Limite para o acúmulo de pensões por morte na previdência do servidor

Por Bruno Sá Freire Martins - 14/11/2015

Introdução

A pensão por morte, na condição de benefício previdenciário, tem o condão de substituir a renda familiar decorrente das remunerações recebidas pelo servidor falecido, constituindo-se em instituto de suma importância tanto para o Regime Próprio, já que pode ser considerado em números como o segundo benefício mais concedido, quanto para os dependentes do segurado falecido, já que se caracteriza como fonte parcial ou total de seu sustento.

Em razão de sua finalidade e de sua importância tornou-se, ao longo do tempo, objeto de uma série de discussões e controvérsias constitucionais e legais.

Uma delas reside na quantidade de benefícios que podem ser recebidos cumulativamente, ante a ausência de regulamentação no Texto Maior, situação que permite sua disciplina pelas legislações infraconstitucionais.

E nesse particular, os Regimes Próprios, quando tratam do tema, tem optado por fixar 2 (duas) pensões por morte como o limite máximo de benefícios a serem recebidos de forma cumulada pelos dependentes do segurado falecido.

Ocorre que tal previsão reveste-se de inconstitucionalidade e não pode ser aplicada em sua literalidade, conforme será demonstrada ao longo do presente ensaio.

A Pensão por Morte

Conforme dito anteriormente, constitui-se em benefício pago aos dependentes economicamente do segurado falecido, com o objetivo de assegurar a manutenção da contribuição ou mesmo a integralidade do sustento do grupo familiar do qual foi excluído pela morte.

A definição daqueles que integrarão o rol de beneficiários considera dois aspectos, o primeiro consistente na necessidade de previsão legal quanto à possibilidade de o familiar ser tido como dependente do servidor falecido, ou seja, somente poderão fazer jus à pensão por morte aqueles que constarem na lei como dependentes do servidor.

O segundo reside na necessidade ou não de comprovação da existência de dependência econômica entre o falecido e aqueles que pleiteiam o benefício.

A dependência econômica, em que pese a existência de entendimentos em sentido contrário, é sempre presumida, sendo que em algumas situações essa presunção é relativa e em outras absoluta.

A Lei também se constitui em instrumento da definição das hipóteses e situações em que o dependente será compelido a demonstrar ou não que o de cujus contribuía efetivamente para o sustento daquela pessoa.

Nas situações em que se faz necessário a sua comprovação há presunção relativa, enquanto que naquelas hipóteses em que não haja essa necessidade a presunção é absoluta.

O fato é que a pensão por morte, em que pese não possuir os contornos jurídicos de alimentos, possui natureza alimentar, já que, conforme já ressaltado, tem o condão de garantir o sustento da família.

E muitas vezes é a única fonte de receita daquele grupo que se encontra abalado emocionalmente pela perda de um ente querido.

Nessa condição a interpretação das normas que a regulam deve observar os contornos afetos aos direitos sociais e ao intento maior da previdência social que é o de socorrer os dependentes dos segurados nas situações consideradas como de contingência social.

Delegação Constitucional

No âmbito da Previdência do Servidor Público, a Constituição Federal, desde sua redação original até a hoje vigente, optou por delegar para a legislação ordinária a regulamentação de diversos aspectos relacionados ao benefício.

Tanto que a redação atual do Texto Maior, restringe-se apenas a definir a metodologia de cálculo dos proventos, conforme se depreende do § 7º do artigo 40, senão vejamos:

“§ 7º Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual:

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.”

Constate-se que a Constituição remete à Lei de cada pessoa jurídica política da Federação, a disciplina da concessão de pensão por morte. É a interpretação que melhor se coaduna com o princípio federativo e com a autonomia dos entes estatais. O Poder Reformador, porém, entendeu de já fixar critérios rijos para definição do valor das pensões, como visto, tanto decorrentes da morte de aposentado, quanto de servidor na atividade, bem em correspondência com o ideal centralizado da União que vem permeando toda a reforma previdenciária. Ao definir as balizas postas nos incisos I e II, deixou-se aos Estados e Municípios apenas a competência para dispor sobre os aspectos operacionais relacionados ao instituto, tais como o rol de dependentes, a perda do direito à pensão, o rateio de cotas, o procedimento para obtenção do benefício e assuntos correlatos.[1]

O fato de a redação constitucional atribuir à Lei os regramentos e contornos atinentes à concessão do benefício, bem como as regras relativas aos proventos, salvo sua metodologia de cálculo, não se constitui em permissivo para a inobservância de outras normas e princípios que integram a Carta Magna.

Uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio da hierarquia das Leis, submetendo-as sempre à verificação de sua conformidade perante o Texto Maior.

Pois na percepção jurídica a Constituição se apresenta enquanto norma superior, de obediência obrigatória e que fundamenta e dá validade a todo o restante do ordenamento jurídico.[2]

Assim, a legislação reguladora do benefício em questão deve estar atenta para os ditames constitucionais e observá-los em sua integralidade sob pena de ter sua vigência extirpada do mundo jurídico.

Cumulações Remuneratórias e/ou de Proventos Autorizadas pela Constituição

E a Constituição Federal, ao regular a possibilidade de cumulação de remunerações e/ou proventos, isolada ou conjuntamente, estabeleceu que:

“Art. 37 ...

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público;

...

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

Art. 40 ...

§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.”

Outras situações de permissividade referem-se à possibilidade de juiz e de membro do Ministério Público acumularem seus cargos com outro de magistério (art. 95, parágrafo único, e art. 128, § 5º, II, “d”, da CF). O que se deve ter como certo é que, tratando-se de hipóteses que refletem exceções ao sistema geral de vedação à acumulabilidade, devem elas ser interpretadas restritivamente, sendo incabível estendê-las a outras situações que não se enquadrem naquelas expressamente permitidas.[3]

Evidencia-se, assim, que a Carta Maior autorizou a cumulação de remunerações e proventos nos casos de cargos acumuláveis, ou ainda quando o aposentado receba também remuneração decorrente do exercício de cargo efetivo cumulável, eletivo ou comissionado.

A possibilidade de recebimento de remunerações cumuladas na ativa é que autoriza sua continuidade na aposentadoria, conforme se depreende do disposto no § 6º do artigo 40 da Constituição Federal, acima mencionado.

A Cumulação das Pensões

Entretanto, as legislações editadas pelos Entes Federados com o objetivo de regular os Regimes Próprios tem introduzido em seu texto, dispositivos que limitam o alcance das normas constitucionais autorizativas da cumulação remuneratória ou de proventos de aposentadoria.

Isso porque permitem a cumulação máxima de 2 (dois) benefícios de pensão por morte, ainda que os mesmos tenham se originado do falecimento de dois segurados que cumulavam remunerações e/ou proventos.

A título de exemplo, basta imaginar um filho menor de um professor e de uma professora que possuam, cada um com dois vínculos com o Ente Federado. Nesse caso a família é sustentada pela renda obtida em decorrência do exercício de 4 (quatro) cargos públicos.

Ainda assim, a pensão por força da previsão legal, será restringida à somente 2 (dois) benefícios em razão da previsão contida na Lei local, como acontece, por exemplo, com os dependentes dos servidores federais, em razão da previsão contida na Lei n.º 8.112/90 que assim estabelece:

“Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de mais de duas pensões.”

Ressalte-se que, com o advento da Medida Provisória n.º 664/14, a redação do dispositivo passou a ser:

“Art. 225. Ressalvado o direito de opção, é vedada a percepção cumulativa de pensão deixada por mais de um cônjuge, companheiro ou companheira, e de mais de duas pensões.”

O fato de a pensão por morte constituir-se em benefício diverso da aposentadoria ou mesmo da remuneração recebida em atividade não tem o condão de afastar a sua natureza alimentar, até porque sua existência pressupõe o recebimento prévio de um salário ou de proventos por parte do segurado falecido.

Por isso que se afirma que a pensão por morte é o benefício previdenciário pago aos dependentes do segurado em razão de seu falecimento. Trata-se de um benefício derivado, pois depende da existência de proventos de aposentadoria ao inativo ou remuneração/subsídio ao servidor ativo.[4]

Na condição de benefício derivado, pressupõe-se que a legislação infraconstitucional, ao definir as possibilidades e limites de sua cumulação, observe os regramentos constitucionais relativos à cumulação de cargos para definir o número de benefícios que poderá ser recebido pelo dependente.

Até porque a delegação constitucional contida no § 7º do artigo 40 deve ser interpretada dentro do conjunto normativo contido na Lei Maior, ou seja, não se pode desconsiderar o permissivo para a cumulação de remunerações e pensões.

Já que as normas constitucionais não podem ser restringidas por Lei, devendo sempre possuir o maior alcance interpretativo possível, de forma a ter garantida sua eficácia plena e, principalmente, a unidade do seu Texto.

A unidade da Constituição postula que não se considere uma norma da Constituição fora do sistema em que se integra; dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com as deliberações elementares do constituinte. Vale, aqui, o magistério de Eros Grau, que insiste em que “não se interpreta o direito em tiras, aos pedaços”, acrescentando que “a interpretação do direito se realiza não como mero exercício de leitura de textos normativos, para o que bastaria ao intérprete ser alfabetizado”. Esse princípio concita o intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um todo unitário.[5]

Os Tribunais também adotam esse entendimento, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO - MÉDICO DO TRABALHO -. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONSTITUCIONAL Nº 19/98. NÃO EXCLUSÃO DO DIREITO AO ADICIONAL NA FORMA PREVISTA NAS LEIS 8.112/90 E8.270/91. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO EM ATIVIDADE PERIGOSA. DIREITO AO ADICIONAL.

1. Cuida-se de apelação da sentença que julgou procedente o pedido para condenar a União no pagamento ao autor, do adicional de 10% (dez por cento) sobre o vencimento de seu cargo efetivo no período de 01.06.1998 a 09.01.2003, acrescido de juros e correção monetária.

2. Pelo princípio da unidade da Constituição os textos não devem ser analisados isoladamente, senão em sua globalidade e inteireza, levando-se em consideração o conjunto de normas constitucionalmente previstas, o que se justifica, inclusive, em razão da unidade do poder constituinte.

3. Ainda que se considere a alteração procedida pela EC nº19/98, não se pode excluir a periculosidade como direito do servidor público que preencher os requisitos para o seu recebimento, em razão do próprio parágrafo 3º, do art. 39, deixar patente que a lei poderá estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. A Lei 8.112/90, em seu art 68, prevê a possibilidade do servidor público fazer jus aos adicionais de periculosidade e insalubridade e a Lei 8.270/91 especifica seus percentuais.

4. Da documentação acostada aos autos, inclusive laudos periciais realizados na via administrativa pelo Ministério do Trabalho e pela Universidade Federal do Ceará, restou perfeitamente demonstrado o exercício e exposição perigosa do trabalho, a exsurgir o direito ao adicional de periculosidade requerido.

5. Apelação e remessa oficial improvidas. (TRF 5. 1ª T. AC 394288 CE 0015350-4.2003.4.05.8100. Rel. Des. Rogério Fialho Moreira DJe 06/05/2010)”

Não se discute aqui a sua redução parcial, principalmente, porque prevista no Texto Maior, mas permitir que a legislação ordinária funcione como fator de restrição, em especial, quando essa decorre da negativa de direito outorgado pela Carta Magna, como é o caso das cumulações, implica em flagrante afronta aos seus ditames.[6]Motivo pelo qual a pensão por morte como benefício destinado a garantir o sustento dos integrantes da família que permaneceram vivos deve observar e atender aos preceitos constitucionais, considerando que o sustento do grupo familiar, antes do óbito, baseava-se nos valores recebidos pelos supérstites e pelo segurado quando em vida.

A única forma de não se reconhecer a inconstitucionalidade dessa vedação é afirmar-se que a intelecção do artigo de lei citado deve ser feita em conjunto com a possibilidade constitucional de acumulação lícita de cargos. Assim, se o instituidor do benefício pensional acumulava dois cargos licitamente, seus beneficiários terão direito à pensão de ambos os cargos, mesmo que estes já recebam outra pensão. Ocorre que, de acordo com esse entendimento, a vedação ao acúmulo de pensões dar-se-ia por instituidor, não em relação ao conjunto das pensões recebidas.[7]

Outro bom parâmetro para definição do alcance da legislação limitadora encontra-se no posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o limite remuneratório dos servidores previsto na Carta Magna deve ser aplicado de forma isolada quando se tratarem de cargos cuja cumulação esteja autorizada no Texto Maior, nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS ONSTITUCIONALMENTE ADMITIDOS. CARGOS CONSIDERADOS ISOLADAMENTE PARA A INCIDÊNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL REMUNERATÓRIO. JULGADO PARADIGMA: RMS 33.134/DF, REL. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 27.08.2013. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Primeira Seção desta egrégia Corte Superior firmou entendimento de que em se tratando de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente.

2. Agravo Regimental desprovido. (STJ. AgRg no RMS 32.917/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 30/03/2015)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM. MATÉRIA SUBMETIDA AO CRIVO DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PERMITIDA CONSTITUCIONALMENTE. CARGOS CONSIDERADOS, ISOLADAMENTE, PARA APLICAÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO.

1. "Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente".

(Precedentes: AgRg no RMS 33.100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 15/05/2013 e RMS 38.682/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 05/11/2012).

2. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido. (STJ. RMS 33.134/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 27/08/2013)”

Isso porque se no âmbito do conflito aparente de normas constitucionais a conclusão é a de que a sua harmonização deve ser feita de forma a garantir a aplicabilidade plena do regramento atinente à cumulação de cargos, jamais se poderá admitir que a norma infraconstitucional limite seu alcance, ainda que a restrição no momento da concessão de um benefício derivado.

Conclusão

Assim, há de prevalecer o entendimento de que o beneficiário só pode receber no máximo duas pensões encontra-se eivado de inconstitucionalidade quando servidores falecidos responsáveis pela geração dos benefícios recebiam remunerações ou proventos cumulativamente na forma autorizada constitucionalmente, ressalvada a aplicação do entendimento de que a limitação de recebimento cumulado de pensões deve ser aplicada a um único instituidor.

Notas e Referências:

[1] TEIXEIRA, Flávio Germano de Sena. O CONTROLE DAS APOSENTADORIAS PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS, Editora Fórum, páginas 92 e 93.

[2] MASSON, Nathalia. MANUAL DE DIREITO CONSTITUCIONAL, Editora Jus PODIVM, 2ª edição, página 27.

[3] FILHO, José dos Santos Carvalho. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Editora Atlas, 26ª edição, página 665.

[4] CAMPOS, Marcelo Barrosso Lima Brito de. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DOS SERVIDORES PÚBLICOS. Editora Juruá, 4ª edição, página 302.

[5] MENDES, Gilmar Ferreira e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Editora Saraiva, 10ª edição, página 95.

[6] Martins, Bruno Sá Freire e AGOSTINHO, Theodor Vicente. REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP N. 664/2014 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, Editora Ltr, páginas 90 e 91.

[7] FILHO, Inácio Magalhães. LIÇÕES DE DIREITO PREVIDENCIÁRIO E ADMINISTRATIVO NO SERVIÇO PÚBLICO, Editora Fórum, 2ª edição, página 214.

Bruno Sá Freire Martins é servidor público efetivo do Estado de Mato Grosso; advogado; pós-graduado em Direito Público e em Direito Previdenciário; professor da LacConcursos e de pós-graduação na Universidade Federal de Mato Grosso, no ICAP – Instituto de Capacitação e Pós-graduação (Mato Grosso), no Instituto Infoc - Instituto Nacional de Formação Continuada (São Paulo), no Complexo Educacional Damásio de Jesus - curso de Regime Próprio de Previdência Social (São Paulo); fundador do site Previdência do Servidor (www.previdenciadoservidor.com.br); Presidente da Comissão de Regime Próprio de Previdência Social do Instituto dos Advogados Previdenciários – Conselho Federal (IAPE); membro do Cômite Técnico da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, publicação do Grupo IOB e do Conselho de Pareceristas ad hoc do Juris Plenun Ouro ISSN n.º 1983-2097 da Editora Plenum; escreve todas as terças-feiras para a Coluna Previdência do Servidor no Jornal Jurid Digital (ISSN 1980-4288) endereço www.jornaljurid.com.br/colunas/previdencia-do-servidor, autor dos livros DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO, A PENSÃO POR MORTE e REGIME PRÓPRIO – IMPACTOS DA MP n.º 664/14 ASPECTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS, todos da editora LTr e do livro MANUAL PRÁTICO DAS APOSENTADORIAS DO SERVIDOR PÚBLICO da editora Rede Previdência/Clube dos Autores e de diversos artigos nas áreas de Direito Previdenciário e Direito Administrativo.