Monitoramento e vigilância em ambiente de trabalho

Por Carlos Vinicius Mariano Magno – 27/08/2017

1. Introdução

Para discorrer acerca de monitoramento e vigilância em ambiente de trabalho, temos que desenvolver uma linha de raciocínio como defende Mauricio Godinho Delgado; atos sistêmicos que formam um conjunto de partes coordenadas entre si, vale dizer, aplica-se a conceituação do tema ora questionado, bem como sua inter-relação com princípios norteadores do Direito do Trabalho, v.g., princípio da proteção como gênero e princípio da inviolabilidade da intimidade e privacidade como espécie.

Deste modo, temos atualmente o monitoramento e vigilância em ambiente de trabalho como uma ação do empregador em face ao princípio do patrimônio físico, bem como preocupações relevantes com a propriedade intelectual e ao sigilo industrial, contudo, a instigante hermenêutica deste tema se alcança com a ausência de legislação especifica que regule os atos de monitoramento do empregador, ou seja, cabe nestes casos à indicação/orientação do Poder Judiciário através de formação de jurisprudência, e ainda o estudo dedicado dos operadores do Direito para consolidação da doutrina.

Assim como a conduta de monitoramento ampara-se em linhas de princípios laborais, existem também princípios fitos constitucionais, como bem transmite o constituinte no em seu artigo 5.º, X, CF/88: “X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Torna-se importante destacar algumas espécies de monitoramento, e discorrer acerca de sua licitude e constitucionalidade conforme indica a melhor doutrina; posto isso, são formas de monitoramento e vigilância:

i. sistema de vigilância (vigilância interna);

ii. escuta telefônica;

iii. instalação de sistema audiovisuais;

iv. monitoramento de sistemas de informática (internet, e-mail,arquivos, entre outros);

v. revistas intimas e pessoais.

Elencadas as possibilidades de monitoramento e vigilância, interessante se faz discorrer acerca de cada uma delas.

2. Sistema de vigilância interna

No tocante ao sistema de vigilância, este caracterizado por vigilância interna, através de agentes especializados; encontramos amparo pela Lei n.º 7.102/84 que dispõe sobre segurança para estabelecimentos financeiros, estabelecendo normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, e de outras providências. Neste sentido, depara-se com a possibilidade de contratação de empresa terceirizada para estabelecimento particular que necessite de vigilância para sua proteção patrimonial. Assim como dispõe o conteúdo normativo previsto em seu artigo 10, inciso I, da respectiva Lei.

Contudo, importante destacar a complexidade da problemática em questão, a terceirização de atividades de vigilância são independentes, vale dizer, a contratação de empresa prestadora de serviço especializado se faz por intermédio de contrato civil/empresarial, entre tomadora e prestadora de serviços. A confusão funcional por ordem de subordinação ao funcionário da empresa terceirizante poderá caracterizar contratação por empresa interposta dando ensejo aos reflexos de responsabilidade solidária e terceirização ilícita como dispõe a Súmula n.º 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

Neste sentido indica a jurisprudência nos casos de confusão funcional por subordinação direta e pessoalidade, como bem argüiu o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte:

TST - RECURSO DE REVISTA: RR 197005120095040020. DEJT 19/02/2016. EMENTA. RECURSO DE REVISTA. RECONHECIMENTO DE VINCULO DE EMPREGO. VIGILANTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331, III, do TST. O Tribunal Regional reformou a sentença para reconhecer o vínculo de emprego do autor diretamente com o tomador dos serviços - Banco Santander (Brasil) S.A. - por julgar ilícita a terceirização, uma vez que o empregado, vigilante, teria subordinação direta ao banco, onerosidade e não eventualidade. Consignou estar caracterizada a subordinação direta com o banco tomador, pois o autor "se reportava ao chefe da segurança de nome Lobato, o qual era o empregado [...] Diante desse contexto, a decisão recorrida está em consonância com a exceção prevista na parte final da Súmula 331, III, do TST, a qual dispõe: "Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta." (grifos nosso). Assim, estando a decisão recorrida em consonância com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, é inviável a análise de violação dos artigos 5º, II e LIV, da Constituição Federal e 2º e 3º da CLT, e dos arestos colacionados, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 4º, da CLT. [...]

Ou seja, o monitoramento por vigilância interna se torna peculiar com necessidade de exclusiva cautela, principalmente no tocante ao cumprimento dos limites estabelecidos pelo referido enunciado.

3. Instalação de sistema de segurança audiovisual

Nos casos de sistemas de vídeo, encontramos a prática rotineira de instalação de câmeras de segurança, tal ato decorre da efetiva e significativa coleta de informações pertinentes à exclusiva proteção patrimonial da empresa, permitindo, como por exemplo, em casos de furtos e roubos, a identificação do agente.

Imperioso se faz destacar a eficiência deste tipo de monitoramento, tendo em vista que é sabida a falha na vigilância humana, posto que vigilantes humanos não possuem visão periférica tão extensiva como a de uma câmera de segurança, destacando-se também a possibilidade de gravação em longos períodos de tempo, situação que facilita a comprovação a posteriori de situações ocorridas em ambiente de trabalho.

Porém, a instalação de sistema audiovisual em ambiente de trabalho precisa ser analisada quanto a sua necessidade estrita, proporcional à atividade laborativa empenhada pelo obreiro à empresa. A Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão bem leciona em acórdão proferido em 2010 sobre o sistema de vigilância através de câmeras de vídeo mantido em ambiente de trabalho. Em integralidade dispõe-se sua argüição:

TRT-9: 23472008664901 PR 2347-2008-664-9-0-1. EMENTA. TRT-PR-09-03-2010 SISTEMA DE VIGILÂNCIA MANTIDO NO AMBIENTE LABORAL. DANO MORAL. A presença de câmeras de vídeo no ambiente laboral, ao argumento de que o objetivo do sistema de vigilância era tanto preservar as informações dos clientes atendidos pelo call center, como preservar o patrimônio empresarial, já sucumbe pela própria natureza da atividade (atendimento via telefone junto à terminal de computador), não se cogitando, então, de preservação do cliente, mas tão-somente do patrimônio empresarial. Em tese e sem abuso, é legítimo o poder de direção empresarial voltado à vigilância no ambiente de trabalho, desde que justificado por razões de segurança. A lide em análise exige ponderação entre a dignidade da pessoa humana e a segurança do patrimônio empresarial, aqui entendido como o substrato material da empresa e clientela. No entanto, essa ordem axiológica (pessoa humana e patrimônio) não admite ressalva injustificada. A ponderação não se faz em tese, nem de maneira apriorística, o que por certo esbarraria na primazia da dignidade humana. No caso, a escusa absolutória invocada pela ré (exercício regular do poder diretivo para salvaguardar o patrimônio empresarial) não lhe socorre, haja vista que se revelou não apenas desnecessária, como abusiva. Desnecessária, porque a vigilância dos empregados por câmeras enquanto atendem os consumidores via telefone e utilizando terminais de computadores é fator inócuo na segurança daqueles, pois nada obsta que a informação pessoal prestada nesse modo e ambiente seja melhor preservada porque gravada a imagem do trabalhador. Note-se que a discussão não envolve a gravação da conversa telefônica do atendimento no call center, ingerência esta que, em tese e sem abuso, encontraria justificativa. Abusiva, porque, uma vez que não encontra justificativa de ordem fática que a legitime, evidente está que a vigilância, eis que esvaziada no próprio ato de controle de "vigiar e punir" de que já nos alertou FOUCAULT em sua clássica e homônima obra. Uma ingerência tal, voltada mesmo aos mais comezinhos atos implica em franco abuso, que gera dano moral indenizável, justamente porque desarrazoada e violadora da intimidade do trabalhador. A melhor doutrina converge no sentido de que a instalação de câmera de vídeo ou de filmagem constitui uma medida ajustada ao princípio da proporcionalidade (GOÑI SEIN, José Luis. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales. Thompson/Civitas, 2007, p. 30, 31, 37, 50 e 54) DESDE QUE a instalação em local onde o empregado executa suas atividades seja medida justificada, equilibrada e imprescindível. Não se olvide que, também se repele, aqui, a tentativa de se "coisificar" o homem, posto ser gente e, como tal, suscetível a sentimentos das mais variadas ordens, inclusive o da humilhação de ver-se obrigado a se expor e ser controlado diariamente pelo sistema de vigilância da ré, a fim de garantir sua própria subsistência. Não sobressai razoável a violação da intimidade para fins de atender a interesse privado ou meramente econômico. A abusividade da reclamada em adentrar invasivamente a privacidade do empregado resultou patente, além de manifestamente desnecessária e em menoscabo à garantia constitucional assegurada. Concessa venia, não há justificativa plausível para a adoção de tal medida em atividades como a da reclamada (call center), nem proporcionalidade ajustada entre a dimensão do vilipêndio à privacidade e a finalidade meramente econômica de proteger o bem patrimonial. Configurado está o dano moral, haja vista que a Carta Constitucional em seu artigo 5º, X, prevê que "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Como bem observado, os termos aduzidos pela desembargadora, deve-se analisar através dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade a licitude em monitorar constantemente o empregado em ambiente de trabalho. No caso em tela, a atividade laborativa que desempenha função de call center apresentou à medida de direção do empregador de forma excessiva, dando-se por conta que às atividades ali desempenhadas eram de acordo com uma realidade de função meramente mecânica, no sentido que monitorar uma atividade correspondente à atendimento via telefone junto à terminal de computador, não era razoável à monitoramento por câmeras de vídeo, revelando-se não apenas desnecessária mas também abusiva.

Vale lembrar que monitorar significa controlar, supervisionar por diversos motivos, estes geralmente ligados à saúde, segurança, meio ambiente, desempenho, produção, otimização do processo produtivo e controle comportamental dos empregados.

No entendimento de Alice Monteiro de Barros, o legislador brasileiro não proíbe em momento algum a fiscalização através de aparelhos audiovisuais, visto esta ser uma “decorrência lógica do avanço da tecnologia e poderá consistir em um instrumento probatório na avaliação da conduta do empregado”.

Claro que esta linha de raciocínio merece empenhar limitações em razão das fundamentações já abordadas neste artigo, estas referentes aos princípios norteadores do Direito do Trabalho que visa sempre proteger a parte hipossuficiente da relação de trabalho, no caso, o obreiro.

Neste sentido, expõem Carlos Junior da Silva e Lourival José de Oliveira em seu artigo “Do monitoramento no ambiente de trabalho com instalação de câmeras”, os princípios encontrados no grupo do artigo 29 da diretiva 95/46 do Conselho da Europa, sendo estes: finalidade, legitimidade, transparência, necessidade, proporcionalidade, rigor e retenção de dados e por fim, segurança.

NECESSIDADE – o empregador deve verificar se qualquer forma de monitoração é absolutamente necessária para determinado fim. Métodos tradicionais de supervisão, menos intrusivos da privacidade dos indivíduos, devem ser cuidadosamente considerados antes da adoção de qualquer monitoração das comunicações eletrônicas. [...]

FINALIDADE – Os dados devem ser recolhidos para um fim específico, explícito e legítimo, e estes dados não devem ser tratados para qualquer outra finalidade, como monitoração do comportamento do trabalhador;

TRANSPARÊNCIA – O empregador deve abster-se de fazer qualquer monitoração dissimulada do correio eletrônico, exceto em face de lei que PERMITA; [...]

LEGITIMIDADE – O uso dos dados de um trabalhador pelo empregador deve ser feito para fins de interesses legítimos perseguidos por este e não pode violar os direitos fundamentais dos trabalhadores;

PROPORCIONALIDADE – Os dados pessoais abrangidos pela monitoração devem ser adequados, pertinentes e não-excessivos no que se refere ao fim especificado. Este princípio exclui a monitoração geral de cada mensagem de correio eletrônica [sic] e do uso da internet de todo o pessoal, para além do que for necessário para garantir a segurança do sistema. [...] (por exemplo, evitando monitoração automática e contínua);

RIGOR E RETENÇÃO DE DADOS – Quaisquer dados legitimamente guardados não devem ser mantidos para além do tempo que for necessário. Os empregadores devem especificar o período de retenção, não se tendo como normalmente justificado prazo superior a três meses;

SEGURANÇA – O direito de o empregador proteger o sistema contra vírus faz com que a abertura automatizada do correio não seja considera [sic] uma violação do direito do trabalhador à privacidade, DESDE QUE POSTAS EM PRÁTICA SALVAGUARDAS APROPRIADAS (BYRUCHKO JUNIOR, 2006, p. 230-231, grifos do autor).

O monitoramento audiovisual deve seguir os estritos princípios apontados, demonstrando a clara necessidade de monitoramento do ambiente de trabalho, lembrando que este deve sempre ser especifico, nunca em linhas gerais, delimitando os locais que justifiquem a finalidade protetiva do monitoramento na medida de sua proporcionalidade para gerar segurança ao ambiente laboral.

Como exemplo contrário as finalidades proporcionais de monitoramento, temos a utilização de câmeras audiovisuais em banheiros, como aduz o seguinte acórdão:

AIRR nº 1926/2003-044-03- 40.6. 3ª T. RELATOR: JUIZ CONVOCADO RICARDO MACHADO. 22/04/2005. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL RECONHECIDO. RATIFICAÇÃO. Nos termos do eg. Regional, revelando-se incontroversa a instalação de equipamentos câmeras de filmagem nas dependências dos banheiros de utilização dos empregados, mais especificamente na porta de entrada dos vasos sanitários e mictórios, tal situação, por si só, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. [...] Diante desta constatação, não se tem dúvida de que a instalação das aludidas câmaras (sic) configura pratica (sic) de ato lesivo desrespeito à dignidade e intimidade do trabalhador que gerou constrangimento moral e social, caracterizando o dano. Basta imaginar que, ao ir ao banheiro, a fim de satisfazer suas necessidades fisiológicas, esteja sendo filmado, para conhecimento do patrão e demais interessados. Ainda que seja admitida a culpa da empresa contratada, não há como afastar a responsabilidade patronal, cuja culpa decorre da negligência de não ter monitorado a prestação de serviço contratado. O ato negligente permitiu a instalação de câmaras (sic) (verdadeiras ou falsas, não importa, porque a conseqüência é a mesma) no ambiente de trabalho do reclamante, provocando, repita-se, constrangimento moral e social, além de ser vexatório. [...]

Em todos os tipos de monitoramentos elencados por este artigo, importante se faz discorrer sobre o princípio da transparência, ou seja, a cientificação do trabalhador sobre as instalações em ambiente laboral, demonstrando ao obreio de forma detalhada e minuciosa a finalidade das medidas protetivas elencadas pelo ente patronal, pois é exatamente assim que dispõe o direito civil e o direito do trabalho acerca das características inerentes ao contrato, neste caso, o contrato individual de trabalho, que por esta forma se entende por comutativo, consensual e sinalagmático; vale dizer, as partes têm conhecimento prévio dos deveres e direitos acordados, não podendo haver surpresa -contrato aleatório-, recíproco em suas clausulas, impondo direitos e deveres à ambas as partes, enriquecendo e empobrecendo de forma recíproca e onerosa.

RO Nº 01288-2002-106-03-00. 2ª T. RELATOR: JUIZ JOSÉ MARIA CALDEIRA. PUB. 07 MAIO 2003. EMENTA: DANO MORAL - VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE DO FUNCIONÁRIO. A instalação de câmera no local de trabalho, com prévia ciência dos empregados, cientes inclusive onde estão, por medida de segurança patrimonial de todos, não ofende o direito à inviolabilidade da intimidade assegurado no inciso X do art. 5o., da Constituição da República.

RO Nº 00825-2001-008-12-00-9. 3ª T. RELATORA: JUÍZA MARIA DE LOURDES LEIRIA. 26 NOV. 2002. DANO MORAL. VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE. A instalação de câmera filmadora no local de trabalho, sem comunicação prévia aos empregados, ainda que se trate de medida de segurança, ofende o direito à inviolabilidade da intimidade assegurado no inciso X do art. 5º, da Constituição da República, fazendo incidir a norma insculpida no inciso V do aludido dispositivo constitucional.

4. Instalação de escutas telefônicas e sistema informativo

Outra modalidade de monitoramento são as instalações de escutas telefônicas, destaca-se por ampla divergência jurisprudencial, no sentido que não se encontra respaldo argumentativo suficiente a sustentar uma situação concreta de razoável necessidade de gravação do que é discorrido durante a atividade laborativa, sem que isso afronte de alguma forma a intimidade do trabalhador.

Difícil sustentar o deferimento de instalação de escutadas telefônicas, contudo, ainda nos ensinamentos da Desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, a medida protetiva que abarca os próprios princípios do ente patronal se justifica com as funções ali empenhadas, bem como o seu nexo a proporcionalidade e razoabilidade.

Questiona-se: instalar aparelhos de captação de áudio poderia ferir de alguma forma alguns princípios constitucionais, tais como o da liberdade de expressão, inviolabilidade do sigilo das comunicações?

É sabido que o empregador é detentor de poder de direção, ou seja, cabe a ele como responsável por sua atividade econômica, estabelecer os métodos de monitoramento que entende licito dentro de um ambiente de trabalho, no sentido que as conversas pertinentes ocorridas dentro de um ambiente de trabalho, devem ser destinadas apenas a assuntos relacionados à próprias informações de caráter laboral.

Porém na prática nós sabemos que isto acaba se tornando inviável, é incabível pensar que empregados de determinada empresa apenas se comunicarão sobre assuntos pertinentes a sua rotina laboral, ou seja, é necessária uma interpretação das razões sociais e protetivas ao trabalhador no sentido que, apesar do poder de direção pertencer ao empregador, este deve utilizá-lo com limites abraçados pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade, sem que isso fira a intimidade do trabalhador.

TRT-10 - RECURSO ORDINARIO: RO 1024200300610000 DF 01024-2003-006-10-00-0. EMENTA. [...] 2.DANO MORAL. OBREIRA QUE, OPERANDO TERMINAL TELEFÔNICO, ERA SABEDORA DE QUE AS LIGAÇÕES ALI REALIZADAS ESTAVAM SUJEITAS AO MONITORAMENTO EXTERNO POR SEU SUPERIOR IMEDIATO. COMENTÁRIOS FEITOS, PELO SUPERIOR DA LABORISTA, NO AMBIENTE DE TRABALHO, QUANTO A FATO DA VIA PRIVADA DA OBREIRA, DA QUAL AQUELE SUPERIOR TOMOU CONHECIMENTO AO EXERCER O MONITORAMENTO REFERIDO. O monitoramento externo das ligações realizadas pela obreira que era telefonista atuando no serviço de cobranças é procedimento que pode bem ser justificado como medida de aferição da eficiência dos serviços prestados e de proteção da empresa contra a eventual atuação imprópria dos que realizavam, em nome da empresa demandada, tarefa tão sensível quanto a cobrança extrajudicial. Estando a obreira previamente avisada de que tal monitoramento era realizado (ainda que de modo randômico), a escuta feita de modo algum pode ser reputada como clandestina. Logo, mesmo que a obreira não tenha sido expressamente proibida de utilizar o sistema telefônico para ligações de interesse pessoal, fazia-o sabedora de que os canais de comunicação utilizados por ela não eram fechados, mas sim abertos. Neste quadro fático, ainda que o superior imediato da obreira tenha tomado conhecimento, por tal monitoramento, de dificuldades financeiras atravessadas, e ainda que tenha comentado tal assunto junto a terceiros (ato reprovável, sob um prisma ético estrito), não se pode deste fato necessariamente extrair tenha a autora sofrido difamação ou graves abalos em sua reputação.

O exemplo da jurisprudência mencionada destaca um caso em que o monitoramento de ligação telefônica se encontra legitimamente viável, com plena licitude de aplicação tendo em vista os fatos proporcionados, sempre de acordo com a realidade estabelecida no ambiente de trabalho, se tornando condizente a estruturação de monitoramento telefônico.

Outro exemplo seria o caso estruturado pela desembargadora Rosemarie Diedrichs Pimpão, o call center não comporta a medida de monitoramento por câmera de vídeo nos casos em que a atividade exercida se depara com mero atendimento telefônico via terminal de computador, em razão de desproporcionalidade de tal aplicação, e caracterização de excessivo abuso de poder de direção pelo empregador, contudo, parece coerente a instalação de monitoramento telefônico, na medida em que a o ato protetivo encontra finalidade no controle de informações transmitidas aos clientes.

Vale lembrar que o conteúdo anexado as argumentações aqui aduzidas são de caráter hermenêutico provocatório, com intuito de estimular o leitor a entender o desencadeamento das posições jurisprudenciais que se julgam licitas ao assunto de monitoramento e vigilância em ambiente de trabalho. Demonstrados os atos unilaterais por parte do empregador em face ao princípio da proteção patrimonial, estes poderão ser questionados judicialmente pelo obreiro, contudo, há também outra maneira de se atingir a medida protetiva desejada pelo empregador, sendo esta a provocação do ente jurisdicional à medida que se pleiteia uma autorização judicial, como são os casos de instalação de escuta telefônica em ambiente trabalho por ato deferido pelo juiz.

Diferente do que se entende cabível quanto à vedação de instalação de escutas telefônicas (salvo em caso de autorização judicial), o monitoramento através de sistema informativo, ou seja, e-mails, internet, arquivos, entende-se pertinente nos casos em que há à utilização de e-mails corporativos, estes específicos disponibilizados pela empresa.

Reitera-se tal entendimento no tocante à própria propriedade utilizada pelo empregado ser pertencente ao empregador, tanto o equipamento quanto os softwares. Desta forma, a justificativa parece plausível tanto ao monitoramento do conteúdo exclusivo de e-mail do empregador, como também a restrição de acesso à internet a sites não pertinentes ao bom desenvolvimento das funções laborativas destinadas aos empregados, tanto é justificável que não seria adequado o empregador responder por possíveis danos ocasionados por visitação a sites não pertinentes pelo empregado.

TRT-9: 3058200513905 PR 3058-2005-13-9-0-5. EMENTA. TRT-PR-16-10-2007 JUSTA CAUSA. ENDEREÇO ELETRÔNICO PARTICULAR (E-MAIL). MONITORAMENTO PELO EMPREGADOR. IMPOSSIBILIDADE. Evidente que o empregado, ao receber uma caixa de e-mail de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, podendo o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, o que não se justifica em se tratando de e-mail pessoal e particular, pois nesta hipótese o direito à intimidade protege a vida privada do empregado, salvaguardando um espaço íntimo não passível de intromissões ilícitas externas (art. 5º, X, CF), inclusive por parte de seu empregador. A prova obtida nessa situação é ilícita (art. 5º, LVI, CF).

Como bem dispõe o Desembargador Luiz Celso Napp, o uso de correio eletrônico corporativo não tem razoável expectativa de privacidade, pois a finalidade à que se destina a criação do respectivo e-mail se trata exclusivamente para fins laborais elencados pelo poder de direção da entidade patronal. Por este motivo, corolário lógico a evidencia de violação a intimidade nos casos de monitoramento em e-mail pessoal, este não vinculado ao poder de direção do empregador em respeito aos ditames constitucionais estabelecidos pela Carta Magna de 1988.

Conforme já exposto neste artigo, traz-se o posicionamento do Desembargador Ricardo Artur Costa e Trigueiros quanto à interceptação patronal de comunicação e monitoramento não informado ao empregado.

TRT-2 - RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO: RO 6914820135020 SP 00006914820135020011 A28. EMENTA. SKYPE. INTERCEPTAÇÃO PATRONAL DE COMUNICAÇÃO. MONITORAMENTO NÃO INFORMADO AOS EMPREGADOS. PROVA ILEGAL. JUSTA CAUSA INSUBSISTENTE. A jurisprudência vem entendendo que os softwares ofertados pelo empregador para o serviço ou para facilitar a comunicação entre os empregados na execução dos trabalhos, configuram ferramentas de trabalho e, assim, sua fiscalização não incide nas hipóteses dos incisos X e XII do art. 5º da CF. Todavia, o monitoramento dessas ferramentas em prol dos interesses negociais só pode ser feito desde que os empregados sejam prévia e expressamente cientificados. Incontroversas, in casu, a autoria do diálogo via SKYPE pela reclamante, e a apropriação deliberada do conteúdo pela reclamada.. A análise do caso compreende: a uma, a questão da legitimidade e legalidade do acesso patronal ao conteúdo do diálogo travado pela empregada com sua colega, em meio eletrônico; a duas, se reconhecido esse direito, em que medida o conteúdo da mensagem, em si, configura falta grave a teor do art. 482 da CLT. Incumbia à ré provar, por documento, que seus empregados foram prévia e expressamente cientificados dos limites de utilização no trabalho e que seu conteúdo seria fiscalizado pela empresa, e desse ônus não se desincumbiu. O direito de propriedade, por si só, não é fundamento para o controle ilimitado pelo empregador sob pena de chegar ao absurdo de aceitar câmeras ocultas ou escutas no ambiente de trabalho, transformando a empresa num permanente reality show. A solução está em contemplar os direitos do empregador e dos empregados, assegurando àqueles a limitação do uso do meio eletrônico através de regras explícitas, e exercer o monitoramento através de programas rastreadores que vedem acesso a sites indesejados que ponham em risco a empresa. Já aos empregados, a garantia de ciência plena das regras de uso dos sistemas, e do respeito à sua privacidade e intimidade, não se justificando que o conteúdo de toda comunicação por meio eletrônico esteja aberto à espionagem ou curiosidade patronal. É simplista a idéia de que por ser ferramenta de trabalho o computador e aplicativos diversos incluindo a internet estão franqueados ao controle de conteúdo pelo empregador. Óbvio que fiscalizar o uso de um martelo, ou de um EPI não é o mesmo que interceptar e ler o conteúdo de uma mensagem. E é da compreensão dessa brutal diferença que se deve partir, assegurando ao trabalhador o respeito à sua privacidade e intimidade quanto a eventuais desabafos ou conversas que faça na rede, sob pena de se instaurar um universo de espionagem, opressão e delação. Os trabalhadores relacionam-se com seus colegas, mantêm conversas e diálogos pessoais e íntimos, fazem desabafos, riem, queixam-se ou magoam-se com superiores ou clientes, porque isto é da natureza humana. Não é razoável esperar que desde que põem o pé na empresa devam converter-se em autômatos, reprimam seus sentimentos e se neguem a qualquer tipo de comunicação por todos os meios existentes, num mundo orwelliano de medo e vigilância permanente. Ao contrário, com os avanços tecnológicos, os trabalhadores vêm se libertando, em parte, dos ambientes opressivos que marcaram o desenvolvimento industrial, e novos métodos de gestão de pessoal vêm sendo implementados de modo a assegurar ambientes de trabalho sadios. Assim, improvado pela ré, que cientificou expressa e previamente seus empregados de que haveria monitoramento da utilização do Skype, não poderia ter adentrado ao seu conteúdo, incidindo em violação da privacidade, vedada pelo disposto no art. 5º, X e XII, da CF. E a prova assim colhida é inválida, não se prestando à finalidade almejada pela ré, Isto já ensejaria a convolação da rescisão em dispensa injusta. Não bastasse, o próprio conteúdo do e-mail afasta qualquer possibilidade de justa causa, já que a reclamante não fez mais que desabafos diante da situação que encontrou no estoque, valendo lembrar que a reclamada extinguira o estabelecimento e estava em processo de instalação em outro local, sendo normal a instabilidade momentânea entre os empregados, até que as coisas se acomodassem. E a linguagem irreverente é própria da conversa livre entre trabalhadores, mormente não tendo a reclamante a menor ciência de que estava sendo espionada pelo empregador. Recurso provido para julgar insubsistente a justa causa.

5. Revista intima e pessoal

Demonstrada a conceituação e o posicionamento da jurisprudência quanto ao monitoramento de sistemas de informática, temos também o monitoramento e vigilância através de revistas intimas e pessoais. É mister destacar que a revista intima se difere de revista pessoal, tendo em vista que a revista intima viola o direito intimo do empregado, enquanto a revista pessoal não há contato físico, exercendo-se de modo impessoal, não abusivo e generalizado, por exemplo, bolsas e pertences do empregado.

Neste sentido, no inicio do ano foi sancionada a Lei n.º 13.271 de 15 de abril de 2016, que dispõe sobre a proibição de revista íntima de funcionárias nos locais de trabalho e trata da revista íntima em ambientes prisionais. Contudo, tal disposição trata apenas de revistas intimidas direcionadas as mulheres, ou seja, não faz qualquer menção a proteção das pessoas do sexo masculino.

O professor Gustavo Filipe Barbosa Garcia comenta a constitucionalidade do respectivo texto de lei:

“A norma legal não deveria restringir a proteção considerando o sexo da pessoa. Portanto, o mais adequado seria corrigir a apontada desigualdade, estendendo a proibição de revista íntima a todas as pessoas, independente do sexo”.

Explica ainda o mencionado professor, que apesar do empregador possuir o poder de direção, tal poder, é limitado para que não haja qualquer tipo de violação aos direitos constitucionais do trabalho, leia-se, proteção à revista intima. O professor ainda cita que o artigo 187 do Código Civil de 2002 e o artigo 8.º, parágrafo único, da CLT, como mecanismos legais para inibir os excessos.

Ou seja, para os trabalhadores -sexo masculino-, continua a orientação jurisprudencial sobre os atos lícitos e ilícitos em ambiente de trabalho, por isso bem pontua o professor Gustavo Garcia ao trazer a solução da matéria em epígrafe ao direito comum, pois além de permitida tal conduta pela CLT -compatível com os princípios fundamentais que norteiam o Direito do Trabalho- ainda corresponde à conduta antijurídica.

Sem prejuízo, a doutrina majoritária entende pela possibilidade de revista pessoal, porém tal divergência encontra-se não na possibilidade, mas sim no modo como são conduzidas as respectivas revistas. Nesta seara, como já amplamente reiterado neste artigo, ampara-se o trabalhador no princípio da proteção, aqui no sentido de evitar à discriminação e a violação a intimidade.

É importante citar os meios adequados para realização de revistas pessoais em ambiente de trabalho, a jurisprudência e a doutrina se posicionam no sentido que as revistas devem ocorrer de forma discreta e sistemática, ou seja, sem exibição vexatória ou qualquer tipo de procedimento que indique uma conduta à algum trabalhador especifico, por isso, indica-se até mesmo a revista condicionada à presença de acompanhante, podendo ser inclusive coletiva.

TST - RECURSO DE REVISTA RR 6908420115090093 (TST). DATA DE PUBLICAÇÃO: 06/06/2014. EMENTA: RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REVISTA PESSOAL. O quadro fático delineado pelo Tribunal Regional demonstra a existência de revista pessoal nos empregados, sem o contato físico, bem como que tal prática se dava de forma generalizada. Ressalvo meu posicionamento de que a revista - íntima ou não -, viola a dignidade da pessoa humana e a intimidade do trabalhador. Contudo, acompanho o entendimento da SBDI-1 desta Corte no sentido de que a revista pessoal (sem contato físico) não afronta a intimidade, a dignidade e a honra. Indevida, portanto, a indenização por dano moral. Recurso de revista de que não se conhece.

Como bem pontuou o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, da 7ª turma do Tribunal Superior do Trabalho, o entendimento da SBDI-1 da corte superior entende que a revista pessoal sem contato físico não afronta a intimidade, a dignidade e a honra, conforme anteriormente conceituado na lição do professor Gustavo Garcia. Há de fato uma diferenciação entre a revista com contato físico, esta caracterizada como revista intima, e a revista sem contato físico, esta caracterizada como revista pessoal, aceita pela jurisprudência como conduta licita em razão da pretensão em preservar a incolumidade do patrimônio do empregador e do ambiente de trabalho. Assim coloca o Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte em acórdão recente de 2015:

TST - RECURSO DE REVISTA RR 9447020135050102 (TST). DATA DE PUBLICAÇÃO: 12/06/2015. EMENTA: RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REVISTA PESSOAL. DETECTOR DE METAIS. Não há como acolher-se a pretensão de indenização por danos morais. Com efeito, o uso do detector de metal é apenas um procedimento impessoal destinado a preservar, de forma válida, a incolumidade do patrimônio do empregador e do meio ambiente do trabalho, na forma do artigo 932, III, do Código Civil de 2002, como também, em razão da segurança pública no Brasil, uma prática socialmente tolerada, se não desejada, nos mais variados ambientes, desde bancos, aeroportos e repartições públicas até grandes eventos musicais e partidas de futebol. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

Como podemos observar, o uso de detector de metal também é um procedimento impessoal destinado a preservar, de forma eficaz, a incolumidade do patrimônio do empregador, trata-se de uma modalidade de revista pessoal que é amplamente aceita pela jurisprudência.

Em uma noticia publicada no site do Tribunal Superior do Trabalho em 27 de agosto de 2015, o coordenador de segurança de um órgão público federal em Brasília, Jair Pereira, diz que os sistemas eletrônicos adotados pela instituição permitem a identificação tanto de produtos furtados quanto de objetos perigosos:

A tela onde vai trazer a visão dessa transparência o acesso dela é restrito; ninguém tem acesso a essa imagem, porque esse equipamento, ele tem a condição, numa alteração de tonalidade, de cor, de identificar objetos, que vem de explosivos, aquilo que é metálico, arma de fogo em função do seu formato, pilhas, baterias. Aí quando a gente desconfia de alguma coisa a gente pede para que a pessoa abra sua bolsa e coloque os objetos em cima. Mas, não no sentido, a gente não toca no usuário, no visitante, em momento nenhum.

Ainda nesta matéria, expõe-se o especialista em Direito do Trabalho e consultor jurídico da Fecomércio, Eduardo Pragmático Filho:

A revista, ela é possível, mas ela deve ser uma revista impessoal, deve ser combinada previamente. Deve ser prevista em algum acordo coletivo ou convenção coletiva ou em algum regulamento da empresa dizendo que pode haver a revista. A empresa, ela sempre deve utilizar o meio mais alternativo possível. Mas, se não puder, se não tiver um jeito, aquela revista deve ser feita de forma superficial, de forma impessoal, mas nada que atinja a dignidade dos trabalhadores.

Neste sentido, explica o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Cláudio Brandão:

A revista íntima, por sua vez, é aquela que envolve contato corporal do empregado. Isso tem apalpação, toques, abertura de roupas. Quando expõe a sua intimidade, o Tribunal entende que não está dentro desse poder de comando do empregador e, portanto, não é válida a revista chamada íntima. Todas as situações em que o empregado tem atingida sua intimidade, num caso específico como este, ele pode vir à Justiça pleitear a reparação por dano. Se o fato foi comprovado, o juiz arbitrará a reparação para esse caso de dano moral.

6. Conclusão

Diante todos os argumentos exarados neste artigo, podemos chegar à conclusão de que as medidas protetivas adotadas pelo empregador em face à preservação patrimonial e intelectual de sua propriedade, através de práticas que exteriorizam o seu poder de direção, devem ser limitadas à proporcionalidade e não violação à intimidade e a dignidade de qualquer empregado, deste modo a doutrina e a jurisprudência criam um equilíbrio entre o risco da atividade econômica exercida pela entidade patronal, e a hipossuficiência vivenciada pela entidade profissional.

Trata-se potencialmente da necessidade de observação de condições implícitos a vigilância e monitoramento em ambiente de trabalho, a necessidade explicita em busca de um determinado fim, através de métodos menos intrusivos a privacidade dos indivíduos, sempre respeitando a dignidade da pessoa humana. Ao citar a buscar de um determinado fim, entende-se como o cumprimento cognitivo de uma finalidade plausível, explicita, legitima, transparente e coesa. A legitimidade do uso do monitoramento pelo empregador sobre o empregado ampara-se em interesses legais e proporcionais ao limite estabelecido ao poder de direção, não violando os direitos fundamentais dos trabalhadores.

A proporcionalidade é o principio que se destaca no liame do cumprimento dos limites impostos ao empregador, a vigilância e o monitoramento devem ser adequados, específicos e razoáveis a medida protetiva que se pretende estabelecer, sempre anexada à causalidade inter-relacionada a finalidade que se destina a medida protetiva.

Notas e Referências:

ALMEIDA, Amador Paes de. CLT comentada. 9. ed. rev., atual. e ampl. por colaboração dos advogados André Luiz Paes de Almeida, Caroline Z. G. Paes de Almeida, Marina Batista S. L. Fernandes e Paulo Octávio Hueso Andersen. São Paulo: Saraiva, 2015.

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2016.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. CLT comentada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

MANUS, Pedro Paulo Teixeira. Direito do trabalho. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

OLIVEIRA, Antonio Carlos de. Revista pessoal de empregado: exercício, limite e abuso. São Paulo: LTr, 2011.

OLIVEIRA, James Eduardo. Constituição federal anotada e comentada: doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Leis do Trabalho: comentada. 49. ed. atual., rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo: LTr, 2016.

TST Notícias. Publicação 27 de agosto de 2015. Acessado em 28 de dezembro de 2016. http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/voce-sabe-quais-sao-os-limites-da-revista-pessoal-no-trabalho-.

. . Carlos Vinicius Mariano Magno é acadêmico de Direito das Faculdades Metropolitanas Unidas – FMU. . .