsky/ >. Acesso em 12 de Agosto de 2017.

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. André Gonçalves Teixeira é Advogado Criminalista. Pós-graduando em Ciências Penais e Pós-graduando em Ciências Criminais com os Contributos da Psicanálise, ambos pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. . .