A presente análise tem por base o contexto latino americano no que se refere ao movimento de reforma processual penal implantado nos últimos anos 15 [quinze] anos tendo por meta a elaboração de novas leis e códigos em matéria processual penal se fazendo valer, no entorno de vários países, começando pela Guatemala, em 1992, e terminando no México no ano de 2009[1]. Nossa contribuição, dentre várias outras possíveis, parte da ideia de, apresentar uma proposta de estruturação procedimental para imposição de medidas cautelares pessoais e reais, ou seja, a formalização de um procedimento próprio e autônomo para imposição de prisão preventiva ou mesmo medidas cautelares diversas da prisão.

Em tempos que defender o óbvio[2], se tornou algo indispensável, para manutenção de um mínimo de dignidade jurídica, falar sobre um procedimento próprio para análise de pedidos de prisão preventiva apresenta-se, quase, como uma afronta, para com os anseios punitivistas sociais que assustadoramente, ganham, espaço e proporções nunca antes vistas em nosso contexto jurídico social. Tamanho são os pleitos odiosos, reativos e afirmativos de ordem, capitaneados por discursos politizados e reacionários que visam inflar e manipular toda uma sociedade[3].

Talvez a melhor forma de iniciar o tema proposto, seria com uma indagação: Por que a necessidade de um procedimento próprio para o restabelecimento da liberdade [Habeas Corpus] se para privação da liberdade basta uma decisão isolada?

Sem dispensar esforço teórico é possível identificar constantes inquisitoriais nos mais diversos contextos políticos, legislativos, sociais e principalmente processuais no âmbito criminal[4]. De acordo com os institutos reguladores do processo penal, percebe-se que, desde a implantação, passando pelo reconhecimento e respeito a um instituto, atualmente, o que menos importa [infelizmente] é, se, estamos tratando de um instituto democrático, pois, a aplicabilidade prática deste, com todas as consequências a ele inerentes, terá, reconhecimento social, apenas se, alcançar e satisfazer uma lógica eficiente aos interesses dominantes [ver aqui meu último artigo].

De nada adiantará a criação, exploração e sistematização prático-teórica de um procedimento próprio para análise da prisão preventiva e medidas cautelares, se ainda, permanecermos a enxergá-las com as lentes inquisitórias, que ainda nos assombram, como fruto, não só, dos resquícios legislativos, mas, principalmente, pelos discursos políticos proferidos e direta ou indiretamente, entronizados no inconsciente coletivo, de que, a criminalidade violenta de rua é o grande inimigo causador da insegurança individual e coletiva, logo, a prisão preventiva, deve imperar, sempre que houver, alguma ameaça aos interesses dominantes [tratando-a como uma verdadeira antecipação de pena].

Definitivamente, necessário compreender que, totalmente ineficaz e fantasioso, alimentarmos o fantasma da irracionalidade de solução dos conflitos sociais [principalmente criminosos] mediante práticas arcaicas e alimentadas pelo ódio, em total desacordo com as necessidades efetivas da busca pela redução de danos e não violação de direitos individuais.

Vivemos um período de iminente imposição do estado policial, onde, a vigilância plena, de todos os passos a serem dados por uma pessoa, estaria, a todo o momento, sob controle estatal. Parece que regredimos alguns séculos e [re] vivemos um momento político típico da Idade Média, que recriou o inquérito nos idos do século XII e, consequentemente, consolidou a justiça, como algo que, se impõe do alto [hierarquizante], submetendo todos os indivíduos ao exercício de seu poder controlador e manipulador, com um detalhe, até então, não explorado, qual seja: onde estaria o limite do exercício desse poder? Observem: chegamos ao ‘ponto’ de sentirmos saudade do positivismo semântico, ou seja, cumprir a lei, seria uma grande vitória do estado democrático de direito.

O discurso coletivo, pautado pelo senso comum manipulável, de repulsa para com as condutas inadequadas a cada dia que passa, readequasse aos contornos eclesiásticos, místicos, transcendentais, tal qual Foucault relata sobre a igreja à época de seu reinado, quando era tratada, como único corpo coerente, preparado para vigiar e controlar as almas, e como tinha em Deus, seu único limite, consequentemente, nada poderia impedi-la de agir em nome de Deus, exceto, o próprio Deus. Essa transcendentalidade, empossava de poderes absolutos aqueles que se encontravam no exercício do poder[5]. Observem a similitude do exercício abusivo do poder controlador pautado em discursos persuasivos.

Infelizmente, a lógica social, afundada no senso comum, toma o indivíduo preso em flagrante delito, ou mesmo de forma preventiva, como típica figura que expressa a lógica do homem pecador por instinto, criminoso por natureza[6]. Assim, consequentemente, passa-se ao momento da expurgação dos pecados e para a eliminação do mal que naquele corpo reside, esse corpo deve sofrer. A prisão, se faz, nessa lógica de raciocínio, terminantemente necessária.  Mas um detalhe de extrema importância é deixado de lado por essa cegueira bélica de combate ao mal, qual seja: aquele preso não deixa de ser uma pessoa, por conta disso, possuidor de direitos e garantias que devem ser respeitados e protegidos pelo próprio Estado que o pune.

O Estado, quando se apresenta em suas mais variadas formas de atuação, expõe sua face, para que todos vejam, sintam e percebam do que é capaz. Sua atuação, reflete, diretamente no comportamento daqueles que, a ele se submetem, ou, a ele se socorrem. Talvez isso seja um dos principais vetores de propagação ideológica estatal. Estado violador ou Estado protetor de direitos.

Para tanto, necessário estabelecer algumas mudanças necessárias, como: (i) retirada do protagonismo judicial no processo deixando à cargo das partes [acusação e defesa]; (ii) fortalecimento da oralidade; (iii) respeito irrestrito aos direitos constitucionais descritos; (iv) procedimento próprio para análise de pedidos de prisão preventiva[7].

Ainda no século XX, Calamandrei publicou a obra Introducción al Estudio Sistemático de las Providências Cautelares na qual sustentou a função instrumental das medidas cautelares em relação ao processo principal, reconhecendo que os procedimentos cautelares não constituem um fim em si mesmo, pois estão pré-ordenados a resguardar o resultado prático da ação que asseguram[8].

No entanto, o próprio Calamandrei não concebia as medidas cautelares como sendo medidas deferidas através de um processo cautelar, isto é, não reconhecia a existência de um terceiro gênero de processo, o processo cautelar, ao lado do processo de cognição e do processo de execução.

Por última análise, a contribuição de Carnelutti[9] foi haver reconhecido, o processo cautelar, como um terceiro gênero de processo, de natureza preventiva, ao lado do processo de conhecimento e do processo de execução. Definiu Carnelutti que as medidas cautelares serviam para a tutela do processo, portanto, evidenciando sua natureza instrumental em relação ao processo principal, concluindo que as medidas cautelares serviam para evitar, no limite do possível, qualquer alteração no equilíbrio inicial das partes, que pudesse derivar da duração do processo.

Nesta última fase, definiu a cautelar como sendo um terceiro gênero de processo, ao lado dos processos de conhecimento e de execução, tendo em vista que uma das finalidades da jurisdição é a prevenção.

Tão importante quanto reconhecer a existência de um direito [cognição] ou satisfazer um direito [execução], é garantir que a duração destes processos [cognição e execução] não determine um desequilíbrio inicial das partes, comprometendo o provimento nas demias espécies de processo.

Ocorre que, dando um salto no tempo e analisando o contexto atual, percebe-se uma mudança do núcleo do processo, pois, antes, a sentença, era o centro, em torno do qual, giravam os atos processuais, no entanto, hoje, o ponto central do litígio é a liminar e a antecipação de tutela. No âmbito criminal, a prisão cautelar, tornou-se, mais importante, que a própria condenação, em si. O objetivo do jogo processual deixou de ser a sentença final favorável, que certamente, levará tempo, para ser alcançada pela parte interessada, deslocando o foco para a prestação jurisdicional cautelar, cuja precariedade, deixa de ser relevante, diante do utilitarismo imposto pela burocracia[10].

Verifica-se a superação deste debate para solução dos problemas aqui enfrentados.

O sistema atual trazido pela CRFB de 1988, e que é imposto a todos os processos criminais, desde então, é o acusatório^[11] e hoje trabalhado como democrático constitucional[12] tendo como base valorativa o respeito aos direitos inerentes à pessoa humana e principal finalidade de evitar atrocidades anteriormente experimentadas em regimes totalitários. A decisão que impõe uma prisão preventiva, carrega em si, uma carga exorbitante de dúvidas quanto ao alegado e decidido, justamente, pela falta de aprofundamento do conteúdo fático da questão.

Assim, ao falarmos de uma prisão pena, ou seja, de uma prisão decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado, inevitavelmente estaremos tratando de uma situação fática, debatida e apresentada exaustivamente no processo^[13]. Por óbvio, nesse caso, o conhecimento do conteúdo se apresenta aprofundado, apto a produzir os verdadeiros e justos efeitos inerentes à decisão judicial, por mais severa que seja. Entretanto, o parâmetro a ser utilizado no uso das medidas cautelares, não é, o mesmo, pelo contrário.

A análise dos casos mediante uma cognição sumária para decretação de prisão preventiva tem forma perigosa, muito tênue entre a legalidade e arbitrariedade, significa mera análise superficial das alegações e decisão fundada em dúvidas e incertezas, possibilitando equívocos. Esse talvez seja o principal motivo, para sustentar a necessidade de um procedimento em contraditório a ser adotado na dinâmica da audiência de custódia.

No contexto, que hoje é utilizado, normalmente, o juiz, decide, conforme diálogo direto com o Ministério Público, sem participação da defesa, onde, em hipótese alguma, poderia pairar argumentos e justificativas fundadas no senso comum. Entretanto, essa perspectiva tem uma consciência difusa e não tematizada, previamente fora da prova ou verificação dos fatos, como se qualquer ponderação frente ao alegado, e já definido, mentalmente, pelo julgador, de nada valesse, havendo íntima relação entre o senso comum e o preenchimento das expectativas aportados naquele caso a ser debatido[14].

Esse contexto, decerto caracteriza o conhecido quadro mental paranoico ou primado da hipótese sobre os fatos[15], ou seja, toda expectativa, antecipa um determinado preenchimento, podendo dizer-se que, a projeção de um conhecimento prévio, naquilo que, há de vir, é o modelo por excelência de completude oriundo do senso comum[16]. Novamente, eis o reforço em afirmar a necessidade da dinâmica do pedido de prisão preventiva mediante um procedimento em contraditório, cujo principal desafio é extirpar o uso do senso comum criador de expectativas a serem preenchidas para satisfação do desejo a ser cumprido.

O que se deve buscar com a utilização da prisão preventiva é possibilitar o pleno exercício, não só, da acusação, como também, do direito de defesa, garantindo a eficácia do pretenso direito de punir (caso ocorra sentença condenatória transitada em julgado) e o direito à ampla defesa e ao contraditório, garantias constitucionais de todos os processos e procedimentos. Para falarmos de utilidade, celeridade e dinamismo no processo penal, ao ponto de justificar prisões relâmpagos que sequer respeitam as mínimas regras processuais aplicáveis, necessário firmar uma pergunta fundamental, qual seja: a quem se dirige, hoje, o processo penal quando pretende colocar-se sob o primsa da celeridade?[17] 

O professor português Rui Cunha Martins trabalha um contexto, para responder à indagação feita acima, tendo como resposta que, verdadeiramente, essa celeridade desmedida não interessa a uma pessoa específica e sim a um determinado quadro de expectativas[18] cuja finalidade seria estabilizar determinado contexto normativo. O principal problema nessa busca de satisfação do presente quadro de expectativas a ser saciado, é perceber qual o desejo oculto por aqueles que exercem o poder estatal e possuem condições de impor a satisfação de suas próprias expectativas.

A função jurisdicional exercida pelo julgador tem como ponto de partida o cognitivo das convicções, que inevitavelmente acaba por movimentar, mesmo que de forma equivocada, a ideia de satisfação ou não das expectativas criadas. Logo, quais as expectativas existentes, viáveis, legítimas ou criadas para a prisão preventiva?

A prisão preventiva é uma instituição maldita no processo penal, já nos alertava Alberto Binder. O grande processualista aponta de forma cirúrgica que muitas construções teóricas e normativas inerentes ao processo penal se confundem com anseios populares e acabam por negar os mais básicos princípios e direitos[19].

O próprio sentido e finalidade do processo penal são desvirtuados, para atender, pleitos alheios ao processo e tutelar direitos das mais diversas espécies, tais como, direitos patrimoniais das vítimas e parentes, segurança da lei, e até mesmo credibilidade da justiça.

De acordo com o panorama punitivo/expansivo que vivemos, torna-se ingênuo, ou mesmo, maldoso, acreditar que a prisão preventiva é mero instrumento de cautela, ou seja, crer no sentido, de que, a prisão preventiva, seria, falta de conhecimento prático-teórico, quando na verdade, significa perpetuação da  violação de direitos individuais.

Partindo da premissa, de que, a prisão preventiva é um ato estritamente processual, necessário perceber que, na perspectiva democrática de um Estado de Direito, não se trata simplesmente de uma relação hierárquica inquisitiva, e sim, de uma construção procedimentalista, em contraditório, submetida aos preceitos insculpidos na Constituição e tratados internacionais[20].

A noção do procedimento instaurado, para efetivação, da análise e possível decretação da prisão preventiva, não pode, se divorciar, da relação com a Constituição, sendo certo que, o modelo constitucional de processo que faz parte de todo e qualquer procedimento, não nos permite extrair, sua mais importante característica, garantidora de direitos, qual seja, o contraditório, sob pena de, desestruturar todo o modelo procedimental construído.

O pedido e análise de uma prisão preventiva deve se perfazer mediante um procedimento cuja sequência de normas, atos e posições subjetivas, se [des] envolva, até a realização, do ato final [efetivação dos artigos 312 e 313 do CPP], mediante uma perspectiva lógica de inclusão, sendo o processo, uma espécie, do gênero, procedimento, todavia, desenvolvido em contraditório[21].

Assim, partir do pressuposto, de que, toda prisão preventiva, deve surgir com base na teoria do processo como procedimento realizado em contraditório, utilizando os conceitos de procedimento, processo, contraditório, propõe-se importante [re] leitura de toda teoria do processo com consequências significativas na implantação do instituto.

Ao tomar a noção de procedimento, como gênero, visto como, um conjunto de atos e posições subjetivas que abarca toda estrutura procedimental e são dirigidas a um provimento final[22], e o processo como um procedimento que se realiza pelo contraditório, entendido, pois, como garantia de construção participada da decisão, contribui-se, significativamente para a redução das violações, no uso das prisões preventivas[23].

Nesse sentido, nos é permitido afirmar, pela não existência de submissão dos sujeitos processuais, em uma verdadeira visão constitucional e democrática do processo, eis que, nessa concepção, os destinatários da norma devem participar da construção da decisão jurisdicional, a ser proferida, em paridade de armas, sob o crivo do contraditório[24].

Com efeito, compreender o contraditório, não mais, como um mero garantidor da simétrica paridade de armas entre os sujeitos interessados, mas como verdadeira garantia de influência no resultado do processo, é um dos pilares estruturantes da dinâmica do procedimento para pedido e análise da prisão preventiva.

A guinada legislativa, pelo uso, das medidas incidentais, em detrimento, de um processo cautelar autônomo, desconsidera de forma leviana os procedimentos a serem estabelecimentos pela análise, de que, forma é garantia, viabilizando a imposição de medidas, que dispensam, qualquer rito procedimental próprio, para satisfação de expectativas políticas, sociais e governamentais, permitindo que a maquinaria processual das convicções, interfira de forma direta nas decisões tomadas.

A afirmação, de que, a prisão preventiva, deve ser imposta, mediante um procedimento, a ser realizado, em contraditório, amparado, em uma, estrutura constitucionalizada de processo, é legitimada, ainda, pela máxima efetivação dos direitos e garantias individuais, a serem protegidos, pelo próprio Estado, no exercício de seu poder. O discurso de legitimação democrática do Direito, exige, a institucionalização de um processo político, de cidadãos, que se reconheçam, mutuamente, como titulares de direitos humanos fundamentais[25].

Irresignar-se e nada fazer, é inútil, infantil e sem sentido. Necessário buscar alternativas, para estabelecimento de um processo penal democrático e garantidor de direitos, onde, superar o mero jogo de palavras, em decisões retóricas, legitimadas, apenas, pelo exercício do poder jurisdicional, torna-se, uma forma de constrangimento epistemológico, frente aos desmandos estatais.