Fundamentação adequada ao (estado de) direito democrático

Por Márcio Gil Tostes dos Santos – 21/09/2016

A exigência da adequada fundamentação da decisão judicial já decorre da própria CRFB, do seu artigo 93, inc. IX, entretanto a discussão ganhou destaque quando esse mandamento constitucional foi densificado no Novo CPC, no art. 10 proibindo decisões surpresas, art. 371 com o fim do livre convencimento, o art. 489 com seus critérios de decidir e o 926 exigindo integridade e coerência da jurisprudência dos tribunais.

Mas afinal o que é Fundamentação Adequada ao (Estado de) Direito Democrático?

Neste espaço não temos a pretensão dar uma resposta definitiva, capaz de esgotar toda a temática, mas sim, de forma singela, respeitando os limites da coluna, de começar a responder apresentando alguns fundamentos da exigência da fundamentação das decisões judiciais.

Para iniciar é necessário estabelecer, ainda que brevemente, algumas pré-compreensões, entre elas sobre o giro linguístico na filosofia, a partir do qual é estabelecida uma nova relação entre a linguagem e a racionalidade, momento no qual a linguagem deixa de ser uma terceira coisa situada entre o sujeito e o objeto, não sendo mais um instrumento à disposição do (sujeito) interprete para ser utilizado voluntariamente com intuito de dar (qualquer e desejado) sentido às coisas, numa relação: sujeito – linguagem – objeto – sentido.

Com o giro linguístico a linguagem é deslocada para posição antecedente ao sujeito e se torna “condição de possibilidade” para o intérprete pré-compreender, compreender, interpretar o objeto e lhe dar o sentido. O giro “transfere o próprio conhecimento para o âmbito da linguagem, onde o mundo se descortina; é na linguagem que se dá a ação; é na linguagem que se dá o sentido (e não na consciência de si do pensamento pensante)”[1].

Portanto a linguagem, advinda das relações intersubjetivas precedentes, passa a anteceder à mera verbalização do sentido, passa a ser condição de possibilidade para interpretação e enunciação dos significados pelo intérprete, no esquema: linguagem-sujeito-pré-compreensão-objeto-sentido.

Como diz Lenio Streck, todo pensar já se movimenta no seio da linguagem, não como instrumento para “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, mas como uma construção intersubjetiva dos sentidos. Por isso um rabisco retangular, ainda que malfeito, minimamente parecido com um celular é assim identificado por qualquer um nos dias de hoje, inclusive crianças, mas essa mesma identificação não ocorreria vinte e cinco anos atrás ou hoje por um silvícola que nunca teve contato com nossa civilização. A diferença? É que nós já trazemos a pré-compreensão, fruto da linguagem e de nossa relação intersubjetiva e com o mundo sobre um telefone móvel, e isto nos permite compreender, interpretar e dar o sentido ao desenho.

Em outros termos, a linguagem passa a anteceder ao sujeito, ganhando autonomia, pois o sentido é uma construção intersubjetiva, plural e não egoística, o sentido, pode não ser o mais desejado, o melhor, mas é o possível de ser enunciado. Por exemplo, onde está escrito pessoa ou humano, poderá ser interpretado como qualquer gênero, mas onde está grafado mulher não se pode interpretar como homem e vice versa. O querer “dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa”, é atitude solipsísta, egoística, cujo objetivo é a realização da vontade de (quem tem) poder (para a impor).

Por isso Heidegger[2] vai identificar o duplo nível de fenomenologia, o como hermenêutico e o como apofântico; o primeiro é o da profundidade, origem do ser, estruturador da compreensão, é o local onde se viabiliza a pré-compreensão; por sua vez, o apofântico é o explicativo, da explicitação do sentido viabilizado pelo nível hermenêutico.[3]

Partindo dessa concepção heideggariana e a trazendo para o direito, Streck vai dizer que as decisões judiciais são compostas por dois níveis de fundamentação, o nível I é o hermenêutico, e o nível II é o apofântico, o da verbalização, o da explicitação dos fundamentos. Afirmar que primeiro decide e depois fundamenta é ignorar a origem da (pré)compreensão, se já decidiu é porque já há fundamento - racionalidade nível I - já há um a priori, uma pré-compreensão que pavimentou o caminho para a conclusão (como no desenho do celular), fruto das relações intersubjetivas, como a doutrina, precedentes, textos normativos, direito comparado entre outros.

Ora, entender de forma distinta seria como pretender atravessar um abismo “como se fosse possível alcançar a outra margem desse abismo e só depois 'construir' a ponte que possibilitou a travessia"Resgatando o exemplo acima, seria como se nosso silvícola olhasse para um iphone e intuísse, “ah... isso é um smartphone…”

Portanto, aquilo cotidianamente chamado de fundamentação é racionalidade nível II – e dever ser responsável por explicitar a real fundamentação, a de nível I, em uma expressão de Streck, é a “fundamentação da fundamentação”. Entendimento contrário consideraria, mesmo após giro linguístico, manter a linguagem como terceira coisa situada entre o sujeito e objeto, acreditando que pode ser construída como um produto capaz de viabilizar o decido “conforme minha consciência”.

Estes dois níveis de fundamentação são indispensáveis ao Princípio do Republicanismo e ao Estado Democrático de Direito, pois as decisões judiciais não podem ter como fundamento as vontades e desejos pessoais, elas devem ser essencialmente jurídicas e não meramente travestidas de judiciais com verborragia e argumentação.

As decisões devem ser pautadas no Direito Democrático e intersubjetivamente construído a partir do texto constitucional, este deve ser seu nível I de fundamentação, o qual deve estar explicitado, verbalizado no nível II de maneira a realizar, conforme Streck, o accountability, isto é, prestar contas perante a comunidade pelas decisões tomadas, para que se afira sua validade.

Portanto, a adequada fundamentação, resultante da fusão dos níveis I e II, permitirá ao titular do Poder, “Nós o povo”, exercer o seu republicano e democrático direito/dever de sindicar os reais fundamentos das decisões judiciais para verificar se decididas conforme a consciência do julgador ou se conforme o Direito Democrático.

Notas e Referências:

[1] STRECK, Lenio Luiz. Que isto Decido Conforme Minha Consciência , p.14.

[2] HEIDEGGER, Ser e o Tempo. Tradução Márcia Sá Cavalcanti Schuback. 5. ed. Petropolis: Vozes; Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2011.

[3] “Estes dois elementos, o logos apofântico e o logos hermenêutico, irão constituir a distinção que dará material para que se possa depois falar numa hermenêutica filosófica.”STEIN, Ernildo. Aproximações sobre Hermenêutica. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2010. p.21.

[4] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e Applicatio..., ob. cit., p. 1106.

Márcio Gil Tostes dos Santos é Professor de graduação e pós-graduação das disciplinas, Hermenêutica, Jurisdição e Direito Constitucional da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais -PUC- campus de Juiz de Fora-MG; do Centro Universitário Estácio de Sá de Juiz de Fora- MG; Centro de Estudos Jurídicos Compreender Direito. Mestre em Direito pela UNESA – Universidade Estácio de Sá do Rio de Janeiro. Colunista do site www.emporiododireito.com.br. Autor do Livro Resposta Adequada ao Constitucionalismo Contemporâneo. Advogado. E-mail: marciogilprofessor@gmail.com Facebook: https://www.facebook.com/marciogil.tostesdossantos