Por André Antônio Gavazini - 26/11/2016

1. INTRODUÇÃO

A aposentadoria consiste, basicamente, no benefício concedido àqueles que alcançaram requisitos previstos em lei, possibilitando (ou viabilizando) o afastamento remunerado das atividades laborais até então desempenhadas. Dependendo da natureza jurídica do vínculo laboral do cidadão, ele terá determinado vínculo de regime de previdência.

Como regra geral, os trabalhadores submetidos ao regime celetista se aposentam pelo regime geral da previdência social, ao passo que os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo terão seus benefícios previdenciários vinculados ao regime próprio.

Neste ponto surge o tema da presente pesquisa, que consiste em estabelecer a forma que acontecerá a aposentadoria dos referidos delegatários, em razão de sua peculiar situação jurídica.

A Lei n. 8.935/1994, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro (Lei dos cartórios), serve de orientação inicial para o caso, uma vez que seu art. 40 estabelece que:

Art. 40. Os notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares são vinculados à previdência social, de âmbito federal, e têm assegurada a contagem recíproca de tempo de serviço em sistemas diversos.

Parágrafo único. Ficam assegurados, aos notários, oficiais de registro, escreventes e auxiliares os direitos e vantagens previdenciários adquiridos até a data da publicação desta lei.

Com base nessa concepção, ficariam assegurados os benefícios previdenciários previstos na Constituição aos notários e registradores. 

2. NATUREZA JURÍDICA DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES

Todavia, os notários e registradores em geral, não se enquadram no estreito conceito de titulares de cargos efetivos, por terem sua remuneração efetuada por meio de emolumentos e suas atividades exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público, sob a fiscalização do Poder Judiciário. A sua função é de natureza pública e, por isso, a investidura depende de aprovação em concurso público de provas e títulos (art. 236 da CF)[1], mas o seu desempenho ocorre em caráter privado, por delegação do Estado, o que lhe garante a qualificação de agente público, mas não de ocupante de cargo efetivo.

Oportuna a transcrição das considerações de Celso Antônio Bandeira de Mello[2]:

Os serventuários públicos, isto é, titulares de escrivanias de justiça oficializadas e escreventes, são funcionários quando pagos, total ou parcial, pelos cofres públicos. Quando a escrivania de justiça não é oficializada, seus titulares e empregados não são funcionários públicos nem se devem considerar a eles assimilados. Os titulares de tais ofícios são 'particulares em colaboração com a administração', na condição de delegados de oficio público. Os empregados de tais agentes públicos, salvo se ocupantes de cargos criados por lei, retribuídos diretamente pelos cofres públicos e nomeados por autoridade integrada nos quadros estaduais, também não são funcionários, mas, apenas, empregados. Tudo o que foi dito, 'mutatis mutandi', se aplica aos titulares de outras serventias públicas e respectivos dependentes administrativos como é o caso de serviços notariais e de registro. Na matéria, acompanhamos integralmente a precisa lição do prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (v. 'Teoria dos servidores públicos', in RDP, vol 1, especialmente págs. 52-53). Aliás, é absolutamente induvidoso que estes últimos serventuários são particulares, sendo descabido pretender aplicar-lhes normas pertinentes a funcionários públicos ante a dicção do art. 236 da Constituição.

De tal modo, por exercerem atividade pública em caráter privado, não podem ser atingidos pela aposentadoria a que alude o art. 40 da Lei Maior, a qual se destina (exclusivamente) a servidores públicos detentores de cargo de provimento efetivo e não a particulares exercentes de função pública.

Não custa lembrar que a Corte Suprema já decidiu que o regime de aposentadoria compulsória não se estende aos titulares de serventias extraforenses, com base em argumentos idênticos. Se não, vejamos:

O art. 40, § 1º, II, da Constituição do Brasil, na redação que lhe foi conferida pela EC 20/1998, está restrito aos cargos efetivos da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios – incluídas as autarquias e fundações. Os serviços de registros públicos, cartorários e notariais são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público – serviço público não privativo. Os notários e os registradores exercem atividade estatal, entretanto não são titulares de cargo público efetivo, tampouco ocupam cargo público. Não são servidores públicos, não lhes alcançando a compulsoriedade imposta pelo mencionado art. 40 da CF/1988 – aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade." (ADI 2.602, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau, julgamento em 24-11-2005, Plenário, DJ de 31-3-2006.) No mesmo sentido: RE 478.392-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-10-2008, Segunda Turma, DJE de 21-11-2008; Rcl 5.526-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 25-6-2008, Plenário, DJE de 15-8-2008; AI 655.378-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26-2-2008, Segunda Turma, DJE de 28-3-2008.

Se não se submetem à aposentadoria compulsória por não serem ocupantes de cargo efetivo, também não podem ser beneficiados pela aposentadoria própria desses servidores. A regra deve ser aplicada integralmente, de forma isonômica a todas as situações decorrentes do mesmo fato jurídico.

Não é viável que as regras sejam cindidas (ou mescladas) e aplicadas de forma isolada para uma determinada situação e para outra não. Uma regra deve ser aplicada sempre que suas condições são verificadas. A exceção só pode acontecer quando prévia e legalmente estabelecida, de forma clara e direta.

Também não pode prosperar o argumento de que aos notários e registradores seria aplicado o regime próprio dos servidores em razão do processo de seleção ocorrer por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, uma vez que o que deve ser levado em conta é a natureza jurídica de quem busca a inatividade. A forma de seleção por concurso público nada mais é do que a modalidade escolhida para o procedimento seletivo. Esta escolha não pode ter outras consequências que não a própria de regular o certame.

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA EXTENSÃO

O Supremo Tribunal Federal, em decisão em hipótese de controle concentrado de constitucionalidade – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.791 –, “julgou procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade da expressão ‘bem como os não-remunerados’, contida na parte final do § 1º do artigo 34 da Lei n. 12.398/1998, na redação dada pela Lei n. 12.607/1999, do Estado do Paraná”[3], a qual está assim ementada:

Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 34, §1º, da Lei Estadual do Paraná n. 12.398/98, com redação dada pela Lei Estadual n. 12.607/99. 3. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido rejeitada, por ser evidente que o parâmetro de controle da Constituição Estadual invocado referia-se à norma idêntica da Constituição Federal. 4. Inexistência de ofensa reflexa, tendo em vista que a discussão dos autos enceta análise de ofensa direta aos arts. 40, caput, e 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 5. Não configuração do vício de iniciativa, porquanto os âmbitos de proteção da Lei Federal n. 8.935/94 e Leis Estaduais n.s 12.398/98 e 12.607/99 são distintos. Inespecificidade dos precedentes invocados em virtude da não-coincidência das matérias reguladas. 6. Inconstitucionalidade formal caracterizada. Emenda parlamentar a projeto de iniciativa exclusiva do Chefe do Executivo que resulta em aumento de despesa afronta os arts. 63, I, c/c 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal. 7. Inconstitucionalidade material que também se verifica em face do entendimento já pacificado nesta Corte no sentido de que o Estado-Membro não pode conceder aos serventuários da Justiça aposentadoria em regime idêntico ao dos servidores públicos (art. 40, caput, da Constituição Federal). 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. (ADI n. 2791, Relator: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/8/2006).

Com base no disposto nessa decisão, o entendimento deve ser replicado, de modo que não se mostre viável a aplicação do art. 40, caput, da Constituição Federal[4] aos cartorários extrajudiciais, tratados na lei paranaense como serventuários da justiça não remunerados pelos cofres públicos. Referido dispositivo constitucional, em outras palavras, é reservado única e exclusivamente para servidores titulares de cargos efetivos[5].

Nesse ponto é necessário analisar os limites objetivos da decisão do Supremo Tribunal Federal. Ora, a ação direta de inconstitucionalidade apresenta como traço principal ter efeito erga omnes, ex tunc e vinculativo. Erga omnes significa que o efeito será contra todos, ao passo que o efeito ex tunc reflete que ele será retroativo.

Destaca-se que não houve modulação dos efeitos da ADin n. 2791, conforme expressamente estampado nos embargos de declaração interpostos contra aquela decisão, o que “significa que prevalece a consequência que resulta da declaração de inconstitucionalidade, qual seja, a de aplicação retroativa da decisão com eficácia ex tunc” (RE n. 563762. AgR, Relatora: Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 16/06/2009).

O efeito vinculativo, conforme orientação que tem prevalecido, tem o objetivo de conferir maior eficácia às decisões do STF, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão mas, também, aos fundamentos e motivos determinantes.

Nesses termos, a “eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades em casos futuros”[6].

Os demais órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo (em sua atividade administrativa) e do Poder Executivo, que não são partes do processo, devem observar estritamente a interpretação que o Supremo conferiu à Constituição, sendo que, no caso de normas paralelas, “se o Tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma Lei do Estado A, o efeito vinculante terá o condão de impedir aplicação de norma de conteúdo semelhante do Estado B ou C”[7].

Em outras palavras, os demais poderes “ficam obrigados a observar, nos limites de suas atribuições, a decisão proferida, sendo-lhes vedado adotar conduta ou praticar ato de teor semelhante aquele declarado inconstitucional”[8].

Em reforço a essa posição, frisa-se que, em sede do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 563.762-0 de Santa Catarina, em que o Instituto de Previdência de Santa Catarina é demandado, a Min. Ellen Grace, fazendo menção à mesma ADIN n. 2791, reafirma que, “aos auxiliares de justiça, à luz da legislação pertinente, aplica-se o Regime Geral de Previdência Social - RGPS”, inviabilizando a pretendida aposentadoria.

Marcelo Barroso Lima Brito de Campos, ao abordar a matéria, é enfático ao afirmar que:

A Constituição de 1988 e a legislação previdenciária não inclui os servidores de cartórios, os notários, tabeliães, oficiais de registro, registradores, escreventes e auxiliares como segurados do RPPS, eis que procurou limitar aos servidores públicos titulares de cargos efetivos, o regime próprio de previdência social.[9]

De outro lado, destaca-se que, por exemplo, ainda que houvesse a decisão judicial que reconhecesse a manutenção do vínculo do servidor com o órgão de previdência do regime próprio, essa não teria o condão de assegurar nada além da própria possibilidade de contribuir para o instituto de previdência respectivo.

Isso ocorre pois “é axiomático não existir direito adquirido a regime jurídico” (RE n. 226473, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 13/5/1998, DJ 25.6.1999), como também é certo que "a aposentadoria é regida pela legislação vigente à época em que o servidor implementou as condições para obtê-la..." (RMS n. 10484/MG, DJ 21.2.2000, Rel. Min. Garcia Vieira).

Importante trazer ao texto recente orientação jurisprudencial dos Órgãos de Superposição, que ampara esta tese.

Vejamos o aresto do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇOS NOTARIAIS E REGISTRAIS. VINCULAÇÃO DE TABELIÃES A REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO NÃO CONFIGURADO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (RECURSO ESPECIAL N. 1.439.998 - SC (2014/0047540-0) - RELATOR: MINISTRO HUMBERTO MARTINS. DJE de 23/4/2014).

E, do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. SERVENTUÁRIO DE CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL. INAPLICABILIDADE DO REGIME PREVIDENCIÁRIO PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS: PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. (RECURSO EXTRAORDINÁRIO 756.767 – SC. RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA. DJE de 5/5/2014).

4. ASPECTOS SECUNDÁRIOS

Conforme se retira das linhas do preclaro Inácio Magalhães Filho, ainda há outros pontos que devem ser ressaltados, quais sejam, a obrigação do Estado em participar do custeio do sistema e da existência de relação jurídica entre o servidor e o Estado. Vejamos:

O universo do RPPS é composto pelos servidores públicos titulares de cargo efetivo na administração direta, autárquica e fundacional, conforme expresso pelo artigo 40 da Constituição federal. Da leitura do dispositivo constitucional é possível identificar a primeira sinalização que caracteriza o RPPS, qual seja, a participação direta do ente estatal. Esta participação desenvolve-se em dois níveis: um, presente na obrigação de o Estado, ao lado do servidor, também ser contribuinte do regime; outro, na subjacente característica do RPPS, localizada na relação jurídica existente entre o servidor e o Estado.[10]

Regra geral, não há contrapartida do Estado contribuindo para o fundo financiador do sistema previdenciário em relação aos extrajudiciais. Isso acontece porque as contribuições previdenciárias ocorrem por meio da aplicação de percentual fixado em lei, incidente sobre os vencimentos estabelecidos para cada cargo. No caso dos notários e registradores, não há nenhum pagamento mensal fixado, pois a remuneração acontece por meio do recolhimento de emolumentos, que têm natureza tributária de taxa de prestação de serviços públicos, estabelecidos pela lei de regência e fixados em relação a cada ato.

Assim, admitir essa hipótese de aposentadoria poderia impor um déficit ainda maior aos tão sofridos cofres previdenciários, e é mais um motivo pelo qual se entende inviável este tipo de benefício.

Também é compulsório que haja uma norma que regulamente por completo a vinculação entre o beneficiário e o Estado. Mais especificamente, neste caso, deveria haver uma lei previdenciária específica para tal situação, pois se trata de hipótese não contratual, e não enquadrada como estatutária, sob pena de inviabilizar a pretensão da inatividade. Referida lei deve complementar o regramento constitucional, fixando preceitos, regras e limites para o benefício. Ela deveria, ainda, definir um modelo conceitual capaz de definir, para cada “servidor público”, a alíquota necessária para fazer frente aos benefícios esperados do Regime Próprio de Previdência Social[11].

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, com base nestes preceitos, verificou-se que a aposentadoria ocorre de maneira vinculada ou ao regime geral ou ao regime próprio dos servidores públicos. Os notários e registradores não se enquadram no estreito conceito de titulares de cargos efetivo, por terem sua remuneração efetuada por meio de emolumentos e suas atividades exercidas em caráter privado, por delegação do Poder Público, sob a fiscalização do Poder Judiciário. Por esse motivo, eles não são submetidos à aposentadoria compulsória.

Por outro lado, apesar de existir previsão legal que garante benefícios previdenciários previstos na Constituição, a vinculação dos Notários e Registradores ao Regime de Previdência Próprio dos Servidores Públicos foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, decisão essa que tem efeitos erga omnes, ex tunc e vinculativo.

Esse entendimento é remansoso em ambos os órgãos de superposição, repetindo-se continuamente. Destacou-se, por fim, um complicador paralelo, que é a ausência de contribuição previdência por parte do Estado em relação a estas hipóteses de aposentadoria, o que geraria um déficit ainda maior nos cofres públicos.

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Notas e Referências:

[1] Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público. § 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário. § 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. § 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

[2] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Regime Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta. Editora Revista dos Tribunais, 2º edição, 1991. p. 18.

[3] Art. 34 […] § 1º. Enquadram-se no conjunto de servidores públicos, abrangidos pelo caput deste artigo, aqueles que se encontrem à disposição, cedidos ou em disponibilidade e os serventuários de justiça remunerados pelos cofres públicos, bem como os não remunerados, admitidos anteriormente a vigência da Lei Federal n. 8.935, de 18 de novembro de 1994.

[4] Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

[5] Idêntico entendimento foi utilizado no recente julgamento da ADI n. 4639 / GO – Goiás, e da ADI n. 4641 / SC – Santa Catarina.

[6] MARTINS, Ives Gandra da Silva. MENDES Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.688, de 10.11.1999 – São Paulo: Saraiva, 2001.  p. 339.

[7] ibidem, p. 337

[8] ibidem, p. 341-342

[9] CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 4ª Edição. Curitiba: Juruá, 2012. p. 128/129.

[10] MAGALHÃES FILHO, Inácio. Lições de direito previdenciário e administrativo no serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2010 p. 39.

[11] FERNANDES, Reynaldo; GREMAUD, Amaury Patrick. Regime de previdência dos servidores públicos: equilíbrio financeiro e justiça atuarial. ENCONTRO NACIONAL DE ECONOMIA, v. 32, 2004.

BRASIL. Lei n. 8.935, de 18 de novembro de 1994. Regulamenta o art. 236 da Constituição Federal, dispondo sobre serviços notariais e de registro. (Lei dos cartórios). Diário Oficial da União de 21/11/1994, p. 17500. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8935.htm> Acesso em: 12 jun. 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.senado.leg.br/legislacao/const/>. Acesso em: 12 jun. 2015.

CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 4ª edição. Curitiba: Juruá, 2012. p.128/129.

CENEVIVA, Walter. Lei dos notários e dos registradores comentada (Lei n. 8.935/1994). 5ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 298.

FERNANDES, Reynaldo; GREMAUD, Amaury Patrick. Regime de previdência dos servidores públicos: equilíbrio financeiro e justiça atuarial. ENCONTRO NACIONAL DE ECONOMIA, v. 32, 2004.

MAGALHÃES FILHO, Inácio. Lições de direito previdenciário e administrativo no serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 39.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. MENDES Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.688, de 10.11.1999. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 339.

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