IRDR: algumas considerações sobre essa “novidade” trazida pelo NCPC

Por Francisco Pereira Pinto Filho - 11/04/2016 [1]

1 - INTRODUÇÃO

Estamos no Brasil, [...] país onde uma exclamação lançada com suficiente força pulmonar vale mais que mil demonstrações geométricas. Nossas convicções se alimentam de impressões, não de argumentos; e, se os fatos não as confirmam, pior para os fatos...[2]

Maneira incomum de se começar um texto, aliás, correndo o risco de se começar com uma atecnia[3]; a conjuntura que cobre o assunto, no entanto, é bem resumida sobre a afirmação do genial Barbosa Moreira.

Isso porque, duas problemáticas surgem quando se trata de reforma legislativa: a) o fator adequação social e b) fator científico e sistêmico e os reflexos da mudança.

Sobre a adequação social, esta em si e, por si, não gera qualquer ineficácia de Lei. Contudo, melhor “termômetro” sobre o acerto da atuação legislativa pode não haver igual a este; mas é assunto de outro momento que não este, mas tal digressão é necessária.

No plano científico, grandes problemas podem surgir, como: compatibilização orgânica; unicidade do ordenamento; “direito” intertemporal; modulação de eventuais efeitos prospectivos e porque não de interpretação jurídica?

É o que parece rondar o surgimento do NCPC. Muitos comentários, livros, artigos; a academia a pleno vapor. Contudo, uma advertência é essencial: só com dados concretos e aplicabilidade concreta é o que veremos do que esse código será capaz.

Certo é que o prévio estudo é essencial, assim como as críticas, mas “condenar” algo que sequer veio a irradiar eficácia não nos parece posição a ser muito privilegiada.

Noutro giro, sabe-se que a atividade humana é falha e o produto de nossa Ciência não é exato. Uma realidade: ajustes serão necessários, mas tudo ao seu tempo.

Cumpre-nos aqui, elaborar alguns apontamentos sobre essa figura do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, mais conhecido como IRDR.

Nesse momento, de pronto algumas perguntas já podem ser feitas: qual a razão da criação dessa figura de incidente processual? O que visa produzir? O que se espera? O que aparenta necessitar de alguns ajustes?

Devido às limitações inerentes ao texto, a matéria será exposta de maneira breve, como a própria ideia deste texto surgiu, como uma reflexão. Convido para que reflitamos todos.

2 - O PROCESSO E SUA PERSPECTIVA SOB UMA NOVA ÓTICA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: O ESGOTAMENTO DA VISÃO LIBERAL-INDIVIDUALISTA DO PROCESSO

Com o monopólio jurisdicional concentrado “em suas mãos”, o Estado passou a ter o pesado fardo de passar a: assegurar, efetivar e reconhecer situações jurídicas concretamente deduzidas que lhes são postas pela via processual. Em resumo, a ele cabe exercer a jurisdição.

Dentre as características inerentes a esse poder-dever estatal, surge a característica da inevitabilidade do provimento Jurisdicional, ou seja, as partes terão a decisão como sendo “a norma jurídica concreta aplicável à situação”[4] jurídica que foi introduzida pela demanda.

Respeitada doutrina acentua que:

A “situação de ambas as partes perante o Estado-juiz (e particularmente a do réu) é de sujeição, que independe de sua vontade e consiste na impossibilidade de evitar que sobre elas e sobre sua esfera de direitos se exerça a autoridade estatal.”[5]

Denota-se daí a importância e responsabilidade conferida ao Judiciário. Não basta mera manifestação do órgão judicial. Faz-se necessária uma devida prestação à tutela que as partes necessitam. O que for decidido é o que passará a reger a situação jurídica que gerou o litígio e, no mais das vezes o “genérico” nem sempre atende o que deveria vir sob medida[6].

Mais que isso, na atual conjuntura processual, a sistemática individualista-liberal que ainda paira em nosso ordenamento como um todo, não mais atende às necessidades de nosso tempo.

Aliás, pode-se dizer que quase nunca atendeu-se e as razões são óbvias: o que é genérico não é específico, não sendo específico, algum fator relevante passará desapercebido.

Ora, premissas básicas em que se deve observar a complexidade do tema: I) a Ciência Processual pertence ao ramo de direito público. Consequencialmente, seus resultados acabam por ser plúrimos, extraprocessuais; II) dois são os objetos contidos num pedido: o imediato e o mediato.

Ora, se o objeto imediato do pedido é a “providência jurisdicional solicitada”[7], essa característica será comum a qualquer discussão que envolva aquele tipo de tutela. A aplicação do objeto imediato é que dará contornos às particularidades que são regidas pelo conjunto do objeto mediato e, este por sua vez, quando unido àquele e decidido pelo órgão julgador, pode formar a jurisprudência persuasiva ou precedentes vinculantes, que por sua vez passa a ser reproduzida adiante etc.

A prestação da tutela não mais interessa somente às partes, e sim aos demais. Seus reflexos indiretos poderão ser suportados por um “sem número” de outras futuras relações jurídicas processuais faticamente estranhas àquela inicialmente decidida.

A atuação jurisdicional deve ser hígida, trazer a devida prestação sem deixar de ser coerente e alavancar a previsibilidade contida na segurança jurídica. As linhas traçadas pelos dispositivos legais são mero ponto de partida do intérprete, justamente na atividade interpretativa-cognitiva que se estruturará a norma jurídica concreta ao caso e, essa norma contida na decisão é que estruturará o precedente.

É por intermédio do processo – procedimento estruturado em contraditório – que o Estado pode exercer essa atividade de concretizar as particularidades do caso apresentado junto ao mandamento contido abstratamente e em linhas gerais no enunciado normativo; poderá criar os precedentes; poderá distinguir casos uns dos outras para a aplicação ou não dos precedentes de cada matéria.

Todas essas considerações são agravadas pelo fato da necessidade em se atingir dois proveitos: a) uma devida e efetiva prestação jurisdicional no b) menor lapso temporal possível[8].

Aliado a tais fatores, as questões postas tocam o ponto onde o Estado[9] assume a posição de garantidor, ou seja, passa a figurar como detentor do imperativo de agir – aqui no sentido de executar – com medidas aptas a resguardar, efetivar e afirmar direitos.

Todo esse desenvolvimento veio a ser construído de maneira a monopolizar a coercitividade – qualidade inerente ao Poder Estatal – que vem a ser operada através da Jurisdição, que por sua vez adota o processo como meio a possibilitar o seu devido exercício. É o que se encontra em um primeiro modelo de Estado de Direito (Rechtsstaat), até o atual modelo de Estado Democrático de Direito. O Estado não mais apenas se autolimita, mas agora assume papel prestacional, ou seja, para adotar verdadeira postura de garantidor-efetivador.

Não basta o julgamento, deve haver o devido julgamento. Parece pouco, mas a evolução estrutural do conceito, é rumo à conscientização da necessidade de se migrar de razões genéricas de julgamentos para julgamentos built to suit[10].

Fator poucas vezes considerado é que nem sempre o processo interessa a ambas as partes. Mais das vezes, a uma parte em específico, cabe o ônus de suportar os dissabores da morosidade. Nenhuma das partes anseia sucumbir.

O fator tempo passou a ter impacto nas atuações de reformas legislativas. Tal fato, aliado ao acesso em massa ao Judiciário acabou por alimentar uma crise estrutural da atividade de resolver os fatos postos.

Novos horizontes começaram a ser vislumbrados. É o que se verá.

3 - OS NOVOS MECANISMOS PARA LITÍGIOS EM MASSA: A OXIGENAÇÃO DO SISTEMA PROCESSUAL?

Observando a evolução e o surgimento de novos dados e fatores com reflexos diretos junto ao Judiciário, é que se pensou em mecanismos próprios para lidar e atender com essas necessidades.

Exemplo disso, é o que se deu pelas ondas de reforma iniciadas em especial, no ano de 1985, muito com base na difusão das ideias provocativas de Cappelletti, em sua famosa produção: Acesso à justiça.

Marco dessa nova ideia de atuação processual, pode se considerar a Lei Federal 7.347/85 que instituiu as ações civis públicas. Esse foi um primeiro aspecto. Saber tutelar em específico o direito em discussão.

Aliado ao fato de um maior aparato estrutural – haja vista o rol de legitimados na Lei da ACP e noutras –, o fator volume de processos em curso nos tribunais era outro ponto que se buscava reduzir.

Porém, seja por inibição no uso desse poderoso instrumento da tutela coletiva, ou em razão da repressão exercida pelo próprio Legislador e Tribunais, cada vez mais se preteriu a tutela na forma coletiva, para que nos casos em que seja possível – interesses coletivos e individuais homogêneos, por exemplo –, a busca pela tutela individual.

Dessa forma, outros métodos haveriam de ser teorizados, e foram.

3 - FILTROS DE RELEVÂNCIA E TÉCNICAS PARA A SOLUÇÃO EM MASSA: A APOSTA EM MÉTODOS E VINCULAÇÃO DE TESES

Com a forte atividade interpretativa envolvida sobre as cláusulas gerais e a farta diversificação dos eventos da vida que são postos em contraste àquela, várias hipóteses de tratamento em decisões podem existir. Há claro risco de ofensa ao tratamento isonômico e de se fragilizar a integridade da atividade jurisdicional.

Coisas como: “passei pela mesma situação, tivemos o mesmo advogado, mas por estarem os processos distribuídos a varas diversas, os resultados foram diametralmente opostos”, fazem parte do cotidiano forense.

Existem até os adeptos da “fé do protocolo”, e de acordo com a distribuição tomam nota do curso que seu problema irá tomar. Brincadeiras à parte, demonstra justamente a fragilidade de um sistema de fixação interpretativa com base numa atividade self service, com fatores alheios á interpretação coesa dos enunciados normativos.

Aliás, na apreciação da prova. Essa análise segue que critérios? A esse fator também críticas serão tecidas ao modelo do IRDR.

Dessa forma, quando esses eventos da vida, as ditas “matérias repetitivas”, ou seja, por mais que seus titulares da relação material sejam diversos, a similitude fática existe ante possíveis e esperadas reproduções dos enunciados normativos na regulação social, resultados com mesmo tratamento devem existir.

Seja para garantir a isonomia, seja para oxigenar a sistemática de julgamento que hoje é um problema crônico do Judiciário.

Cientes dessa perspectiva, analisou-se outras vias para a solução das demandas ditas “de massa”.

Em especial, observou-se a experiência tedesca, com a lei que introduziu o denominado procedimento-modelo na processualística alemã – Kapitalanleger-Musterverfahrengesetz – KapMuG[11] –, editada em 2005. Muito embora num primeiro momento tenha sido instrumento restrito a certos tipos de litígio e com termo final de vigência. Era uma experiência.

Contudo, antes que o seu prazo de vigência chegasse ao fim, tal técnica foi introduzida à ZPO – Zivilprozessordnung.[12]

Fora tais técnicas de coletivização de demandas, outro grande fator de “triagem” foi incluído. Os ditos requisitos de relevância que pouco a pouco foram tomando conta de nosso sistema.

A discussão não é de hoje. Podemos citar, a título de exemplificação, a extinta “arguição de relevância” que era exigida em razão dos requisitos postos pelo artigo 119, parágrafo único da EC 1 de 1969;[13]a “repercussão geral”, introduzida pela EC 45/2004 e a ideia de “transcendência” no “recurso de revista” trabalhista – art. 896-A da CLT.

No direito comparado, podemos indicar a experiência alemã da “significação geral – allgemeine bedeutung” e “significação fundamental – grundsätzliche bedeutung”. Ambas técnicas de filtragem para utilização dos instrumentos processuais.

Porém, todos esses filtros tendem a ser ínsitos às Cortes Superiores, com abrangência e competência sobre todo o país. Já o IRDR, por disposição expressa do art. 985 do NCPC[14] é de âmbito territorial restrito ao estado ou região que se tratar o tribunal, diferindo-se das demais técnicas de resolução em massa, possui filtros mais brandos o que aparenta permitir sua maior utilização, ou ao mínimo, estímulo a tal.

Parece-nos, porém, que tais aplicações atingem mais os reflexos do problema, do que o problema em si. O volume de causas não deve ser o objeto de combate, mas o que o causa sim.

A certo ponto, tem-se lutado para isso.

4 - O IRDR

O incidente de resolução de demandas repetitivas visa garantir em especial três efeitos: a) diminuição do número de processos, ante o assentamento de tese. Aqui agindo com efeito preventivo; b) unificação de tese jurídica a nortear o julgamento na origem, salvo nos casos em que não seja o processo piloto de competência do Tribunal[15]; c) evitar a “enxurrada” de recursos a serem ajuizados sobre questões de mesma origem de discussão.

Seus requisitos estão delineados no art. 976 do NCPC: sendo três: 1) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; 2) risco de ofensa à isonomia e 3) risco de ofensa à segurança jurídica.

Estes, devem se fazer presentes de maneira simultânea.

Ponto importante a se comentar é a redação do “efetiva repetição de processos [...]”. A escolha legislativa parece apontar par ao fim num primeiro momento, repressivo ao utilizar-se do IRDR. Nada obsta o fim preventivo, após o surgimento da decisão do incidente. Aliás, é saudável que assim o seja.

4.1 - SEUS LEGITIMADOS E ALGUMAS PERCEPÇÕES QUANTO À COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO

O artigo 977 do NPC, traz em sua redação os legitimados para a instauração do incidente, sendo eles: I - pelo juiz ou relator, por ofício; II - pelas partes, por petição; III - pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, por petição.

Os papéis participativo e cooperativo com observância da boa fé das partes na relação jurídica processual[16], conforme preconizado nos artigos 5º e 6º serão essenciais para que injustificados incidentes sejam suscitados e, quando o forem, que haja a melhor discussão em torno do tema a se decidir.

Outro aspecto a se refletir, é o ponto de participação do Ministério Público e da Defensoria Pública, não só quando forem partes, mas principalmente quando não o forem.

Parece-nos que nada obsta que tanto a Defensoria Pública quanto o Ministério Público sejam impedidos de oficiar ao Tribunal para informar e demonstrar a existência de causas que venham a encarar o uso do IRDR. Isso, haja vista o papel do interesse público constante na hígida e coerente prestação jurisdicional, não se confundindo com o interesse contido junto ao objeto mediato no processo.

Elucidando com um exemplo, um processo contendo uma demanda que envolva uma discussão sobre crédito entre particulares, num primeiro plano, não desafiaria um interesse público. Sob outra ótica, centenas de processos envolvendo se o endosso geraria ou não responsabilidade do endossante, poderia fazer surgir um interesse público visando a garantir uma igual resolução sobre o tema. É a nossa percepção.

Ponto que pode gerar repercussão, é o fato de que em caso da assunção de titularidade do incidente pelo Ministério Público face o abandono ou desistência.

No que toca o abandono, esse é compreensível. Talvez pela hipossuficiência da parte, esta não possa atender os critérios de discutibilidade no Tribunal. Todavia, deve-se relembrar os casos em que o órgão não só julgará o IRDR mas também o objeto da ação originária ou recurso, conforme preconiza o artigo 978, parágrafo único do Código.

Quanto a forma de se demonstrar a existência conjunta dos requisitos para a instauração do IRDR, parece se dividirem em dados objetivos e subjetivos.

Objetivos, ao passo que se exige certo número de causas sobre àquela discussão, o que uma mera demonstração em números seria capaz de atender a esse aspecto. No que toca aos demais – risco á isonomia e segurança jurídica –, necessariamente haveria que se demonstrar em estudos sobre o caso em concreto – tese em concreto – e argumentação jurídica com afã de demonstrar a proporcionalidade e razoabilidade da medida[17].

Parece ser dessa forma que o artigo ser dessa forma que o artigo 977, parágrafo único do CPC deve ser compreendido.

Já quanto à competência, o CPC, seguindo a regra de delineamento de competência que podemos determinar:

Competência geral	Constituição Federal
Competência de foro	CPC
Competência do Juízo	Regimento próprio do Tribunal e C.O.J[18].

. Assim, determinou-se pelo CPC a atribuição caber ao regimento interno dos Tribunais, na tarefa de definir o órgão incumbido de julgar o IRDR. Uma reflexão deve ser pontuada.

Para uma melhor prestação jurisdicional e conhecimento da matéria, parece-nos plenamente possível haver Órgão Específicos por matéria para julgamento em razão desta. Ou seja, um órgão responsável por matérias penais, outro sobre matérias cíveis, consumeristas etc. Até mesmo, mais uma vez em razão do parágrafo único do artigo 978 do CPC/15.

Bem como o Ministério Público e Defensoria Pública e Procuradorias Municipais, Estaduais e Federais exercerem divisões de atribuição para melhor gerenciar tais incidentes e seu devido acompanhamento.

Ainda sobre competência, a nosso ver, outro ponto que merece muita discussão e reflexão é o da suspensão geral dos processos, ou seja, em âmbito nacional, para a resolução de um IRDR por um estado.

É o que aponta o artigo 982, §§ 3º e 4º:

§ 3º Visando à garantia da segurança jurídica, qualquer legitimado mencionado no art. 977, incisos II e III, poderá requerer, ao tribunal competente para conhecer do recurso extraordinário ou especial, a suspensão de todos os processos individuais ou coletivos em curso no território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente já instaurado.

§ 4º Independentemente dos limites da competência territorial, a parte no processo em curso no qual se discuta a mesma questão objeto do incidente é legitimada para requerer a providência prevista no § 3o deste artigo.

Aparentemente, haveria uma comunicação, por exemplo, se em causa que seria recorrível em REsp, ao STJ; se em RE, ao STF. Seguindo o exemplo do STJ, alguém com processo em outro estado, poderia requerer uma suspensão geral – em âmbito nacional – determinada pelo STJ para aguardar a resolução do IRDR em outro estado.

Dois graves problemas desafiariam essa possibilidade: a) o pacto federativo, e as devidas repartições jurisdicionais de cada estado, com sua autonomia; b) delegação de competência, que por ser atividade típica e exclusiva do Judiciário é indelegável por vedação constitucional.

Assim, não nos parece num primeiro momento, visualizar tal implementação do disposto.

Outro problema, aparece quanto à previsão de competência recursal por parte das Cortes Superiores, mediante Lei Ordinária. Sabe-se que tanto o STJ e STF detém suas competências delineadas constitucionalmente, em específico pelos artigos 101 até 105 da Constituição[19].

Para instituir a competência para julgamento do REsp ou RE para análise do acórdão do IRDR, seria necessária emenda constitucional para tal inclusão. Todavia, o que parece ter sido enunciado pelo Legislador, em verdade, é que quando se tratar o conteúdo do acórdão de tema passível de análise do STJ ou STF, em razão do objeto e não do IRDR como aparenta, é que serão possíveis tais recursos.

Todavia, mais um problema surge.

Tal decisão do IRDR, com a mudança do texto original do NCPC, introduzida pela Lei 13.256/16, o juízo de admissibilidade dos especiais e extraordinários volta aos Tribunais. E, considerando a redação que o artigo 1.030 passa a ter, haverá possível colisão de fatores, senão vejamos:

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:

I – negar seguimento:

a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;

b) a recurso extraordinário ou a recurso especial interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, exarado no regime de julgamento de recursos repetitivos;

O IRDR só poderá ser suscitado, caso a controvérsia não tenha sido decidida pelo STJ ou STF em repetitivos, ou não esteja definida em súmula vinculante. Assim, tal admissibilidade pelo Tribunal será ao mínimo, inusitada. Pois, negar admissibilidade com espeque nas alíneas “a” e “b” do inciso I do artigo 1.030, não seria compatível.

Considerar o próprio Tribunal para admissão dos REsp e RE, que o Tribunal que decidiu o IRDR violou a Constituição ou Lei Federal seria contraditório ao mesmo tempo. Por que não ter sido resolvido por vias próprias?

Assim, o velho problema que já existe dos agravos nos próprios autos, tende a não ser tão brevemente esquecido, haja visto sua agora previsão no artigo 1.042 do CPC/15.

5 - ESPÉCIE DE VINCULAÇÃO DO ACÓRDÃO DO IRDR: SERIA UM PRECEDENTE?

Pensando no ordenamento como um todo e no nosso sistema legal formado em sede constitucional, determinando as competências legislativas, percebe-se algo: o Judiciário não cria enunciados gerais e abstratos. Cria normas.

Portanto, falar em interpretação quando o que se faz é criar novo sentido ao ali descrito pela fonte interpretativa, é uma burla e usurpação institucional.

O que se buscou e busca com a coerência das decisões judiciais, é a coerência e segurança jurídica estruturada num Estado Constitucional de delineia funções político-institucionais.

Assim, nesse sentido e argumentação é que se busca e buscou fortalecer a ideia de “jurisprudência coerente, íntegra e estável”[20].

Resta a indagar: será a força vinculante dada a determinadas espécies do gênero decisão, capaz de gerar esse corte interpretativo de forma adequada? Basta a repetição de causas como fator a demonstrar a necessidade de fixação de determinada produção de efeito jurídico? O que temos é uma nova fonte primária do direito, ou temos uma fonte secundária com efeitos vinculantes?

Daniel Francisco Mitidiero, aborda como ponto de partida do resultado vinculante, o modelo de Cortes a proferir a decisão. E aduz:

O ideal é que apenas determinadas cortes sejam vocacionadas à prolação de uma decisão justa e que outras cuidem tão somente da formação de precedentes. Assim, uma organização judiciária ideal parte do pressuposto da necessidade de uma cisão entre cortes para decisão justa e cortes para formação de precedentes – ou, dito mais sinteticamente, entre Cortes de Justiça e Cortes de precedentes. Trata-se, de resto, de uma distinção normalmente traçada pela doutrina, que reconhece basicamente duas funções às cortes: (i) resolver controvérsias ("resolutions of disputes”) e (ii) enriquecer o estoque de normas jurídicas (“enrichiment of the supply of legal rules”)[21].

Dois apontamentos: 1) decisão justa, corresponderia à aplicação dos dispositivos legais, interpretação constitucional, uso das técnicas processuais pertinentes e cabíveis, e não justa sob aspecto “moral”, do bom, ruim, triste etc; 2) normas jurídicas ali indicadas, seguem a velha utilização da diferenciação de texto e norma.

Assim, pode-se chegar ao entendimento que independente da origem de sua prolação, seja Corte Superior, Suprema ou Juízo inaugural singular, certo é que esses casos serão reportados e tratados em decisões jurídicas.

Daí concluir: se norma é o resultado interpretativo-integrativo, produzido em processo, sob cognição do(s) julgador(es) intérprete(s) e, que tudo isso incide sobre fatos, precisa-se de alguma situação seja posta. Caso contrário, de maneira abstrata e genérica, estariam as Cortes a usurpar competência legislativa[22]. Além disso, como responder algo sem ser questionado? Pior, como dar resposta se não posso consultar os fatos da causa, que por sua vez é que irão definir a repercussão jurídica, que por corolário levará a assentar a tese a ser replicada?

Assim, em que pese aos que entendem as Cortes Supremas e àquelas que emitem sob aspecto formal decisões vinculantes, desprovidas de cognição plena, o “remexer”, “revirar” fático jurídico é mais que necessário para qualquer decisão judicial, seja de cognição latu sensu[23] com afã de produzir a norma jurídica, seja cognição específica de gerar a tese – ratio decidendi –, contida à norma.

A saber, a Corte necessita de um paradigma, um caso piloto que conduza a seleção e delimitação da tese que será replicada. Parece ter sido esse modelo a ter se incrementado no IRDR.

A nosso sentir, foi nesse caminho que o legislador raciocinou e estabeleceu verdadeiro sistema de formação de decisões jurídicas vinculantes. A título de exemplo, o artigo 926 e parágrafos seguintes, da Lei Federal 13.105/2015, contém mandamentos e critérios par elaboração de enunciados sumulares, que não se confundem com a eficácia vinculante da tese neles contida.

Não necessariamente uma súmula conterá enunciado que vincule a interpretação futura de uma tese. Mas a sistemática do NCPC, certamente levará a essa coincidência.

Daí – da não confusão de vinculatividade in concreto – como fonte primária gerando um comando geral e abstrato a ser ponto de partida permitido para construção da norma, é que Mitidiero assevera não ser possível:

Sumariamente, as Cortes superiores estão vinculadas a uma compreensão cognitivista do Direito, a jurisdição é entendida como simples declaração de uma norma pré-existente e o escopo está em controlar a decisão recorrida mediante uma jurisprudência uniforme, sem que as razões expendidas pelos juízes possam ser consideradas como fontes primárias do Direito.[24]

Assim, em sua espécie, a norma serve como definição interpretativa ao caso em concreto, mas não como comando abstrato, e sim como comando concreto. O que pode parecer em certos momentos, paradoxal e propriamente peculiar, haja vista o modelo de “precedentes” ser baseado em uma transcendência futura incidental.

Por isso, o IRDR não aparenta fazer surgir um precedente, mas sim, aparenta ser uma técnica própria de vinculação de efeitos de uma decisão.

5.1 - SISTEMA JURÍDICO E DECISÕES STANDARDS: A DECISÃO DO IRDR FORMA UM PRECEDENTE?

Temos certo costume que não raras vezes nos leva ao ápice e à base de uma pirâmide imaginária, representando a construção de um ordenamento coerente.

Importamos institutos estranhos à nossa realidade e aos problemas peculiares de nossa terra. A considerar, nem mesmo nossas Leis Federais encontram legitimidade eficacial num país de gigantescas proporções igual ao nosso.

Por vezes temos nos apegado a criações estrangeiras que sem o devido preparo técnico, ou com azáfama são inseridas em nosso ordenamento, que por diante de sua estrutura “consideravelmente coesa” e reflexa ao que laboramos nessas décadas, sentem estranheza em vários aspectos materiais e formais. O tema “precedentes” não foge à regra de discussão quanto à sua recepção, seja conceitual, seja estrutural.

Com a chegada do CPC/15, tem-se falado em âmbito doutrinal[25], na criação de um “microssistema de precedentes”. Todavia, para saber o que ostentaria o prefixo adjetivador “micro”, teríamos que saber o que é um sistema jurídico e suas nuances. Onde está inserido e qual a sua afetação no campo em que propaga efeitos.

Lenio Luiz Streck, afirma que por sistema jurídico e tradição jurídica pode se entender que:

Os sistemas (tradições) jurídicos são classificados de diversos modos, nosso intuito consiste apenas em examinar as similitudes e as diferenças entre civil law e common law [...] Alguns autores utilizam a expressão sistema jurídico em vez de tradição jurídica. Contudo, Franz Wieacker alerta que o termo sistema é mais restrito a determinado ordenamento jurídico que reúna as seguintes características: a) plena compreensão de todos os elementos de sua classe; b) do ponto de vista externo, está fechado aos elementos que lhe sejam alheios, ou seja, é autárquico; c) do ponto de vista interno, é coerente e consistente. [...] Ao se comparar civil law e common law, Jhon Henry Merryman alerta para a relevante circunstância de que, mais do que a análise de sistemas jurídicos, em verdade, está se realizando uma comparação entre tradições jurídicas. Isso porque a tradição jurídica consistiria em perspectiva mais ampla sobre o fenômeno, uma vez que a tradição legal não implica o conjunto de regras jurídicas acerca dos principais institutos jurídicos de determinado ordenamento jurídico [...] ainda que elas, em regra, sempre sejam um reflexo dessa tradição. A tradição jurídica consiste, verdadeiramente, em um conjunto de práticas, costumes e hábitos profundamente arraigados em uma comunidade, historicamente condicionados, a respeito da natureza do direito, do papel do direito na sociedade e na política, a respeito da organização e da operação adequada de um sistema legal, bem como a respeito da forma que deveria criar-se, aperfeiçoasse, aplicar-se e ensinar-se o direito.[26]

E conclui:

Assim, a tradição jurídica relaciona o sistema jurídico (conjunto de regras normativas) com a cultura, ela insere o sistema legal dentro e a partir da perspectiva cultural.[27]

É perceptível assim, que esse conjunto de engrenagens estruturais de nosso ordenamento, nos leva a uma metáfora: muito embora o sangue possa ser doado via transfusão, o donatário precisa ter tipo sanguíneo compatível. Com teorias e técnicas em direito não é diferente.

Para ser considerado sistema, a coerência e completude são pressupostos indispensáveis. O sistema brasileiro, a rigor, é estruturado a partir da tradição jurídica em estabelecer o legislador como definidor e criador da fonte primária e formal. O Constituinte originário formulou na parte orgânica da Constituição, as funções e atribuições de cada instituição política; estabeleceu as competências e um sistema de interdependência das funções.

Assim, a Constituição, decretos, leis são as fontes primárias do direito, que por sua vez, vêm a ser o objeto, ponto de partida e limite interpretativo.

Pode ser observado que o resultado da técnica de interpretação, já era usado na antiga terra de Vera Cruz, como meio de adequação material das leis de Portugal às nossas necessidades. Portanto, esse costume de interpretação a partir de casos prévios, ou com base em doutrina, já eram tratados como meios supletivos que restam arraigados em nossa tradição.

Todavia, há que se considerar que precedentes na acepção do common law, não viriam a ser, justamente pela natureza que ostentam e não pela qualidade vinculante atribuída.

Portanto, a característica vinculante dos precedentes constantes no common law, não deve ser equiparada aos “precedentes” que serão gerados a partir dos métodos formais de criação do novo CPC. Enquanto a eficácia vinculante dos lá[28] precedentes é em razão de fonte do direito originária – primária –, aqui tem esse efeito por política legislativa; como método de resolução de questões em massa, condensando uma ratio decidendi fechada num enunciado dotado de eficácia vinculante a ser observada como corte hermenêutico – interpretativo, portanto – a ser seguido de maneira obrigatória, sem ser contudo, extensível à particulares, o que as leis – fontes primárias do direito brasileiro – possuem desde sua entrada em vigor.

É um equívoco pensar que os precedentes noutros países de sistema predominantemente do common law os precedentes são utilizados para assentar uma tese e no mesmo ato resolver vários cases pretéritos ou futuros. Lá, isso é efeito reflexo quanto ao futuro, que de maneira alguma vem a gerar o efeito de aplicação direta sem interpretação.

Da maneira como a questão está a ser tratada, a discussão quanto a nomenclatura, se precedente ou se jurisprudência vinculante, fica em segundo plano, com a prejudicial a ser resolvida acerca de sua natureza de fonte, se primária ou se secundária.

Mais parece que os métodos formais de criação dos precedentes brasileiros, são para em verdade, dotá-los de eficácia vinculante, justamente por não serem fontes originárias. Pensar diferente, acabaria por permitir precedentes de precedentes e não a superação da eficácia vinculante neles contida.

Foi o que percebeu Mancuso, ao asseverar que:

Aliás, do labor exegético não se forram nem mesmo os enunciados sumulados – simples ou vinculantes – porque, embora radiquem numa jurisprudência assentada, não raro reclamam aferição de sua compreensão-extensão, até porque podem se ressentir de melhor clareza redacional. A par disso, caberá sempre a prévia verificação do enquadramento da fattispecie no enunciado, e, no caso da súmula vinculante do STF, é possível que no caso concreto não se tenha observado algum quesito de validade formal.[29]

É possível concluir portanto, que o que se realiza com a formação de precedentes e dotá-los de vinculatividade, é em verdade não uma criação de fonte formal do direito, mas um método de fixar um corte à interpretação de um determinado enunciado que viria a ser a fonte originária.

Para fugir desse paradoxo de que o enunciado de súmula que fixa o limite interpretativo de um dispositivo de fonte originária possa levar a uma outra interpretação que, por conseguinte possa criar um enunciado sobre o enunciado, cabe indagar: qual a razão do enunciado originário da discussão?

Pode ser percebido que remeterá a discussão acerca do dispositivo originário da interpretação e não propriamente do verbete sumular. Caso fosse fonte originária, essa característica de “interpretação reversa”[30] não seria possível. Aliás, a própria superação do precedente por uma lei que possa ter possível conteúdo incompatível – ab rogação ou derrogação tácita por incompatibilidade do conteúdo – seria discutível.

Não está a se criar uma nova fonte, e sim exercer um controle hermenêutico do alcance de uma fonte formal do direito prévia.

O rito procedimental previsto no NCPC é em verdade uma técnica processual de atribuição de uma vinculação pensada – mas não igual – num modelo de respeito à função de centralização interpretativa dos Órgãos Judiciários de cúpula, que primariamente estariam a tentar se aproximar de um modelo de stare decisis, que não necessariamente significa ou é sinônimo dos precedentes conhecidos do common law.

Podemos chamar tal resultado de corte interpretativo – sem retirar a interpretação do Juízo, apenas abalizando o ponto de partida e o de chegada – tendente à produção de uma linha de razões determinantes standards, aptas a serem utilizadas à ratio decidendi na produção da norma.

5.2 - O STARE DECISIS: QUAL A RAZÃO DE NOSSA TÉCNICA DE VINCULAÇÃO?

Cabe por fim, tecer comentários sobre a última parte que complementa a distinção de nosso sistema: o stare decisis e o nosso sistema de atribuição de efeito vinculante.

Deve-se pontuar que, difere o modelo brasileiro na forma de surgimento da vinculação.

Já de início, Lenio Streck tratando da matéria aponta que:

De início, cumpre esclarecer que a doutrina dos precedentes, apesar de anterior, não é sinônima de stare decisis [...] Confunde-se, cotidianamente, stare decisis com a doutrina dos precedentes. Nessa perspectiva, não se pode perder de vista que o stare decisis é mais do que a aplicação da regra de solução análoga para casos iguais, pois essa seria uma visão muito simplificada de um procedimento altamente complexo que por séculos se estruturou naquelas comunidades. [...] A doutrina do stare decisis, em sua acepção técnica, surgiu apenas mais tarde, mediante uma sistematização das decisões. Que distinguia a elaboração/construção (holding) do caso que consistiria no precedente e seria vinculante para casos futuros, e o dictum, que consistia na argumentação utilizada pela corte, dispensáveis à decisão e, desse modo, não eram vinculantes. Nas suas exatas palavras, isto não seria uma doutrina de precedentes do ponto de vista técnico, uma vez que, esta veio muito depois, com a sistemática alusão aos casos anteriores, desenvolvendo-se continuamente a diferenciação entre o que seria a holding (a vincular os casos futuros) e o dictum (razões utilizadas pela corte que não eram fundamentais para o deslinde do caso, logo não possuía efeito vinculante[31].

A doutrina dos precedentes do common law veio a se estruturar aproximadamente ao final do século XVII, a partir de um giro filosófico da época, pelo experimentalismo de Robert Boyle, contrapondo Hobbes. Boyle por sua vez, veio a influenciar consideravelmente Matthew Hale; em especial, Hale desenvolveu um pensamento estruturado na legitimidade das declarações do Judiciário face ao legislado. Para Hale, uma tradição jurídica – por conseguinte repetida – que deveria ser observada no julgamento de um caso.[32]

É possível perceber a sutileza que nesse sistema, os precedentes não são criados por um método – criação formal – previsto em lei. Eles são formados por uma tradição que àquele sistema é compatível. “O common law, ao contrário do civil law, não se originou cientificamente (do ponto de vista professoral, mas, sim, judicialmente, como prática judiciária”.[33]

O stare decisis? Este veio para consolidar o sistema de precedentes. Não veio num momento simultâneo, mas diferido. A medida que o método de criação dos precedentes foi ganhando fidelidade com a história e tradição da comunidade que atendia, surgiu o stare decisis como meio de: a) selecionar e proteger a ratio decidendi; b) declarar determinado costume, um precedente.

Perceba-se que aos juízes não cabia “criar” o precedente, mas tão somente reconhecê-lo.

Em nossa sistemática, algo bem diferente ocorre. Em primeiro lugar, é a lei ou Constituição que garante a possibilidade de atribuição de vinculação. Desde aí, já não podemos dizer que será o costume que formará o precedente que receberá a vinculatividade.

A partir dessa premissa, quando surgem nossos precedentes? Se existe uma forma de criação, claramente quando se chegar ao final do procedimento de formação. Aqui, claramente existe a função de “criar” e não declarar em nossos precedentes. Criamos ao invés de reconhecer.

Nosso sistema de súmulas e de “precedentes” vinculantes vem a atender peculiar necessidade: técnica de trabalho, visando reduzir o volume de questões postas às Cortes superiores e aos tribunais. Aqui, a criação dos precedentes visa a atingir objeto futuro, não necessariamente consagrar a jurisprudência, mas desde o início, criar a jurisprudência.

CONCLUSÕES

O IRDR aparenta ser um excelente mecanismo tanto de devida prestação jurisdicional, como também um método efetivador de higidez e coerência de decisões por parte dos Tribunais.

Nenhuma lei é perfeita e cabe a nós, dia após dia, refletirmos e trabalharmos para que se melhore nosso sistema. A elaboração do Código de Processo Civil de 2015 buscou meios, cabe-nos agora, usá-los e pensá-los de maneira profícua a seu fim.

Prever o futuro não é possível, então prognosticar não foi o intuito desse texto, mas sim de refletir sobre o tema. Muito há que se cuidar de nosso novo e fértil jardim.

Notas e Referências:

[1] Lei Federal 13.105/2015, que institui o então “novo” Código de Processo Civil.

[2] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de direito processual civil, oitava série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 87

[3] Para evitar ambiguidade semântica, aqui, no sentido do grego “atechnía”.

[4] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento. 27. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 3.

[5] CINTRA; Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER; Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 139.

[6] Sobre o tema, profícua é a contribuição contida na obra: ARENHART, Sérgio Cruz. MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel Francisco. Novo curso de processo civil: tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados, volume 3. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. Em especial, p. 25 até 54.

[7] MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro: exposição sistemática do procedimento, cit., p. 12.

[8] Sobre o fator tempo aplicado às atividades humanas, existe ramo da filosofia próprio no estudo dos “efeitos da velocidade”, que se chama de Dromologia, termo criado pelo seu criador, Paul Virilio. Bruno Vinícius da Rós Bodart faz interessante paralelo com a Dromologia e o direito processual, em especial quanto a superveniente eficácia e o interessa na decisão. Todavia, deve-se atentar para as premissas do trabalho do autor, como a título de exemplo: correlação entre tempo de duração do processo e a análise econômica – no sentido de pecúnia – deste. Para uma melhor leitura do assunto, ver: BODART, Bruno Vinícius da Rós. Tutela de evidência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. Em especial, p. 79/100.

[9] Interessante é a pontuação que Canotilho faz sobre o tema, quando diz que: “O Estado é, assim, uma forma histórica de organização jurídica do poder dotada de qualidades que a distinguem de outros ‘poderes’ e ‘organizações de poder’. [...] em termos gerais e no sentido moderno, traduz-se num poder supremo no plano interno e num poder independente no plano internacional. [...] A soberania no plano interno (soberania interna) traduzir-se-ia no monopólio de edição do direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima para impor a efectividade das suas regulações e dos seus comandos.” in CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7° ed., 11 reimp. Portugal: Almedina, 2003. p. 89/90.

[10] Em tradução livre, “construído sob medida”.

[11] Para uma consulta: http://www.gesetze-im-internet.de/kapmug_2012/index.html

[12] Ordenança que equivale, grosso modo, à nossa estrutura de Código de Processo Civil.

[13] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm

[14]“Art. 985. Julgado o incidente, a tese jurídica será aplicada:

I - a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais do respectivo Estado ou região;

II - aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

[15] “Art. 978. O julgamento do incidente caberá ao órgão indicado pelo regimento interno dentre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal.

Parágrafo único. O órgão colegiado incumbido de julgar o incidente e de fixar a tese jurídica julgará igualmente o recurso, a remessa necessária ou o processo de competência originária de onde se originou o incidente.”

[16] Embora alguns neguem a existência desta, como: CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015. p. 24, último § e p. 25.

[17] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios.14ª ed. atual. São Paulo: Malheiros editores, 2013. p. 173/202.

[18] Código de Organização Judiciária.

[19] Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm.

[20] Basicamente são os comandos insculpidos no artigo 926 da Lei Federal 13.105/2015 (NCPC).

[21] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.30.

[22] Talvez daí a preocupação em se colocar como requisito para atribuição de efeitos vinculantes às decisões, a repetição de causas, ou seja, multiplicidade de processos contendo demandas com conteúdo fático-jurídico igual em efeitos e tratativa.

[23] Aqui no sentido de não haver filtro de conteúdo de mérito a ser avaliado. As causas não apontam uma fundamentação vinculada, às partes incumbe o poder jurídico do que decidir por em Juízo a fim de limite à cognição e respectivamente o que seja acobertado pela coisa julgada.

[24] MITIDIERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas: do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente. op. cit. p. 32.

[25] A exemplo disso, algumas fontes doutrinárias que mencionam o surgimento de um microssistema de criação formal [SIC] dos precedentes: Fredie Didier Jr.; Vinícius Lemos; Dierle Nunes, Alexandre Bahia e Flávio Pedron. Respectivamente, disponíveis em: http://www.editorajuspodivm.com.br/i/f/1722-leia-algumas-paginas.pdf. Acesso em: 30/11/2015, às 01:00h; https://www.academia.edu/18876227/A_Desist%C3%AAncia_no_Microssistema_de_Forma%C3%A7%C3%A3o_de_Precedentes. Acesso em: 30/11/2015, às 01:10h; http://genjuridico.com.br/2015/07/27/precedentes-no-novo-cpc-e-possivel-uma-decisao-correta/. Acesso em: 30/11/2015, às 01:17h.

[26] STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?. op. cit. p. 20/21.

[27] STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?. op. cit., p. 21.

[28] Aqui no sentido aplicado à common law.

[29] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema Brasileiro de precedentes: natureza, eficácia, operacionalidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 28.

[30] Parafraseando a conhecida técnica de “engenharia reversa”.

[31] STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?. op. cit., p. 40 até 42.

[32] STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes?. op. cit., p. 42.

[33] Ibidem, p. 43.

. . Francisco Pereira Pinto Filho é Graduando em Direito em Campos dos Goytacazes/RJ, à época deste trabalho, no 9º período. . .