I

De acordo com o inciso LIV do artigo 5º da CF/1988, «ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal» (d. n.). Decerto, o termo legal não se usa aí como uma qualificação positiva extrajurídica, que exprima «bonito» [ex.: sapato legal], «compreensivo» [ex.: pai legal], «correto» [ex.: atitude legal], «leal» [ex.: amigo legal]. O devido processo legal não é o devido processo que, aos ouvidos do intérprete-aplicador, soe coloquialmente «bacana», «maneiro», «bárbaro», «supimpa». Tão-pouco é o processo «justo», «conforme à justiça», «de acordo com a equidade», tendo em conta não haver campo lexical teórico-jurídico ou jurídico-filosófico em que o legal e o justo sejam sinônimos. O legal nem sempre é o justo; o justo nem sempre é o legal.

Logo, num texto normativo de direito constitucional, legal pode ter significação unicamente jurídico-normativa. O termo tem a sua positividade e, por isso, é preciso curvar-se a ele. «Legal» = relativo à lei, conforme a lei, estabelecido em lei, regulado por lei, definido na lei, resultante de lei. Daí por que o devido processo legal é o devido processo da lei. Fazzalarianamente falando, é o procedimento em contraditório - devido, visto que elo de comunicação obrigatória entre a jurisdição e os jurisdicionados - definido passo dopo passo na lei. Em termos mais exatos: o (devido) processo, que é garantia fundamental individual contrajurisdicional instituída pela Constituição, corporifica-se em diversos procedimentos contraditorializados, que se devem instituir por lei infraconstitucional. A Constituição institui o processo; a lei infraconstitucional, os procedimentos contraditorializados (obs.: a fortiori, nada impede que a Constituição já prefixe lineamentos procedimentais ao legislador, atuando no plano da pré-procedimentalidade, como faz, por exemplo, com os writs constitucionais).

O termo lei se emprega aí em sentidos material e formal. Numa ambiência constitucional republicana, a todo poder do Estado corresponde uma garantia dos cidadãos, que o limita. A Constituição institui o poder e a correlata garantia, ainda que implícita. Contudo, «todo o poder emana do povo» (CF, art. 1º, parágrafo único, 1ª parte); logo, só ao povo é dado regular os limites positivos e negativos do poder. Enfim, só ao povo cabe regular o duo inseparável «poder-garantia».

No entanto, numa democracia representativa, de ordinário essa regulação não se faz diretamente, senão por meio de representantes eleitos democraticamente (cf. CF/1988, art. 1º, parágrafo único, 2ª parte). Congregados em assembleia (ou seja, no âmbito de um parlamento), esses representantes plasmam la «volonté générale» (ou la volonté du peuple) mediante a edição de leis. Só a lei pode regular o poder, que emana do povo, e a correlata garantia, que ao povo protege. Caso contrário, o Estado poderia - mediante atos unilaterais infralegais ou extralegais - ampliar o poder que lhe foi outorgado pela Constituição Federal, ou restringir a garantia que a Constituição Federal contra ele instituiu. Só lei formalmente editada pelo Poder Legislativo da União pode regular as garantias contralegislativas (ex.: «limitações constitucionais ao poder de tributar»; ações de controle abstrato de constitucionalidade), contra-administrativas (ex.: licitação; concurso público) e contrajurisdicionais (ex.: duplo grau de jurisdição; ampla defesa). Nesse sentido, não compete ao Presidente da República criar mediante decreto, v. g., hipóteses extralegais de dispensa e de inexigibilidade de licitação no âmbito do Poder Executivo. Da mesma forma, não compete ao tribunal estabelecer em regimento interno, v. g., hipóteses extralegais de irrecorribilidade de suas próprias decisões jurisdicionais.

Daí se vê que, no «devido processo legal», o «legal» é excesso eliminável. É adjetivo redundante. Bastaria falar-se em «devido processo». Aliás, desse modo faz, v. g., a Constituição Política da Colômbia, que se refere somente a «debido proceso» (art. 29, 1ª parte: «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»). Da mesma forma, por exemplo, as Constituições de Bolívia (art. 115, II), El Salvador (art. 14), Equador (art. 11, 9), Peru (art. 139, 3), República Dominicana (art. 69) e Venezuela (art. 49). Ora, sendo o «devido processo» garantia individual contrajurisdicional instituída no inciso LIV do artigo 5º da CF/1988, apenas se poderia regular em lei.

Contudo, o «legal» funciona como redundância didática. Mais: imprescindível. Afinal, a despeito da junção «devido processo» + «legal», não raro o Estado faz eclodir um «(in)devido processo infralegal», quando não um «(in)devido processo extralegal». Não sem cautela, a expressão espessada «devido processo legal» é preferida pela Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 46, 2, a). Decididamente, a Administração Pública não pode regular procedimento em juízo por qualquer de seus atos normativos (decreto, portaria, alvará, instrução, aviso, circular, ordem de serviço, resolução). Tampouco o Poder Judiciário pode fazê-lo por atos normativos gerais-e-abstratos (ex.: regimento interno) ou individuais-e-concretos (ex.: decisão jurisdicional). Toda significância procedimental, penal ou extrapenal, há de decorrer da incidência de regra procedimental legal. Toda procedimentalidade em juízo se dá always under law. Autoridade administrativa não tem competência para (re)definir os passos do procedimento em contraditório obrigatoriamente interposto entre o juiz e as partes. Tampouco essa (re)definição se faz pelo tirocínio de uma autoridade jurisdicional. Esses passos são objeto de legiferação privativa pela União (CF/1988, art. 22, I). Nem mesmo se admite aí medida provisória (CF/1988, art. 62, § 1º, I, b). Não se regula o procedimento sob os marcos da infra-legalidade [ex.: portaria], da extra-legalidade [ex.: regimento interno] ou da para-legalidade [ex.: medida provisória], senão da intra-legalidade. Somente em texto de direito positivo gestado no útero legislativo e dele expelido.

 

II

Dito tudo isso, três intrigantes situações merecem análise no direito brasileiro:

1) Indevido processo regimental

A CF/1988 não prescreve natureza paralegal aos regimentos internos de tribunais. Cabe-lhes exclusivamente regrar «com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos» (art. 96, I, a). Por isso, regimentos internos não regulam processo. Não tratam de aspectos procedimentais, que o corporificam. Afinal, o devido processo é legal, não «regimental». Não regulam, mas regulamentam. Não fixam ex novo os limites da procedimentalidade, mas transitam dentro dos limites já fixados. Esmiuçam a lei procedimental sob o signo da fidelidade. Desentocam as implicitudes da lei, detalhando-as. Estão abaixo da lei, não acima nem ao lado. Habitam a porão, não o sótão nem a vizinhança.

A CF/1988 nada fez de similar à CF/1967, que outorgou ao STF competência para regular por regimento interno «o processo e o julgamento dos feitos de sua competência originária e de seus recursos» (art. 115, parágrafo único, c) (o que, após a EC 1/1969, foi repetido no artigo 120, parágrafo único, c). Essa excepcional paralegalidade do regimento interno do STF nada mais foi do que um resto detrítico dos antigos regimentos lusitanos, que na Monarquia Absoluta regulavam boa parte da vida social como se lei fossem. Basta lembrar-se do Regimento da Casa de Suplicação - cuja data de edição se ignora, conquanto seguramente anterior às Ordenações Afonsinas -, que tratava da organização e do funcionamento dos órgãos internos, especificava cargos e funções, definia crimes e penas, e estabelecia procedimentos em juízo (sobre o tema, p. ex.: MENDONCA, Manuela. O Regimento da Casa da Suplicação: o primeiro instrumento regulador da justiça em Portugal. História [online]. 2015, v. 34, n. 1, p. 35-59.  <http://dx.doi.org/10.1590/1980-436920150001000031>).

Apesar disso, por vezes, os regimentos internos dos tribunais invadem faixas de regulação legal. Tudo como se entre eles e a lei houvesse uma «relação de subsidiariedade». Como se pudessem retificar inexistências, insuficiências, deficiências e ineficiências da lei. Nada mais inconstitucional, porém.

Tome-se o exemplo das omissões judiciais. Até hoje é problema mal solucionado pelo sistema de direito positivo brasileiro. a) Quando em âmbito civil o juiz resolve incompletamente, por exemplo, o omissão parcial se pode sanar mediante o manejo de embargos declarativos, agravo de instrumento ou apelação; o provimento do agravo de instrumento ou da apelação configura mandado de suprimento, i.e., ordem do juízo ad quem para que o juízo a quo complete a resolução omissa [{•} → {••}]. Por sua vez, b) quando o juiz simplesmente não resolve, essa omissão total não se pode sanar mediante embargos declarativos, agravo de instrumento ou apelação; haja vista que um não-ser embargável, agravável ou apelável é uma impossibilidade ontológica. Uma não-resolução é incompletável, justamente porque não é. O nada quando muito se preenche, não se completa. Nesse caso, a lei procedimental civil deveria prever um recurso específico, cujo provimento configurasse mandado de prolatação, i.e., ordem do juízo ad quem para que o juízo a quo profira a resolução até então inexistente  [{  } → {••}]. Uma ordem que sane tanto (1) o abandono do processo por tempo desmedido [= omissão judicial com solução de continuidade procedimental] quanto (2) o desprezo renitente pelos requerimentos formulados pela parte [= omissão judicial sem solução de continuidade procedimental].

Todavia, os sistemas procedimentais penal e extrapenal vigentes atuais não regulam essa espécie recursal. Para suprir essa lacuna legislativa, alguns regimentos internos instituem a figura clandestina - e, portanto, inconstitucional - da «correição parcial» (igualmente conhecida como «reclamação correcional» ou simplesmente «reclamação»). Nalguns deles, trata-se de «remédio administrativo-correicional», de competência monocrática do corregedor (RI-TRF1, artigos 279 a 282), ou de competência colegiada de um conselho administrativo (RI-TRF5, artigos 280 a 283). Noutros, trata-se de «remédio quase-recursal» ou «recurso anômalo», distribuído livremente a órgãos fracionários jurisdicionais (RI-TRF4, artigos 263 a 265; RI-TJRJ, artigos 210 a 215), que não raro segue o procedimento do agravo de instrumento (RI-TJSP, artigos 211 a 215; RI-TJPR, artigos 335 a 337-A).

De pronto se nota a confusão entre os planos administrativo e jurisdicional, provocada pela injustificável penúria dogmática sobre o tema. Ora, a omissão resolutiva total é invariavelmente um ilícito procedimental e ocasionalmente também um ilícito funcional. O suprimento da omissão por ordem jurisdicional superior é prius expectável; a apuração de falta disciplinar, posterius eventual. Por conseguinte, a solução legal deveria ser a seguinte: i) instituição de um recurso específico para o suprimento de omissões resolutivas totais; ii) processamento e julgamento desse recurso por órgão fracionário jurisdicional de tribunal; iii) atribuição de força mandamental ao provimento recursal (a rigor, o provimento teria força mandamental, eficácia imediata condenatória e eficácia mediata declaratória); iv) remessa de cópia dos autos à corregedoria havendo elementos indicativos de dolo [ex.: prevaricação] ou de culpa grave [ex.: desídia]. Se a omissão se desse por excesso comprovado de trabalho, não se haveria de falar em ilícito funcional, uma vez que ad impossibilia nemo tenetur; no entanto, ainda assim haveria ilícito procedimental, o que ensejaria o provimento do recurso.

2) Indevido processo judiciogenético

Aplicando per saltum princípios constitucionais implícitos de duvidosa existência («eficiência processual», «celeridade processual», «tutela jurisdicional diferençada» etc.), muitos juízes de primeira instância soem estruturar o processo num procedimento civil simplificado atípico concebido por eles próprios. Ou seja, à margem de regra legal expressa, tem grassado no quotidiano forense a chamada «flexibilização procedimental civil oficial». Por força dela, o juiz sumariza ex officio o procedimento civil legal padrão, customizando-o «às vicissitudes da situação concreta e à natureza do direito substancial aplicável». De ordinário, isso se faz mediante encurtamento de prazos, inversão de fases, eliminação de formalidades e supressão de atos. Uma espécie de «artesania procedimental civil abreviante». Nela, o juiz - em geral, um «criativo irreprimido» - opera como «legislador particularizado do caso concreto».

Nesse sentido, o Judiciário usurpa competência privativa do Legislativo. Faz do «devido processo sub lege» um «indevido processo extra legem». Troca o esquema constitucional lei-procedimento pelo esquema inconstitucional juiz-procedimento. Torna o uni-lateralidade subjetiva do juiz, não a omni-lateralidade objetiva da lei, a fonte ejetora do procedimento civil. Captura o processo, degradando-o de «coisa pública para as partes» em «coisa estatal do juiz». Apropria-se de uma garantia contra-jurisdicional para desnaturá-la em instrumento pró-jurisdicional, infundindo o grave risco de retrair in causa sua a força contrapotestativa do processo (e de desencadear, em consequência, o próprio arbítrio). Não raro, priva a parte de oportunidades manifestativas, cerceia-lhe prova, concede-lhe prazos irrazoáveis, obstrui-lhe meios impugnativos. Tudo com vistas à redução gerencial do iter processualis, ao sentenciamento simpliciter et de plano, à consecução renhida de metas de produtividade e ao enxugamento desesperado do acervo processual. E, com isso, conquistas garantistas seculares cedem temerariamente ao utilitarismo de benefícios transitórios.

Não obstante, além de autoritária, a teoria da flexibilização procedimental per officium iudicis é ingênua. Isso porque aposta num juiz fantasticamente idealizado. Num semideus. Num sujeito suprafactual que - embora mergulhado em excesso de trabalho, pressão por produtividade e fragilidades cognitivas - é perito em adaptar perfeitamente o procedimento legal secundum casum. Aliás, esse tipo de aposta tem sido feita pela ciência processual em geral. Afinal, ela pressupõe uma imparcialidade-neutralidade que jamais descai quando ex officio o juiz investiga a verdade, dinamiza ônus probatório e concede tutelas sumárias.

Não se pode olvidar, entretanto, que o juiz é um ens finitum, imerso nos limites indisponíveis da imanência e atirado projetivamente na finitude do mundo que o cerca. Por isso, a indigência constitutiva do juiz - que caracteriza todo e qualquer homem - deveria ser «o» dado pré-teórico fundamental da processualidade. A grande lacuna do direito processual - seja como scientia iuris, seja como ius positum -  sempre foi estruturar o debate entre as partes em função das limitações humanas do juiz e estruturar as limitações humanas do juiz em função do debate entre as partes. Sempre faltou ao direito processual, portanto, ser zelo, preocupação, cuidado. Noutras palavras, sempre lhe faltou ser GARANTIA. A vulnerabilidade do juiz deve ser o nível prévio à objetividade da processualística. Deve ser o reduto primário de toda e qualquer experiência processual. Deve ser a raiz originária-originante de uma matriz para a processualidade e a nascente fundante das arquiteturas procedimentais. As fraquezas próprias à condição humana do juiz são o ponto de partida pré-dogmático, até então não tematizado, para uma processualística emancipada dos significantes despóticos do instrumentalismo processual. A finitude do juiz redime a processualística de todas as grandes mentiras, mormente daquelas perpetradas em nome da Verdade e da Justiça. Ela destrói, enfim, o Richterprinzip (que está para o Instrumentalismo assim como o Führerprinzip está para o Nazismo).

De qualquer maneira, a lei não confere ao juiz - ainda que considerado um «super-homem transcendental» - poderes discricionários de regulação procedimental civil. Ainda que conferisse, seria inconstitucional. No Brasil, pode-se flexibilizar o procedimento civil unicamente per negotium inter partes (CPC, art. 190). Não se prevê «flexibilização procedimental civil per officium iudicis». Havia previsão no artigo 107 do Anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 379/2009: «O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: [...] V – adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa». O instituto era reforçado pelo § 1º do artigo 151: «Quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e a ampla defesa, promover o necessário ajuste». Entretanto, os dispositivos foram rejeitados ab initio pelo Senado Federal, que como Casa Iniciadora não os inseriu no Projeto de Lei 166/2010.

Mesmo assim, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM) organizou no STJ, entre os dias 26 e 28 de agosto de 2015, o Seminário O Poder Judiciário e o novo CPC, do qual participaram exclusivamente juízes. Nele se aprovou o Enunciado 35: «Além das situações em que a flexibilização do procedimento é autorizada pelo art. 139, VI, do CPC/2015, pode o juiz, de ofício, preservada a previsibilidade do rito, adaptá-lo às especificidades da causa, observadas as garantias fundamentais do processo». Segundo o site da ENFAM, o enunciado serve para «orientar a magistratura nacional na aplicação do novo Código de Processo Civil» (<https://www.enfam.jus.br/2015/09/enfam-divulga-62-enunciados-sobre-a-aplicacao-do-novo-cpc/>). Um verdadeiro acinte à democracia, pois: por via reta, o Legislativo denega poderes à Magistratura Nacional; por vias tortas, a Magistratura Nacional contempla-os a si própria.

3) Indevido processo negocial?

Como já dito, permite-se no Brasil a flexibilização procedimental civil per negotium inter partes(CPC, art. 190: «Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo»). Vê-se, portanto, a flexibilização procedimental civil é o conteúdo-objeto número um dos negócios jurídicos processuais [rectius: procedimentais civis]. Nesse sentido, haveria duas modalidades de especialização procedimental civil no sistema positivo brasileiro atual: 1) procedimento especial geral-e-abstrato instituído ex lege [ex.: CPC, artigos 539-549 - procedimento da ação de consignação em pagamento]; 2) procedimento especial individual-e-concreto instituído ex voluntate partium [ex.: CPC, art. 190].

No entanto, viu-se até agora que a lei infraconstitucional é a matriz primacial de toda procedimentalidade (civil, penal, trabalhista, eleitoral etc.). Não há em juízo procedimento penal ou extrapenal à margem nem abaixo da lei. Indaga-se, então: o artigo 190 do Código Procedimental Civil infunde um «indevido processo negocial»? O «devido processo da lei» pode ceder a um «devido processo dos negócios»? A textualidade negocial pode encobrir a textualidade legal na gênese dos procedimentos? A Constituição Federal tolera que no âmbito civil a macrogarantia processual (art. 5º, LIV) ganhe corporeidade procedimental a partir de uma «convenção para-arbitral» firmada entre as partes? Existe um novo eixo para além das copertenças Constituição-processo e lei-procedimento? Por que não se pode constituir procedimento por ato uni-lateral do juiz, mas se pode constituir por ato bi-lateral das partes, como se fosse ato omni-lateral da lei?

A razão é simples: o processo serve às partes, não ao juiz. Protege-as dele. É garantia para elas, não instrumento para ele. Impõe-lhe um trilho rígido, impedindo-lhe o exercício abusivo da função jurisdicional. Por força do princípio da intangibilidade da garantia, não pode o titular de um poder interferir na garantia contra ele instituída, pois há o risco de que a despotencie; por conseguinte, não pode o juiz interferir no procedimento, que corporifica o processo (sobre o aludido princípio, v. nosso: Notas para uma Garantística. <http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-40-notas-para-uma-garantistica>). A contrario sensu, nada impede que o cidadão flexibilize a garantia em favor dele instituída, desde que para tanto haja previsão em lei. A intangibilidade é dever que se impõe ao titular do poder, não da garantia.

Todavia, se a pretensão constitucional ao processo (ao «devido processo legal») é cotitularizada pelas partes, a flexibilização da garantia por iniciativa delas se há de fazer em comum acordo, mediante negócio jurídico bilateral válido (obs.: aqui, o juiz não entra como terceiro codeclarante e sim como α) controlador da validade do negócio e β) homologador do negócio, integrando-lhe a eficácia). Eventual retração da garanticidade processual é risco absorvido pelo exercício regular da autonomia privada. Autorregulando os próprios interesses, as partes modulam a força contrapotestativa do procedimento civil que definiram para si em juízo. Daí por que essa força pode ocupar um nível subótimo ou ótimo: às partes - e apenas a elas - interessa o grau protetivo do processo. À lei cabe instituir procedimento civil em nível garantístico ótimo; o sub-, que porventura aí se anteponha, caracteriza vontade renunciativa das partes (que pode implicar, e.g., renúncia à faculdade de recorrer, à faculdade de replicar, a uma impenhorabilidade). Tarefa axial ainda pendente, porém, é a explicitação dogmática das fronteiras da «ordem pública», para além das quais os negócios procedimentais civis não podem avançar.

 

III

É preciso com urgência resgatar o «devido processo legal» da cela de indeterminação conceitual na qual foi trancafiado. Para tanto, a compreensão da expressão - tal como inserta no inciso LIV do artigo 5º da CF/1988 - deve implicar a co-apreensão circular de cinco elementos: 1) o termo devido [primeiro elemento textual]; 2) o termo processo [segundo elemento textual]; 3) o termo legal [terceiro elemento textual]; 4) a indespojabilidade da liberdade e dos bens sem o «devido processo legal» [elemento co-textual]; 5) a inserção dos quatro elementos anteriores no rol das garantias fundamentais individuais [elemento con-textual]. Logo, é possível afirmar sem sofismas que o «devido processo legal» é (2) o procedimento em contraditório, (1) de interposição obrigatória entre a jurisdição e os jurisdicionados, (3) instituído por lei (5) para protegê-los de eventual arbítrio jurisdicional (4) quando da privação do patrimônio ou da liberdade. Enfim, o «devido processo legal» é o próprio processo-como-garantia, a macrogarantia-processual, o processo-em-sua-contrajurisdicionalidade.

No entretanto, já se percebe de plano que, para desnaturar-se o processo de garantia contra-jurisdicional em ferramenta pró-jurisdicional, mutilam-se basicamente os elementos (3) e (5). Ou seja, finge-se que se pode regular o processo fora da lei e que a Constituição não o institui como uma garantia contrajurisdicional. Consequentemente, a expressão «devido processo legal» perde a sua densidade normativa. É atirada nas valas da impermanência semântica. Reduzida a um mero slogan. Privada de positividade séria. Tornada um dispositivo de soft law. Tudo sob o prelúdio autoritário de uma doutrina estatólatra. E, com isso, muitas vezes, o Poder Judiciário apropria-se sub-repticiamente do processo, fazendo-o seu e praticando, nos planos da extralegalidade e da infralegalidade, golpes intransparentes contra a cidadania.

 

Imagem Ilustrativa do Post: - // Foto de: Wellington Maciel // Sem alterações

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