Elementos e requisitos dos atos jurídicos: considerações quanto ao dilema concernente à inexistência jurídica - Por Jorge Coutinho Paschoal

Por Jorge Coutinho Paschoal – 23/06/2016

Para que um ato exista, do ponto de vista jurídico, ele precisa da presença de alguns elementos, tais como (1) manifestação de vontade, (2) objeto e (3) algum tipo de materialização material em meio a uma forma definida em lei, chamados de elementos intrínsecos do ato jurídico. A doutrina também aponta a necessidade de elementos extrínsecos, sendo necessária, por exemplo, a sua prática por um (i) agente, em certo espaço de (ii) tempo e (iii) lugar.

Os elementos dos atos seriam os aspectos essenciais, sem os quais não se poderia reconhecer a sua juridicidade, dando ensejo à teorização da (in)existência jurídica. O ato, sem eles, seria um nada, do ponto de vista jurídico. Por seu turno, pode haver vícios graves, que não atingem, diretamente, tais elementos fulcrais, mas sim os seus requisitos, dando ensejo à invalidade. Enfim, o ato, ainda que defeituoso, seria reconhecido como jurídico (portanto, existente, de um ponto de vista), embora seja imperfeito, podendo, eventualmente, não ter validade.

Eis um dos capítulos mais espinhosos do Direito Processual: a diferenciação entre as situações que dão ensejo à inexistência jurídica e à invalidade.

Segundo pensamos, os aspectos relacionados ao sujeito, à declaração de vontade, ao objeto e às condições de tempo/lugar do ato suscitam questionamentos quanto à possível (in)validade, não se tratando de hipóteses de inexistência jurídica, em que pese o entendimento de parte da doutrina, que vislumbra, em muitos desses casos, exemplos de inexistência jurídica.

Muitos dos exemplos dados nos livros de inexistência não ocorrem na prática e, se ocorrem, são muito raros, como o exemplo de alguém, sem investidura, que se apresente como juiz e passe “proferir” sentenças, todas inexistentes, do ponto de vista legal, por se entender que não há alguém que personifique o poder jurisdicional.

Ora, fora da referida hipótese (diga-se de passagem, quase impossível de ocorrer na prática, sobretudo atualmente), é difícil imaginar um ato processual que não tenha sido praticado por alguém (um sujeito). Ora, se não há um sujeito, não há ato (fisicamente falando).

O que pode haver é um problema quanto à autenticidade do ato, que alguns interpretam como hipótese de inexistência jurídica, catalogada como ausência de elemento extrínseco (agente). Pense-se na hipótese em que o sujeito se esquece de assinar a peça processual. Evidentemente, este ato foi realizado por alguém (presume-se, pela pessoa cujo nome consta do ato, apesar da falta de assinatura).

O ato não surgiu do nada. Há, por certo, o preenchimento do elemento extrínseco consubstanciado na presença de um agente. Incumbe apenas saber se esse agente é mesmo capaz e legitimado para a prática do ato, o que é um problema de validade, não de existência jurídica. Tratar-se-ia de um problema relacionado à validade do ato, e não, propriamente, à sua existência jurídica.

Aliás, em nosso ordenamento jurídico, em determinadas hipóteses e, uma vez respeitadas certas condições, admite-se até mesmo ato jurídico sem menção ao nome do agente, como nos casos das denúncias anônimas, as quais, embora não possam acarretar a instauração de uma investigação formal (por exemplo, de um inquérito), podem autorizar diligências preliminares, desde que não invasivas da intimidade.

Isso, de certa forma, comprova que o simples fato de não haver a menção ao nome do agente (como no exemplo da denúncia apócrifa) ou o mero esquecimento em se apor a assinatura não implica, imediatamente, a inexistência jurídica do ato.

Igualmente, é difícil pensar em uma situação processual em que não tenha havido qualquer tipo de manifestação de vontade (seja mediante petição ou declaração oral), circunscrita, obviamente, em um determinado espaço de tempo e lugar.

Ainda com relação a esses elementos extrínsecos do ato jurídico, consubstanciados nas modalidades de tempo e de lugar, é difícil imaginar uma situação em que haja a falta desses elementos. Poder-se-ia pensar no protocolo de uma petição na qual não conste a data nem o local em que ela foi redigida (por exemplo, São Paulo, Brasília, Rio de Janeiro, Florianópolis). Contudo, a certificação do protocolo, na Justiça, por si só atesta a data e o local da prática do ato. O mesmo se poderia falar da sentença do juiz. Em regra, o que vale é a data em que a sentença é publicada em cartório[1]; pouco importa a data que consta da sentença.

Aliás, com os processos eletrônicos, tal tipo de indagação tem se tornado quase que bizantina, nos livros acadêmicos.

Assim, pouco importa, para fins de existência jurídica, a menção ao local da realização do ato na petição, muito embora sempre nos pareceu exagerado afirmar que, só pela falta da data na petição, haveria inexistência jurídica, o que se deve, a nosso ver, a um excessivo apego à teoria clássica das invalidades no direito civil.

Também poderia ser aventada a hipótese de o ato não ter sido realizado no lugar adequado pelo juiz (de preferência, na sede do juízo, isto é, na vara do juiz, ou, nos casos permitidos em lei, fora dela). Nesse caso, cabe ponderar que, apesar do lugar ser impróprio, existiu a prática de um ato jurídico (considerando a concorrência dos agentes legitimados), não sendo, a nosso ver, ideal resolver o problema pela inexistência jurídica, mas sim, se for o caso, pela invalidade.

Em outras palavras, é muitíssimo difícil haver a falta de algum desses elementos constitutivos do ato jurídico processual, já que todo ato jurídico processual pressupõe (1) uma declaração (escrita ou oral)[2] de vontade, manifestação essa emitida por (2) alguma criatura humana[3], (3) que terá algum objeto[4], sendo tudo feito, obviamente, em determinadas condições (4) de tempo[5] e (5) de lugar[6].

Como regra, o que poderá haver, em todos esses casos, é a ocorrência de alguma invalidade pela ausência de algum dos requisitos do ato, quais sejam: (i) manifestação consciente e livre (pois manifestação sempre haverá), (ii) sujeito capaz e legitimado para o ato (pois sujeito sempre haverá), (iii) a realização do ato dentro de condições adequadas de lugar e de tempo (a rigor, todo ato pressupõe a prática nesses termos).

Portanto, no processo, em vez de se falar em inexistência jurídica em tais hipóteses, é preferível falar em invalidade.

Na verdade, maior dificuldade reside no preenchimento da forma processual, sendo que algumas falhas no preenchimento da forma ora são interpretadas como hipóteses de inexistência jurídica, ora são interpretadas como hipóteses de invalidades.

A doutrina processual tenta diferenciar as hipóteses, dando conceituações parecidas com as conferidas pela doutrina civil. A análise é toda feita com base nos tipos de gravidade dos vícios, o que, em teoria, é correto, pois é por meio da análise do vício que se chega à conclusão se o ato foi, ou não, desnaturado, levando à sua inexistência jurídica. Na esteira dessa conceituação, os atos processuais juridicamente inexistentes seriam os praticados de uma forma tão equivocada, tão distante do modelo legal, que sequer seria possível vislumbrar neles os contornos mínimos de um ato jurídico, sendo verdadeiras “aberrações jurídicas”[7].

Apesar dessas explicações, que procuram, no plano teórico, diferenciar os atos processuais juridicamente inexistentes dos atos inválidos, o fato é que existe uma enorme confusão na prática. O que é ato inexistente para um é apenas inválido para outro. Muito dessa confusão se deve à origem do próprio instituto da inexistência jurídica, o qual decorreu de uma necessidade prática para contornar os problemas com a teorização das nulidades.

Assim se deu em âmbito extraprocessual, a exemplo do que ocorreu com o Código Civil de Napoleão (que não previa a sanção de nulidade para o casamento homossexual, sendo a teoria da inexistência jurídica utilizada para vedá-lo), tendo o mesmo mecanismo ocorrido em âmbito processual penal para hipóteses de vícios cuja nulidade absoluta não estava cominada.

No processo penal, o instituto da inexistência jurídica foi instituído por razões práticas, para atenuar os sistemas em que foram abolidas as hipóteses de vícios insanáveis.

Assim se deu no sistema de nulidades instituído pelo Código de Processo Penal italiano de 1930[8], o Código Rocco, de orientação fascista, no qual, segundo expõe o seu maior idealizador, Vincenzo Manzini: “la distinzone tra nullità assolute e relative ha ormai un’importanza meramente storica per noi, giacchè essa non trova più rispondenza nel nostro diritto processuale penale (a differenza del codice del 1913)”[9].

Para contornar a situação, muitas das hipóteses de nulidades que, antes, no Código italiano de 1913, eram consideradas absolutas passaram, no Novo Código, haja vista a omissão legal, a ser interpretadas como exemplos de inexistência jurídica[10], pois não se poderia permitir que vícios graves tivessem ampla e irrestrita convalidação, ensejando injustiças para todos os lados.

Obviamente que o exposto haveria de causar imprecisões entre os teóricos do direito, pois o que antes era nulidade passou, de uma hora para outra, como em um passe de mágica, a ser descrito como inexistência jurídica, sem maiores senões.

A mesma confusão pode ser constatada no Brasil, dado que houve um intercâmbio do modelo teórico do direito processual italiano para o nosso ordenamento jurídico. Houve, então, uma proliferação de atos processuais reputados juridicamente inexistentes, de modo a fazerem o papel das nulidades absolutas, instituindo-se gigantesco rol, por isso mesmo absolutamente questionável, do ponto de vista teórico (e prático!)

Para vislumbrar o exposto, basta verificar que, entre os muitos exemplos dados de inexistência jurídica, podem ser citados: (1) demanda sem assinatura[11]; (2) oferecimento de acusação sem representação[12]; (3) denúncia oferecida por alguém sem atribuição constitucional[13]; (4) hipóteses de processos penais em face de quem não tem capacidade penal[14] ou (5) a que falte legitimidade ad causam[15]; (6) citação realizada na pessoa de um homônimo[16] ou (7) em nome de um defunto[17]; (8) atos processuais realizados por quem não tem procuração (a exemplo do que dispõe o art. 37, parágrafo único, do CPC)[18]; (09) laudo não assinado pelo perito[19]; (10) qualquer ato processual não assinado por seu autor[20] ou (11) “ato falsamente assinado em nome de outrem”[21]; (12) as hipóteses de processos que tramitam perante Justiça constitucionalmente incompetente[22] ou (13) julgamento realizado por tribunal de exceção[23], (14) “il negozio processuale in cui la volontà sai stata fisicamente coartata”[24]; (15) as provas ilícitas[25]; (16) atos sem conteúdo[26]; (17) decisões com conteúdo meramente protocolar, formulário ou padrão[27]; (18) audiência presidida por promotor de justiça ou advogado[28] (19) sentença sem dispositivo[29] ou não subscrita[30]; (20) sentenças tão contraditórias a ponto de torná-las incompreensíveis ou mesmo ilegíveis[31]; (21) sentença que condena o réu à prestação impossível[32]; (22) “la sentenza emanata contro un imputato morto”[33]; (23) sentença contra quem não foi parte[34]; (24) sentença ou ato jurídico que não foram assinados pelo juiz[35] ou (25) que foram proferidos justamente por quem não é juiz (sem jurisdição)[36] ou (26) por magistrado impedido[37], aposentado[38] ou transferido de comarca[39]; (27) “la sentenza penale emanata da un giudice civile o amministrativo”[40] (28) “ovvero un’autorità amministrativa”[41]; (29) “della sentenza emessa da un giudice penale che si trovi in stato di non coscienza o volontà, o di coercizione morale”[42]; (30) sentença não publicada[43]; (31) sentença sem motivação[44]; (32) recurso interposto por advogado sem procuração[45]; bem como (33) os atos praticados sob coação física e moral[46], assim como os praticados mediante (33a) o “induzimento a erro essencial”[47], entre outras questões[48].

Todos esses exemplos, dada o extenso rol de casos, são muitíssimo discutíveis. Não surpreende que exista controvérsia quanto à falta de fundamentação das decisões, lida por alguns (a exemplo de Michele Taruffo[49]) como ilustrativa de inexistência jurídica (falta de um elemento essencial do ato[50]), enquanto outros entendem se tratar de nulidade (falta de um requisito), em conformidade com a leitura da nossa Constituição (artigo 93, IX, da Constituição de 1988).

Na verdade, dada a excessiva proliferação de atos juridicamente inexistentes, cuja teorização surgiu por imperativos práticos, existe muita controvérsia a seu respeito, havendo até quem entenda que o instituto da inexistência jurídica seria desnecessário, pois, do modo como ele está posto, só causa ainda mais confusão, sendo certo que, não havendo mais um sistema taxativo de nulidades, essa teorização seria irrelevante.

Pensávamos desse modo, embora tenhamos chegado, recentemente, à conclusão de que, em que pesem as diversas inconsistências da teoria da inexistência jurídica, não há como extirpá-la do próprio Direito Processual Penal, sendo cabível (e recomendável), contudo, depuração do imenso rol de exemplos, pois muitos desses vícios não dizem respeito à inexistência jurídica, mas sim à invalidade, o que será objeto de outras meditações, em outros momentos.

Notas e Referências:

[1] BADARÓ, Gustavo. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 370.

[2] Declaração de vontade: elemento intrínseco de constituição do ato jurídico.

[3] Agente: elemento extrínseco (ou pressuposto) de constituição do ato jurídico.

[4] Objeto: elemento intrínseco para constituição do ato. Poder-se-ia pensar em uma suposta falta de objeto (inexistência jurídica) consubstanciada na hipótese de a defesa, em memorial final defensivo, transcrever uma receita de um bolo ou um pudim. No ponto, o vício não é de objeto, mas de conteúdo, pois o objeto de qualquer ato jurídico processual é sempre implícito à prática do ato processual em si. No exemplo citado, a defesa foi oferecida para o exercício da ampla defesa (aí está o seu objeto); agora, se a defesa foi efetiva, ou não, é outra questão, que deve ser analisada pelo exame de seu conteúdo (requisito). Não se trata, assim, de um problema de inexistência jurídica, mas que deve ser resolvido à luz da teoria da invalidade.

[5] Tempo: elemento extrínseco do ato.

[6] Lugar: elemento extrínseco do ato.

[7] Termo utilizado por: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A garantia do juiz natural no processo penal: delimitação do conteúdo e análise em face das regras constitucionais e legais de determinação e modificação de competência no direito processual penal brasileiro. Tese (Livre Docência) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2010, p. 581.

[8] CORREIA, João Conde. Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais. Coimbra: Coimbra, 1999, p. 113. Como afirma Giovanni Leone, “mentre secondo il codice de 1930 tutte le nullità erano sanabili (e, tuttavia, dottrina e giurisprudenza erano, sia pure faticosamente, riuscite ad individuare alcuni casi di nullità assoluta e molti casi di inesistenza), la riforma del 1955 ha ripristinato le nullità assolute” (LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 285).

[9] MANZINI, Vincenzo. Trattado di diritto processuale penale italiano secondo il nuovo códice. Vol. 3. Torino: Unione Tipografico-Editrice Torinense, 1932, p. 86.

[10] Discorrendo a respeito: PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 134-135.

[11] FERNANDES, Geórgia Bajer & FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Nulidades no processo penal, p. 33; MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales, p. 28. Por seu turno, afirmam Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes que “a denúncia ou queixa não assinada também pode significar inexistência. Não, contudo, se facilmente identificável quem a elaborou; assim, se o promotor, apesar de não ter subscrito a peça acusatória, lançou cota nos autos, assinando-a e nela fazendo constar que está oferecendo denúncia, não há razão plausível para, em excessivo apego ao formalismo, anular o processo. Diferente seria se o promotor, além de não assinar a denúncia, também não subscrevesse a cota ou sequer exarasse qualquer manifestação nos autos” (FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 90). Nesse mesmo sentido entende Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró (BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 133, nota de rodapé n. 112), citando um precedente do Superior Tribunal de Justiça, ementado nos seguintes termos: "... A assinatura integra os elementos essenciais da denúncia. A falta implica inexistência do ato. A interpretação jurídica não pode, porém, restringir-se ao aspecto formal. O vício só se proclama em sendo impossível manter-se o ato jurídico. Ausência de elemento essencial não se confunde com irregularidade, omissão formal. Em sendo assim, evidenciado que a denúncia foi apresentada pelo Promotor que deixou de lançar sua assinatura, por esquecimento, evidenciado por elementos constantes dos autos, válida é a imputação. A interpretação teleológica supera falhas literais, notadamente quando se lembra que o processo é instrumento. A Exposição de Motivos do Código de Processo Penal chama a atenção para o trabalho do juiz não ser voltado para espiolhar nulidades." (STJ, HC 1.497/BA, 6.ª T., Relator Ministro Vicente Cernicchiaro, j. 24.11.92).

[12] MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II. Atualização: Eduardo Reale Ferrari e Guilherme Madeira Dezem. 3.ª ed. Campinas: Millennium, 2009, p. 416.

[13] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 282.

[14] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 144.

[15] LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 297.

[16] GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 288; NASSIF, Aramis. Considerações sobre nulidades no processo penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 20.

[17] “Dúvida não há de que a citação é inexistente, pois não há destinatário, na medida em que a personalidade termina com a morte. Como quem deixou de existir não pode ser sujeito passivo da citação, não está presente um dos elementos essenciais do ato” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 480).

[18] CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno, p. 29.

[19] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 103; MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal. 3.ª ed. Barueri: Manole, 2005, p. 51.

[20] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 103; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 368.

[21] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. 42.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 262.

[22] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no processo penal brasileiro, p. 282; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 23, 42.

[23] Hipótese de criação de um órgão com atribuições jurisdicionais, mas que está fora do Poder Judiciário, sendo ventilada por: BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. A garantia do juiz natural no processo penal, p. 595.

[24] LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 282. No mesmo sentido é o entendimento de: DI GERONIMO, Paolo. La nullità degli atti nel processo penale, p. 18.

[25] “É que as provas ilícitas, sendo consideradas pela Constituição, e agora pela lei, inadmissíveis, não são tidas como provas. Trata-se de não-ato, de não-prova, que as reconduz à categoria de inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como provas: não têm aptidão para surgirem como provas” (FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 136). No mesmo sentido: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. A interceptação de comunicação entre pessoas presentes como meio de investigação de prova no direito processual penal brasileiro. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2011, p. 87; AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: interceptações telefônicas, ambientais e gravações clandestinas. São Paulo: RT, 2010, p. 109; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 291; GOULART, Valéria Diez Scarance Fernandes. A tortura e prova no processo penal. São Paulo: Atlas, 2002, p. 105.

[26] Segundo defende José Joaquim Calmon de Passos, “a parte que contestasse a causa transcrevendo apenas em sua petição um soneto de Bilac não teria contestado. O ato seria inexistente. Seu conteúdo careceria de reconhecibilidade processual” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 114).

[27] “Infelizmente, a famigerada práxis está eivada de mandados de prisão amparados em decisões formulárias e sem a menor fundamentação. Proliferam decisões do estilo: ‘Homologo o flagrante, eis que formalmente perfeito. Decreto a prisão preventiva para garantia da ordem pública (ou conveniência da instrução criminal)’. Decisões (se é que assim podem ser chamadas) desse nível se repetem com uma freqüência espantosa (ou apavorante). A nosso juízo, sequer deve-se falar em ‘falta de fundamentação’, senão em ‘inexistência de decisão’, pois isso é um ato inexistente, não possuindo o suporte fático e legal mínimo para ingressar no mundo jurídico. O que foi feito, mas tem defeito, existe e deve ser refeito, mas o que não foi feito não existe e, pois, não pode ter defeito, deve ser feito!” (LOPES JÚNIOR, Aury. Introdução crítica ao processo penal: {fundamentos da instrumentalidade garantista}. 3.ª ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005, p. 198-199).

[28] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2003, p. 753.

[29] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença. São Paulo: RT, 2000, p. 147; Processo penal, p. 370; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo. 22.ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 368; FEITOZA, Denilson. Direito processual penal: teoria, crítica e práxis. 6.ª ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 1013; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 18; FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 791; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 288; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160; PINTO, Tereza Arruda Alvim. Nulidades da sentença. São Paulo: RT, 1987, p. 186; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 224.

[30] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 224; TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. Vol. 2. 6.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 293. Gustavo Henrique Righi Badaró afirma que “a sentença que não for assinada pelo juiz é um ato juridicamente inexistente. Todavia, mesmo que não contenha a assinatura do juiz, se for possível identificar perfeitamente quem foi seu prolator, não haverá nulidade por falta de prejuízo (CPP, art. 566), por exemplo, se a sentença for escrita de próprio punho, sendo a letra do juiz conhecida de todos; ou se o juiz assinar a manifestação nos autos que antecede a sentença e rubricar todas as suas folhas, somente não a assinando ao final” (BADARÓ, Gustavo. Processo penal, p. 370).

[31] “Também pode atingir a existência jurídica da sentença a absoluta ausência de possibilidade de sua compreensão. Nesse sentido equipara-se à inexistência a sentença que contiver contradições de tal monta que tornam impossível a compreensão mínima do significado do dispositivo. Equivale a essa situação a sentença ilegível, cujo conteúdo for impossível de ser extraído, notadamente a parte relativa ao dispositivo” (VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 247).

[32] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel & GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria geral do processo, p. 368.

[33] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, 1963, p. 144. No mesmo sentido são os ensinamentos de: CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200.

[34] CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p.160; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 226.

[35] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 497; NORONHA, E. Magalhães. Curso de direito processual penal. 22.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 330; MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 51.

[36] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Vol. II, p. 275; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença, p. 145, 147; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual, p. 214 e 495; CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 87, 102; CHIAVARIO, Mario. Diritto processuale penale: profilo istituzionale. 3.ª ed. Torino: UTET Giuridica, 2007, p. 277; CORREIA, João Conde. Contributo para a análise da inexistência e das nulidades, p. 115; CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales penales, p. 13, FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães & GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal, p. 78; GOMES, Luiz Flávio. Direito processual penal. São Paulo: RT, 2005, p. 337; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal, p. 288; KARAM, Maria Lúcia. Competência no processo penal. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2005, p. 71; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160; LEONE, Giovanni. Manuale di diritto processuale penale, p. 297; MALUF, Carlos Alberto Dabus. A inexistência na teoria das nulidades, p. 179; MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, p. 412; MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 51; PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 142; PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 2.º vol, 2004, p. 65; STOCO, Rui.”Introdução ao estudo das nulidades”. In: Alberto Silva Franco & Rui Stoco (coord.). Código de processo penal e sua interpretação jurisprudencial: doutrina e jurisprudência. Vol. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 1257; TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Teoria do princípio da fungibilidade. São Paulo: RT, 2008, p. 66; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1, p. 262; VICENTE, Fabrizzio Matteucci. A actio nullitatis insanabilis, p. 224.

[37] BREDA, Antonio Acir. “Efeitos da declaração de nulidade no processo penal”. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro, v. 32, jul.-dez. 1981, p. 120; COSTA, Paula Bajer Fernandes Martins da. Igualdade no direito processual penal brasileiro. São Paulo: RT, 2001, p. 130, nota de rodapé n. 10; MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Vol. II, p. 433.

[38] BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo penal, p. 572; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 232; STOCO, Rui.”Introdução ao estudo das nulidades”, 2004, p. 1257; ZANOIDE DE MOARES, Maurício. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 194.

[39] ZANOIDE DE MOARES, Maurício. Interesse e legitimação para recorrer no processo penal brasileiro, p. 194. A esse respeito, já julgou o Superior Tribunal de Justiça: "Processual penal. Recurso de Habeas Corpus. Sentença condenatória. Nulidade. 1. A publicação de sentença criminal é condição de sua existência e faz-se pela remessa dos autos ao escrivão. Se o juiz não mais exercia jurisdição na Comarca quando os remeteu ao serventuário, incorre a decisão em nulidade absoluta ou inexistência, não podendo ser convalidada por designação retroativa do órgão judiciário para atuar na Comarca em que prolatou a sentença. 2. Recurso provido." (STJ, RHC 4.790/SP, Ministro Relator Anselmo Santiago, 6ª Turma, j. 26.09.95, v.u.)(ementa)(grifamos).

[40] PELLINGRA, Benedetto. Le nullità nel processo penale, p. 142. No mesmo sentido: PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200. Também José Frederico Marques discorre que “ocorre incompetência absoluta quando, nos próprios quadros de uma mesma jurisdição, juízes investidos apenas da jurisdição civil decidam casos criminais. Patente e claro que tais sentenças são inexistentes, mesmo quando absolutórias” (MARQUES, José Frederico. Da competência em matéria penal. Revisão e atualização: José Renato Nalini e Ricardo Dip. Campinas: Millennium, 2000, p. 392). Também nesse sentido: PEDROSO, Fernando de Almeida. Competência penal: doutrina e jurisprudência. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2007, p.115.

[41] PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200. No mesmo sentido: TONINI, Paolo. Manuale di procedura penale, p. 198.

[42] PISANI, Mario et al. Manuale di Procedura Penale, p. 200. Genericamente, afirma José Joaquim Calmon de Passsos que “a vontade é o elemento constitutivo do ato e vital para ele. Sem vontade inexiste ato. E se os desvios ou vícios da vontade são irrelevantes, normalmente, para o direito processual, a absoluta ausência de vontade não poderá sê-lo. A vontade é o núcleo de todo o jurídico. Se a vontade falta, não se tem um ato, mas simplesmente uma aparência de ato. Trata-se de um não-ato, porque produzido por um não-agente” (CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Esboço de uma teoria das nulidades aplicada à teoria das nulidades processuais, p. 102).

[43] KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, p. 160.

[44] MOSSIN, Heráclito Antônio. Nulidades no direito processual penal, p. 51. No processo civil, fala em inexistência da sentença por falta (total) de fundamentação: FREITAS, Edison Elias de. Vícios da sentença civil – tentativa de sistematização. Dissertação (Mestrado) apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), São Paulo, 2012, p. 117.

[45] Dispõe a súmula 115, do Superior Tribunal de Justiça, que se considera inexistente recurso interposto por quem não é advogado nos autos.

[46] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no direito processual brasileiro, p. 288.

[47] DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Inatividade no direito processual brasileiro, p. 288. Por exemplo, pode ser citado o exemplo da sentença extintiva da punibilidade calcada em uma certidão de óbito falsa.

[48] No âmbito civil, em que é possível a arbitragem, muitos dos exemplos de inexistência jurídica citados acima podem ser aplicados também nela. Consulte-se a respeito a obra de: VICENTE, Fabrizzio Matteucci. Arbitragem e nulidades, p. 219-220.

[49] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: CEDAM, 1975, p. 466.

[50] Mesmo na jurisprudência - antes da Constituição de 1988 -, vez ou outra havia questionamentos a respeito da matéria, pois segundo as asserções de Adauto Suannes, à época Juiz em exercício no Extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, “se a fundamentação é requisito estrutural da sentença – formalidade, portanto, essencial – forçoso é concluir que sentença sem motivação é não-sentença’ (TACRIM-SP – Rec. – Rel. Adauto Suannes – j. 18.02.1983 – RT 577/389)” (Consulte-se em: STOCO, Rui. “Ato nulo, anulável e inexistente”. In: Alberto Silva Franco & Rui Stoco. Código de Processo Penal e sua interpretação jurisprudencial. Vol. 4. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 1266)