Com o resultado do julgamento do RE 574.706/PR, sagrando-se vencedor o voto proferido pela Relatora Ministra Cármen Lúcia[1], resta-nos compreendê-lo reflexivamente. Como cediço, a linguagem, ao mesmo tempo que nos permite enxergar a realidade tal como ela é organizada, nos oculta, por outro lado, aquilo por ela não manifestado. É por isso que um texto permite sempre novas interpretações, toda vez que lançamos sobre ele um novo olhar^[2].

Uma das (não-)verdades encapsuladas na mencionada decisão pode ser extraída de um trecho que cita a advertência feita pelo Ministro Celso de Mello -- aparentemente um obter dictum --, aludindo que o pragmatismo governamental não poderia soçobrar a Constituição (fls.08). Recuperando o inteiro teor do seu voto[3], o Ministro Celo de Mello evoca o caso “McCulloch v. Maryland” para reafirmar que “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir”, grifando que “essa extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, “um poder que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade”. De fato, em termos gerais, hei de concordar com a substância das proposições enunciadas pelo Ministro, mas ousarei a redarguir se o objeto do RE 574.706/PR despontava tamanho abuso do Estado e tão grave ofensa aos direitos dos cidadãos.

À primeira vista, poder-se-ia dizer que digressões históricas ou a citação de decisões passadas pouco ou nenhum impacto repercutem nas respectivas conclusões. Seriam meros devaneios ou recursos retóricos, típicos adornos do discurso jurídico. Entretanto, tenho questionado se o que subjaz esse recurso discursivo na seara tributária^[4], recorrendo especialmente ao contexto norte-americano, não traz consigo valores profundamente enraizados, imperceptíveis e, portanto, não expostos à crítica.

Não é possível uma exata compreensão do que o Ministro Celso de Mello quis dizer sem antes se perguntar o que é o “pragmatismo” a que se refere. Seria o pragmatismo enquanto corrente filosófica e teórica? Seria o pragmatismo enquanto discussão no âmbito linguístico e estudos da semiótica? Ou seria o pragmatismo enquanto um comportamento político?  Uma vez que seu voto exorta fatos da história da independência dos EUA (p.ex., ALEXANDER HAMILTON (“The Federalist Papers”, n. 78)) e realça alguns casos emblemáticos em que a Supreme Court opinou pela limitação do poder de tributar (p.ex., Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”); “Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox ” (277 U.S. 218)), não há como deixar de convir que o sentido que se pretendeu empregar teria tido uma conotação política. E, mais, toda tônica, paralelismos, suposições e ideias se prestam a expressar uma visão negativa do termo, uma espécie de admoestação sobre um comportamento que se qualifica como sendo um desvio ou exercício ilegítimo do poder.

É de longa data que se construiu um imaginário segundo o qual os pa(í)s da Liberdade (EUA) lutam contra todas as formas de poder tendentes a sufocar a autonomia do indivíduo, tal como o tributo é simbolicamente representado. Possivelmente, o folclore popular se origina do processo de independência da Inglaterra, eclodido a partir da revolta dos colonos contra as exigências fiscais da Coroa^[5]. Assim, quando se busca genericamente espelho nos EUA, o que se revela não é um argumento, mas um rogo à emoção, a um sentimento que visa a ser partilhado por inúmeras pessoas^[6].

Se é verdade que o liberalismo norte-americano supervaloriza os direitos individuais da liberdade e da propriedade privada, por outro lado, adere-se há um enérgico pacto social em torno da obrigação de pagar os tributos devidos. A prisão do mafioso Al Capone, não pelos crimes de sua atividade delituosa típica, e sim pela evasão de impostos, retrata o rigor da obrigação^[7]. O filme “Encontro Marcado”, estrelado por Brad Pitt – interpretando o anjo da morte disfarçado de cobrador de tributos (agente da IRS) – e Anthony Hopkins – protagonizando um rico empresário com os dias de vida contados para morrer –, exprime bem como esse dever é impresso na formação de seus valores éticos e morais, o que fica claro em um dos diálogos do filme: “[n]este mundo nada é certo, exceto a morte e os impostos” (“in this world nothing can be said to be certain, except death and taxes” – em alusão a uma célebre frase de Benjamin Fraklin, de 1789.

Do ponto de vista epistemológico, mostra-se, também, impertinente uma recepção superficial.  No direito tributário norte-americano, repudiam-se requintes teóricos acerca dos institutos tributários, diferentemente da tradição da doutrina brasileira e do próprio STF. Não há, por lá, candentes celeumas doutrinárias em torno da estrutura da norma tributária, dos princípios regentes etc.^[8]. Tampouco há divisão estanque no que diz respeito às nomenclaturas das espécies tributárias^[9].

Igualmente, não há similitude no campo prático. Enquanto no Brasil há um enorme mercado comercializando as denominadas “teses tributárias” (tal como a “tese do século – ICMS na base de cálculo da PIS/COFINS), o apelo por filigranas rebuscadas ou retóricas artificiosas não possui repercussão na esfera judicial norte-americana. Aliás, na terra do Tio Sam, punem-se as denominadas opiniões frívolas (frivolous position^[10]).

De tudo isso, por que os Ministros do STF são fiéis à tradição do dogmatismo produzido por vozes autorizadas do território nacional, mas, por outro lado, seguem entusiastas da jurisprudência ianque?

Uma adequada incidência do referido precedente deveria atender a uma questão prévia: a Supreme Court admitiria se debruçar sobre um critério quantitativo contábil? Noutras palavras, a Supreme Court reconheceria um potencial conflito de natureza constitucional, que pudesse configurar, em tese, um ato de repugnância, repulsa, aversão ou desrespeito à Constituição?   Penso que não. Aliás, o próprio STF, quando instado a se manifestar em uma das primeiras vezes sobre a mesma matéria (RE 150.755), entendeu que ela não “ostenta[va] galas de questão constitucional” (p.143 do inteiro teor). O que mudou de lá para cá? É certo que nossos valores culturais e tradições mudam e, com isso, nossos paradigmas de se interpretar o mundo, todavia, nessas hipóteses, há um ônus argumentativo para se arcar.

Rememoramos que o caso norte-americano gravitava sobre uma acirrada disputa política entre o poder de a União intervir ou não na economia dos Estados, mediante a criação de um banco nacional. Havia uma animosidade até de tom nacionalista, uma vez que ingleses e outros estrangeiros controlavam boa parte de suas ações. O clima se tornou ainda mais pesado quando se criaram agências em vários estados, o que provocou uma reação imediata por estes^[11]. Foi nesse cenário que o estado de Maryland estabeleceu tributação sobre a atividade e penalidade para o caso de descumprimento^[12]. A atuação do estado, portanto, era claramente retaliatória, uma inconteste sanção política travestida de tributo. O imbróglio constitucional solucionado pela Supreme Court, portanto, era muito mais complexo e importante do que sutilezas teóricas. Havia, ali, inequívoco conflito federativo, sob o pano de fundo de uma discussão na ordem da moralidade política.

Em uma análise pormenorizada sobre a influência do caso na jurisprudência do STF, Luís Casagrande e Jônatas Henriques Barreira constatam que o mencionado precedente desempenhou seu papel mais relevante no julgamento acerca do poder investigatório do MP, concluído no RE 593.727^[13]. Perfilhando a comoção social em torno da campanha “Diga não à PEC 37”, o STF consagrou a teoria dos poderes implícitos. Naquela oportunidade, a Ministra Rosa Weber, citando McCulloch v. Maryland, asseverou que “a Constituição não pretende ser exaustiva e desnecessário que os poderes por ela atribuídos contenham a explicitação dos meios necessários a sua execução” e, ainda, que “a Constituição não é um corpo de normas fechado, a se interpretar no sentido de que teria esgotado toda regulação normativa das relações entre sociedade e Estado”. Diante da resposta de que o Estado detém poderes implícitos de investigação, ou seja, de que não haveria violação ao direito de liberdade e nem ao direito do devido processo legal, por que em matéria de tributação, cujo valor em jogo, em princípio, seria o direito à propriedade, a solução seria diversa? Em um caso concreto, poderia até ser que, em tese, alguma Suprema Corte hipotética desse maior peso ao direito à propriedade, mas, para isso, penso eu, deveria ser justificado que a tributação seria tão injusta a ponto de inviabilizar a própria vida e a liberdade dos cidadãos.

Em McCulloch v. Maryland, o Chief Justice partiu da hipótese de que a Constituição não teria que trazer detalhada e exaustivamente todos seus sentidos de aplicação, sendo natural, até para fins de sua estabilidade e perenidade, que ela não fosse prolixa. Assim, bastaria que ela demarcasse certos limites e seus objetos de grande valor, deixando a cargo da intepretação realizar os objetivos por ela designado (requires that only its great outlines should be marked, its important objects designated), de modo que sua correta aplicação se desse à luz do que sua natureza e linguagem permitem (this idea was entertained by the framers of the American Constitution is not only to be inferred from the nature of the instrument, but from the language). Ao contrário do entendimento dos Ministros do STF, com efeito, a preservação da higidez e efetividade da Constituição não pressupõe o congelamento nos conceitos de suas palavras, mas pela promoção de seus valores, que passa pelo constante refinamento de intepretações tendentes a corresponder às tradições e desafios de sua época.

Grosso modo, é possível descrever o caso da PIS como sendo uma discussão em torno do sentido de receita e faturamento previsto na constituição. Podemos detalhá-lo um pouco mais, acrescendo que se estava debatendo se seria legítimo tributar uma parcela do preço auferido pela venda de mercadorias. Poderíamos, ainda, traduzi-lo a partir das seguintes perguntas: a Constituição quando prevê a receita e faturamento como base da incidência da PIS/COFINS excluiu alguma espécie de receita ou faturamento? Alguma parcela dos valores recebidos pelos contribuintes não estaria satisfazendo o objetivo de se tributar a receita e faturamento? Teriam os contribuintes um trunfo^[14] contra o Estado, isto é, teriam demonstrado que o direito à liberdade e à propriedade privada foram violados de forma tão intensa a ponto de que nenhum motivo plausível da ação estatal seria suficiente para justificá-lo?

Se um hipotético Chief Justice Marshall o apreciasse, será que declararia a inconstitucionalidade, invocando o precedente McCulloch v. Maryland de sua lavra, reafirmando que o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir e que somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade? Ou ele diria não haver desproporção no ato? Se adotasse esse posicionamento, poderia dizer que os particulares não teriam um direito tão forte para oporem em face da ação política do Estado, uma vez não verificado desrespeito à dignidade. Nesse sentido, seguiria a tradição de se considerar opinião frívola similar ao argumento genérico de que: “salários, gorjetas e outras compensações recebidas por serviços pessoais não seria “renda”, uma vez que caracterizaria uma base igual ao valor justo de mercado”.  Isto é, afastaria a tese estendendo o raciocínio de que “receita bruta" significa todas as receitas de qualquer fonte derivada e inclui compensação por serviços, inclusive, consagrando-se o princípio de que, na ausência de uma exceção enumerada, receita bruta significa todas as receitas de qualquer fonte derivada^[15].

Como já apontei anteriormente^[16], tanto os constituintes quanto os legisladores sempre objetivaram conferir o tratamento mais amplo possível à base de incidência da PIS/COFINS, a exemplo do §1º do artigo 3º da Lei n.9.718/98 e da EC 20/98, mas todas elas acabaram sendo frustradas pela Corte. Em matéria de tributação, o STF, acolhendo as teses doutrinárias, se mostra disposto em apostar na univocidade das palavras, nos conceitos puros e imutáveis, talvez existentes em algum plano eterno e superior. Não haveria, então, incompatibilidade em continuar a idolatrar o ideal estadunidense, se por lá o pragmatismo se espraia em todos as esferas e níveis (filosófico, moral, teórico, político, econômico etc.)? Como dito à saciedade, a tributação nos EUA não dá espaço para academicismos, ela é prática, realidade, se confunde com os processos históricos e políticos, forjando seus valores culturais, éticos e morais.

Talvez a resposta para essas indagações esteja implícita naquilo que a realidade e a linguagem escondem. Quem sabe, dissimula-se em uma teoria implícita segundo a qual o interesse do Estado e do indivíduo são opostos. Subjaz-se princípio, cujo funcionamento e estratégia, se estruture sob um discurso de poder. É através dessa análise que Focault[17] denuncia que o direito se situa no campo de batalha, um privilégio a ser mantido ou (r)estabelecido. Um pano de fundo onde se travam relações, imposições, enfretamentos, dominações, com a (re)elaboração da história e (re)produção da verdade.

Daí a importância de compreender o papel desempenhado pelo senso comum teórico (Lênio Streck[18]), uma vez que este impede as possibilidades interpretativas. Permite apenas um debate rasteiro, cujas perguntas e respostas não podem ultrapassar o limite por ele estabelecido. Nessa ordem de ideias, a doutrina nacional e o STF não podem continuar falando sobre o direito tributário a partir do mesmo paradigma do clássico modelo de estado liberal burguês, como venho assinalando[19]. Dworkin, p.ex., desafia-nos a imaginar uma proposta mais adequada para estrutura tributária, não pressupondo uma contraposição entre o interesse do Estado e do particular, e sim pensada justamente a partir da justa medida. Nesse sentido, seria considerada injusta não pelo seu excesso, mas pela sua falta, quando não priva as pessoas daquilo que é devido ou não chega a proporcionar outros daquilo que lhe é de direito[20]. Em suma, uma concepção em que os valores e princípios fundantes, tais como a liberdade, igualdade e democracia, não sejam conflitantes entre si, mas uma rede entretecida de direitos e deveres que se apoiem uns aos outros[21].

De (in)conclusões, perguntas que não se calam é se o resultado do RE 574.706/PR trará mais Justiça para o direito (tributário). Quem é ou são seus principais beneficiários? Especificando: a bilionária restituição chegará no(s) bolso(s) de quem e se de algum modo ela chegará na camada mais vulnerável? A mesma indagação lanço em relação aos demais temas tributários julgados pelo STF. Para aqueles que propugnam a simplificação do sistema tributário, indago se faz sentido qualquer reforma se todo dia lançam “teses do século”. Questiono isso informando que só a COFINS (Lei nº 10.833/03) foi alterada 24 vezes, sem falar que a tentativa da EC 20/98 de se criar uma base mais ampla para evitar a litigiosidade – tal qual se pretende com o IBS – não surtiu bons resultados. A verdade, parece-me, é que o chamado “custo Brasil” compensa e que o liberalismo discursado só serve na parte em que for capaz de privilegiar alguns.

 

 

[1]Inteiro teor em: https://www.conjur.com.br/dl/voto-ministra-carmen-lucia-icmspiscofins1.pdf. Acesso:19.05.21.

^[2] Nesse sentido, servimo-nos da descrição do círculo hermenêutico de que Gadamer se apropria e o significado de que utiliza acerca do papel da distância temporal e do princípio da história efeitual sobre uma consciência hermenêutica. (especialmente a partir da Segunda Parte, título 2 e seguintes, em Verdade e método, tradução de Flávio Paulo Meurer. Petrópolis: Vozes, 1997). Ainda que sob uma outra abordagem, o intepretacionismo defendido por Ronald Dworkin (p. ex. nas págs. 152, 180 e 244, em A raposa e porco-espinho: Justiça e Valor. Tradução por Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2014construindo uma epistemologia moral calcada num ideal de responsabilidade guiada por um sentido de integridade, que exige um raciocínio operado por uma constante (re)intepretação dos conceitos morais, também nos serve para trabalhar dentro dessa matriz.

[3] BRASIL. STF. RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017). Inteiro teor disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=13709550

^[4] Vide https://emporiododireito.com.br/leitura/entre-a-legalidade-e-igualdade-tributaria-kitsch-e-kelsen.

^[5] VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira; GASSEN, Valcir. Tributação nos Estados Unidos e no Brasil: estudo comparativo da matriz tributária. São Paulo: Almedina, 2020, p.27-28.

^[6] Assim funciona o kitsch político descrito na literatura de Milan Kundera: “Claro que é necessário que os sentimentos suscitados pelo kitsch possam ser partilhados pelo maior número possível de pessoas. Assim, o kitsch não apela para o insólito; apela, isso sim, para algumas imagens-chaves profundamente enraizadas na memória dos homens: a filha ingrata, o pai abandonado, as crianças a correr num relvado, a pátria traída, a recordação do primeiro amor.” (A insustentável leveza do ser. Tradução de Teresa Bulhões Carvalho da Fosenca. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985)

^[7] GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Tributário nos Estados Unidos. São Paulo: Lex Editora, 2004, p.22-24.

^[8] Idem, ibidem, p.6.

^[9] Marcos Aurélio Pereira Valadão e Valcir Gassen realçam que  “a palavra tax é usada [...] no sentido de tributo e esta última, de maneira geral, como sinônima de imposto", havendo "também os vocábulos "impost" (impostos), "fee" (taxas), "duties" (direitos), "excises" (acisas) usadas para significar tributos (em geral, "tax") [...] (op.cit., p.19).

^[10] In: https://www.irs.gov/privacy-disclosure/the-truth-about-frivolous-tax-arguments-introduction. Acesso em 18.05.21.

^[11] CASAGRANDE, Cássio Luís; BARREIRA, Jônatas Henriques. O caso McCulloch v. Maryland e sua utilização na jurisprudência do STF. Brasília: RIL a. 56 n. 221 jan./mar. 2019 p. 247-270. In: https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/56/221/ril_v56_n221_p247.pdf.

^[12] Supreme Court. McCulloch v. Maryland, 17 U.S. 4. First Party: McCulloch. Second Party: Maryland. March 5, 1819. In: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/17/316/#tab-opinion-1918127 .

^[13] op. Cit..

^[14] DWORKIN, Ronald. Op. Cit., p.501-505.

^[15]In: https://www.irs.gov/pub/taxpros/frivolous_truth_march_2018.pdf. Acesso em 18.05.21.

^[16]Da materialidade da PIS/COFINS no contexto histórico e jurisprudencial: o que subjaz? Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 26, n. 6417, 25 jan. 2021. https://jus.com.br/artigos/87678/da-materialidade-da-pis-cofins-no-contexto-historico-e-jurisprudencial-o-que-subjaz/3

[17] Focault, Michel, Em defesa da Sociedade: Curso no College de France. Tradução de Maria Ermantina Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

[18] Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito.11. ed. Rio de Janeiro: Livraria do Advogado, 2014, p.86-87,

[19]ROCHA, A. (Auto-)nomia do direito e linguagem: uma resposta hermenêutica para a conexão entre direito tributário e contabilidade. Revista do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, v. 33, n. 1, p. 116-129, 30 abr. 2021. In: https://revista.trf1.jus.br/trf1/article/view/293/171.

[20] Op. Cit., 575.

[21] Op. Cit., 535.

 

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