O arrependimento posterior e os crimes violentos

Por Geraldo Prado* - 31/05/2015

“Se a crítica deixa as coisas como estão, porque fazer a crítica da crítica? Se as palavras são vazias de poder, porque usar tantas palavras para discutir o poder? Não, o fato é que todos aqueles que ainda têm a ousadia de falar e escrever, acreditam, ainda que de forma tênue, que o seu falar faz uma diferença.”

Rubem Alves

Introdução

Nullum crimem nulla poena sine culpa. Sem dúvida alguma esta fórmula resume o dogma fundamental de um Estado Constitucional Democrático, impedindo que ao indivíduo se imponha o gravame da sanção penal exclusivamente com base em critérios de responsabilidade objetiva. Na sua trajetória evolutiva, o homem não prescinde de referenciais que o permitam entender a fundo os dramas da sua existência e o signiﬁcado da sua vida, até mesmo para julgar e optar, nem sempre com integral liberdade, pelos caminhos singular mente colocados à sua frente, aceitando ou repudiando, com base nos valores conheci dos – as denominadas regras do jogo – a inﬂuência que seus semelhantes hão de exercer sobre o seu destino. Pode-se aﬁrmar que as normas penais contêm[1], ou devem conter, por meio de seus comandos, os dados indispensáveis para que o agente possa deliberar com liberdade no âmbito interno, se deve ou não acatá-las e assim assumir, se for o caso, a responsabilidade decorrente de sua conduta. Sugere-se, pois, que somente quem esteve em condições de decidir livremente sobre se acolhia ou não o comando normativo, no plano da regra incriminadora, haverá de estar sujeito à punição, retribuição adrede estabelecida em face do mallum actionis.

Ocorre, como já se disse,[2] que a limitação derivada do princípio da culpabilidade não radica apenas em garantir o caráter não transcendental da sanção penal, protegendo, destarte, aquelas pessoas ligadas por grau de parentesco ao agente, como também visa evitar castigo demasiado pelo comportamento supostamente praticado. Trata-se, portanto, de estabelecer uma graduação quer na cominação das penas, em abstrato, quer na aplicação e execução da resposta penal, em concreto, garantindo a proporcionalidade efetiva entre o mal causado e o mal necessário, representado pela medida penal.

Disso tudo se tem aﬁrmado modernamente que mesmo diante do injusto penal, tal seja, da conduta típica e ilícita, cumpre ao julgador avaliar concretamente, à vista das condições pessoais do agente se e em que medida este deve ser “contemplado” com a pena. O problema que surge desta perspectiva do papel que a culpabilidade desempenha no cenário do controle social consistiria, ao certo, na possibilidade de se aplicar pena superior ao máximo abstratamente ﬁxado. Porém, a questão é só aparente, como ressalta Claus Roxin[3], haja vista que o princípio da reserva legal ergue-se como obstáculo à semelhante pretensão, ﬁcando, por isso, restringida a problemática a saber se se deve deixar de punir ou ainda castigar impondo medida retributiva arbitrada em patamar inferior ao mínimo legal naqueles casos cuja culpabilidade do agente esteja a recomendar precisamente tais tratamentos.

É o que pode acontecer, cremos, em algumas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, em que antes do oferecimento da denúncia o agente venha a reparar o dano ou restituir a coisa, como veremos adiante.

Do arrependimento posterior

Como assinala Delmanto[4], com o “pleonástico” nome a nova parte geral do Código Penal – já não tão nova assim, saliente-se – criou uma causa de diminuição de pena, cuja consequência prática conforme sublinhou Heleno Fragoso[5], consiste em tornar “o sistema menos repressivo”, muito embora a inovação haja sido “instituída menos em favor do agente do crime do que da vítima

Entre as críticas que o dispositivo está a merecer, em nenhum caso, gize-se, voltadas à sua adoção mas sim aos limites que estabeleceu, primeiro discriminando entre os que podem e os que não podem reparar o dano (aí encontra-se a maior parte da clientela do sistema punitivo) e depois excluindo os delitos cometidos com violência à pessoa, malgrado culposos, uma destacamos no plano do presente trabalho: a exclusão a priori dos autores de crimes violentos.

Não se trata aqui de perseverar por medidas mais brandas em face da criminalidade violenta[6], responsável ao lado da histeria difundida na imprensa, pelo incremento de um grave sentimento de insegurança coletiva, perceptível mais facilmente nos grandes centros. Pelo contrário, o repúdio aos crimes violentos é postura natural de qualquer jurista comprometido com a preservação dos direitos fundamentais da pessoa humana. Vale dizer, entretanto, que a eventual utilidade da sanção penal em face da prevenção especial resultante da adoção de semelhante benefício, mesmo em crimes violentos, desde que fatores pessoais assim sugerissem, não foi devida e expressamente avaliada pelo legislador.

A título de exemplo citamos o seguinte fato: Três jovens, contando entre dezoito e vinte e dois anos, subtraíram, por meio de grave ameaça ao lesado, um aparelho de som e algumas roupas. O crime ocorreu em zona rural e os agentes, neóﬁtos delinqüentes, enrolaram-se de modo tal que de acordo com a vítima a cena por ele presenciada beirava o patético, não lhe fosse pessoalmente trágica. Meses depois, sem que se soubesse quem eram os autores da infração, estes, motivados pela religião que então começaram a professar, espontaneamente e junto com os demais familiares, procuraram o policial local e lhe entregaram, para que fossem devolvidos, os bens de que se assenhorearam, descobrindo-se, deste modo a autoria. O inquérito levou quase dois anos para ser concluído e enquanto dois dos agentes foram trabalhar na pesca o outro continuou na roça, como empregado daquele a quem roubara.

Mais de um ano gastou-se no curso do processo e, então, perto de quatro anos depois do fato, confessado sem subterfúgios em juízo, tinham os réus de ser julgados. A prova dos autos era robusta, categórica, no sentido de que os indivíduos que haveriam de ser condenados por roubo consumado, especialmente agravado pelo concurso de pessoas - pena mínima de cinco anos e quatro meses de reclusão- reintegraram-se socialmente.

Ora, se nos ﬁliarmos à tese de que a pena não pode ser mero castigo – um mal por outro mal – o que, aliás, sucede do ponto de vista legal com a proclamação contida no artigo 1º da LEP[7] e que mesmo como retribuição há de ser proporcional à culpabilidade dos agentes, revelada pelas condições de vida de cada um deles, pelo círculo social frequentado, pelas oportunidades apresentadas, enﬁm, por tudo aquilo que decorre do que Zaﬀaroni denomina de espaço social desfrutado pelo indivíduo, a própria racionalidade embutida como princípio norteador da ação estatal[8] há de servir como limite à imposição da sanção. Até mais do que isso, leciona Roxin, a culpabilidade só estaria aperfeiçoada quando em contraste com os ﬁns da pena, justiﬁcasse a reação estatal, deﬁnindo-lhe a medida razoável, isto é, adequada ao caso concreto e, pois, justa.

Tomando como parâmetro a causa de diminuição em tela não é difícil concluir que mesmo preponderantemente voltada à vítima, a norma não desdenhou dos agentes, selecionando-os a partir de um critério que evidencia culpabilidade ordinariamente atenuada.

Ora, o respeito ao princípio constitucional da culpabilidade deve impor ao juiz, em concreto, que agasalhe de duas conclusões básicas: em casos de escassa culpabilidade a punição agravada constituirá excesso reprovável, ferindo os princípios da razoabilidade, inerente à culpabilidade, e da justiça, inspirador da construção e manutenção da própria ordem constitucional[9]; nada obsta a aplicação analógica de normas penais não incriminadoras, especialmente para assegurar igualdade de tratamento aos agentes em situação comprovadamente semelhante em termos de reprovação pessoal[10].

Releva notar, todavia, que a lei dos crimes hediondos introduziu o parágrafo quarto do artigo 159 do estatuto punitivo, pelo qual a libertação do sequestrado por conta da delação de um dos membros da quadrilha é elevada ao status de causa de diminuição de pena. Ora, de que se trata esta medida senão de compensação em termos de política criminal pela reparação tempestiva do dano! No entanto, frise-se, não se perturba o legislador com o exame das razões que inspiraram o arrependido, sendo mais provável que sobre alguém nestas circunstâncias possamos estabelecer um prognóstico de reincidência mais efetivo do que em relação àquela cuja penitência é marca signiﬁcativa de sua escassa culpabilidade. Será que este último não merece o mesmo cuidado e atenção?

Não temos a pretensão de esgotar o assunto, contudo só provocar a consciência jurídica do leitor para um processo de reﬂexão, que em última análise busca a meditação sobre a justiﬁcação quer da sanção penal, quer dos limites e da missão do Direito Penal. Por isso, não enfrentamos a questão proposta também pelo ângulo inédito da arremetida de Roxin a respeito da inviabilidade prática de designar se determinado a gente estava realmente em condições de agir de acordo com o Direito. Se seguíssemos esta via talvez encontrássemos no arrependimento espontâneo do agente, desde que querido por ele como fundamento de sua ação posterior ao crime, a prova de que em muitos casos os fatores circundantes de tal modo são decisivos na opção pela conduta delituosa, que só o peso real das consequências do seu atuar pode liberá-lo do estigma de ter de ser um delinquente, fazendo-o aí sim ser o sujeito que maneja as rédeas de sua própria vida. É a conquista da liberdade pelo caminho mais doloroso do sacrifício da mesma liberdade.

Conclusão

Cremos, em face do exposto, que:

1. A responsabilidade objetiva repudiada constitucionalmente não é privilégio das ações desprovidas de culpabilidade, mas se veriﬁca ainda quando mesmo culpável a conduta, seu autor é punido de maneira desproporcional;

2. A culpabilidade impõe-se, portanto, como um dos limites de ﬁxação da reação penal – o outro está consagrado no princípio da reserva legal;

3. Muito embora a ﬁgura do arrependimento posterior haja sido instituída visando mais tutelar-se interesses da vítima e menos regular a situação do agente, tanto que não se investiga a razão do arrependimento, extrai-se da aparente vedação legal que os autores selecionados pela norma têm, via de regra, culpabilidade atenuada;

4. Não é defeso, em Direito Penal, conforme paciﬁcamente se manifesta a doutrina, aplicar-se a analogia em favor do agente;

5. O agente que após a consumação do delito cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa haja, livre e espontaneamente, reparado o dano, concedendo evidências de culpabilidade atenuada, está em situação semelhante, no plano do juízo de reprovação, daquele que agiu assim, nas hipóteses elencadas no artigo 16 do Código Penal;

6. Neste caso é possível aplicar-se a analogia, pela qual o juiz suprirá a lacuna inevitável decorrente do fato de haver de ajustar a sanção penal à culpabilidade do autor reprovável do injusto;

7. No plano legal tal providência, dispensando a investigação sobre a culpabilidade do agente, foi introduzida pela lei 8.072/90, incidindo em casos de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Fevereiro de 1995.

* Este artigo foi redigido em fevereiro de 1995 e publicado originalmente no livro Em torno da Jurisdição, de Geraldo Prado. A obra em questão é uma coletânea de textos, votos e artigos produzidos pelo autor entre 1995 e 2010.

PRADO, Geraldo. Em torno da Jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 03-08.

Notas e Referências:

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal, Rio de Janeiro, 1990, Revan.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, São Paulo, 1994, Renovar.

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral, Rio de Janeiro, 1994, Forense.

GOMES, J.J. Canotilho. Direito Constitucional, Coimbra, 1992, Almedina.

MIRABETE, Julio Fabrinni. Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, 1989, Atlas.

ROXIN, Claus. “A Culpabilidade como Critério Limitativo da Pena”, in Revista de Direito Penal, nos. 11/12, São Paulo, 1973, Revista dos Tribunais.

TOLEDO, Francisco Assis. Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo, 1991, Saraiva.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro, 1991, Revan

[1] Ao menos assim deve ser na medida em que se exige que os tipos penais sejam formulados com precisão, encerrando a matéria da proibição, conforme a forma exigida previamente.

[2] Convido o leitor a debruçar-se sobre o capítulo dedicado ao tema em Introdução Crítica ao Direito Penal, de Nilo Batista, Rio de Janeiro, 1990, Revan.

[3] Recomendo a leitura de A Culpabilidade como Critério Limitativo da Pena, Claus Roxin, Revista de Direito Penal, nºs. 11/12, São Paulo, 1973, Revista dos Tribunais.

[4] Código Penal Comentado, São Paulo, 1994, Renovar.

[5] Lições de Direito Penal, Rio de Janeiro, 1994, Forense.

[6] Em consideração primorosa salienta o Ministro Francisco Assis Toledo (Princípios Básicos de Direito Penal, p. X, São Paulo, 1991, Saraiva): “O problema, assim pensamos, não reside na questão de ser ou não ser benevolente com o crime (ninguém razoavelmente poderia sê-lo) mas de saber como contê-lo dentro de limites socialmente toleráveis, de modo sério e verdadeiramente eﬁciente.”

[7] “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado”.

[8] Zaﬀaroni, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro, 1991, Revan.

[9] Ver, a respeito, J.J. Canotilho Gomes, em Direito Constitucional, Coimbra, p. 3, 1992, Almedina.

[10] Julio Fabrinni Mirabete destaca, em Direito Penal, Parte Geral, São Paulo, p. 50, 1989, Atlas, o seguinte: “Nada impede, entretan to, a aplicação da analogia às normas não incrimina doras quando se vise, na lacuna evidente da lei, favorecer a situação do réu por um princípio de eqüida de.