O processo de desenvolvimento de uma sociedade democrática, como bem chamam atenção os vários estudos e as experiências diversas da chamada Justiça de Transição, não pode prescindir de se livrar dos “entulhos autoritários” que regimes ditatoriais anteriores legam para as futuras gerações. Por mais que a velha teoria do Poder Constituinte defendesse que este faz “tábula rasa” do direito anterior, sabemos que práticas, crenças, instituições e normas não desaparecem simplesmente porque sobreveio uma nova Constituição, cabendo sempre lutar política, social e juridicamente pela consolidação do novo regime. No caso de normas (e respectivas situações jurídicas construídas) pré-Constituição, há, inclusive, a possibilidade de sua recepção pelo nova Ordem, desde que, por meio de interpretação constitucionalmente adequada, demonstrem-se compatíveis com esta nova Ordem.
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal teve uma excelente oportunidade para remover entulho autoritário legado pela Ditadura Militar[1]. E mesmo de antes dela, pois ainda passaremos muitos anos nos purgando do paradigma autoritário legado a nós, em parte, pelo Golpe Militar que "proclamou" a República. Com certeza, ainda há muito trabalho de reconstrução do nosso passado constuticional a ser realizado, inclusive no sentido da recuperação de tradições republicanas outras, na perspectiva da consolidação do Estado Democrático de Direito entre nós.
A partir de representação de diversas entidades, a Procuradoria Geral da República ajuizou a ADPF 291 questionando a constitucionalidade do art. 235 do Código Penal Militar que define como delito a “pederastia ou outro ato libidinoso” com a seguinte redação:
“Pederastia ou outro ato de libidinagem.
Art. 235. Praticar, ou permitir o militar que com ele se pratique ato libidinoso, homossexual ou não, em lugar sujeito a administração militar:
Pena – detenção, de seis meses a um ano.”
Segundo a petição inicial, a criminalização realizada pelo Decreto-Lei 1.001/1969 é sustentada por uma clara visão religiosa de que a homossexualidade seria um pecado e, portanto, denota-se uma tendência de controle moral sobre os indivíduos. Além do mais, as expressões utilizadas pela norma “pederastia” e “homossexual ou não” produz um sentido performativo de clara discriminação, ao orientar a incriminação para os homossexuais, já que a norma é vocacionada ao ambiente militar, predominantemente masculino. Basta ver, por exemplo, que a própria exposição de motivos indicou que pretendia-se “tornar mais severa a repressão contra o mal”[2].
Produzida em um contexto ditatorial, a norma visa utilizar o Direito Penal para punir atos de natureza sexual consentidos entre adultos. Perceba-se que a norma não visa proteger a integridade física ou moral de alguém e nem se trata de uma ação abusiva de um (uns) sobre outro. Não há vítimas aqui. Algo totalmente diferente do que teria ocorrido em 2011 no Quartel de Santa Maria, ocasião em que um soldado denunciou ter sido abusado sexualmente por quatro de seus colegas; e ali sim se pode falar em abuso e em vítima. Ao revés, pelo que se sabe sobre o caso, o Inquérito Penal Militar instaurado caminhava para qualificar o caso como uma “brincadeira”[3]; no entanto, segundo denúncia da vítima, as Forças Armadas teriam mudado a orientação para forçar os agressores a culparem a vítima de “homossexualismo” (fazendo-a enquadrar justamente no artigo em debate aqui) em troca de penas menores[4].
A questão que se coloca no presente, por meio da ADPF n. 291, da Procuradoria Geral da República, é que a via penal não se mostra constitucionalmente adequada para as hipóteses do art. 235 do CPM, pois que, mesmo no contexto específico do militarismo, há outros meios menos lesivos para punir o ato sexual consentido entre adultos (dentro de repartição militar), o que não justifica a permanência do preceito discriminatório em comento.
De uma só vez, a inicial sustenta que há violação de vários dispositivos constitucionais, quais sejam: arts. 1º, III e V; 3º, I e IV; 5º, caput, I, III, X e XLI e que, portanto, deveria o Supremo Tribunal Federal reconhecer a lesão a preceito fundamental e declarar a não recepção do dispositivo pela Constituição Federal de 1988. Subsidiariamente, pede que o Supremo Tribunal Federal declare a não recepção das expressões “pederastia” e “homossexual ou não”, bem como a adoção de interpretação conforme a Constituição, para explicitar que o tipo somente incidiria se o ato sexual consentido ocorresse durante o exercício de uma função militar específica.
O relator, Min. Luis Roberto Barroso, proferiu voto no sentido de se considerar não recepcionado integralmente o dispositivo. Primeiro, o voto do Ministro procurou delimitar o contexto legislativo em que o preceito se insere para averiguar a razoabilidade da criminalização à luz da intervenção mínima. O mesmo encontra-se no capítulo VII do Código Penal Militar, destinado aos crimes sexuais; este Capítulo está no título IV, que visa definir os crimes contra as pessoas. Como bem ressaltou, o delito visa punir atos libidinosos consensuais entre adultos, desde que “(i) o agente seja militar (crime próprio, em razão da pessoa, ou ratione personae); e (ii) o ato ocorra em “lugar sujeito a administração militar” (crime em razão do lugar, ou ratione loci). A literalidade do tipo inclui tanto atos homossexuais quanto heterossexuais”. Não haveria, portanto, qualquer violação à liberdade sexual no dispositivo em questão. Assim, o Min. Luis Roberto Barroso pretende analisar a validade da tipificação em relação à intervenção mínima. Será que a disciplina e a hierarquia como valores das Forças Armadas justificam a criminalização dessa conduta? Reconhece que a prática de atos libidinosos no local de trabalho de fato constitui em infração punível, bastando ver a possibilidade de rescisão por justa causa do contrato de trabalho e a demissão do servidor público civil. No entanto, a criminalização dessa conduta é uma resposta desproporcional da disciplina militar em relação à gravidade da conduta praticada, sendo incompatível com a visualização de um direito penal como ultima ratio. Haveria uma desproporção no tipo de punição que poderia ser dada a um servidor público civil e a um militar quando agissem da mesma forma.
A tipificação do delito em comento tem a mesma severidade de crimes militares como extorsão mediante sequestro (art. 244), peculato (art. 303), traição (art. 355) e espionagem (art. 366): todos esses possibilitam a declaração de indignidade para o oficialato, como pena acessória. A conduta incriminada poderia muito bem ser punida disciplinarmente pelo Estatuto do Militares e pelo Regulamento Disciplinar do Exército que, todavia, impossibilitam a aplicação cumulativa de sanções penais e disciplinares referentes à mesma conduta (art. 42, §2º do Estatuto e art. 14, §1º do Regimento Disciplinar do Exército). Fica evidente, pois, em sua leitura, que a resposta é manifestamente desproporcional à luz do princípio da necessidade e da vedação do excesso, tratando o Direito Penal sem o respeito à intervenção mínima.
No segundo momento de seu voto, o Min. Luis Roberto Barroso enfrenta a questão da discriminação proporcionada pela referida tipificação. Em relação ao Código Penal Militar anterior, o delito teve acrescido o nomen juris “pederastia”, termo de cunho claramente pejorativo que está associada à homossexualidade masculino. Será esse “mal” a que se refere a exposição de motivos? Historicamente, quando da promulgação do referido Código Penal Militar, 1969, não havia a possibilidade de mulheres ingressarem nas Forças Armadas, o que só veio a ocorrer em 1980. O dispositivo é claramente um repúdio à prática de atos libidinosos de parceiros que têm o mesmo sexo, possibilitando que os mesmos fossem expurgados das Forças Armadas[5]. Isso é demonstrado, em seu voto, pela transcrição de argumentos preconceituosos de vários parlamentares e juristas que apoiam a criminalização da pederastia como necessária para a vida em caserna, evitando a desmoralização das Forças Armadas[6].
Portanto, conclui o Ministro que
“a aplicação prática do art. 235 do CPM o transforma em um instrumento de criminalização e discriminação de uma determinada opção (sic) sexual, de modo a violar a isonomia (CRFB/1988, art. 5º, caput). Em outras palavras, a manutenção de um dispositivo que torna crime militar o sexo consensual entre adultos, ainda que sem a carga pejorativa das expressões ‘pederastia’ e homossexual ou não’, produz, apesar de sua aparente neutralidade e em razão do histórico e das características das Forças Armadas, um impacto desproporcional sobre homossexuais, o que é incompatível com o princípio da igualdade”.
A proposta original de seu voto, então, foi no sentido de se declarar a não recepção integral do art. 235 do CPM, não apenas por violar a intervenção mínima, a razoabilidade e a proporcionalidade em Matéria Penal, mas também porque, mesmo excluindo as expressões pejorativas, a norma ainda produziria um impacto desproporcional sobre os homossexuais, dado seu histórico e a características das Forças Armadas[7]. Somente os Ministros Rosa Weber e Celso de Mello seguiram o voto do relator.
Os demais Ministros seguiram o voto da divergência aberta pelo Min. Luís Edson Fachin e determinaram a conclusão do julgamento. Em seu voto, o Min. Luís Edson Fachin atém-se a averiguar a constitucionalidade do nomen juris “pederastia” e da expressão “homossexual ou não” que acompanha o dispositivo. Concluindo pelo caráter discriminatório do termo “pederastia”, que promove a orientação para a interpretação do dispositivo e da expressão “homossexual ou não” – já que conduz a um preconceito injustificável –, dever-se-ia reconhecer, argumenta, a procedência parcial para considerar essas expressões não recepcionadas pela Constituição. Entrementes, o voto bem demonstra que sua posição é que, uma vez afastada a conotação homofóbica, a hierarquia e a disciplina próprias às Forças Armadas justificam a recepção do dispositivo como crime. Ou seja, qualquer ato libidinoso, cometido por militar, em lugar sujeito à administração militar, ainda que cometido de força consensual, entre adultos, é crime, porque isso seria uma forma de garantia da própria instituição. Contudo, em nenhuma passagem do seu voto o Min. Fachin se preocupa em fundamentar esse ponto de vista, apenas fazendo ligeira menção a uma suposta excepcionalidade que, para ele, encontraria fundamento na simples utilização, pelo Texto Constitucional, dos termos "hierarquia" e "disciplina" (arts. 42 e 142 da Constituição).
Em que medida a hierarquia e a disciplina das Forças Armadas restariam garantidas pela criminalização de atos libidinosos consensuais entre adultos? Ou o inverso, em que medida a prática de tais atos anula/afeta tal hierarquia/disciplina? O que justifica a criminalização em relação aos militares e o regramento por meio meramente disciplinar em relação aos demais servidores públicos? Seria mais grave a prática de ato libidinoso por parte de militar do que de civil? Não bastaria, pois, um tratamento como infração administrativa para se tutelar a hierarquia e a disciplina?
Ora, atentando-se para a nítida e clara inconstitucionalidade das expressões discriminatórias que acompanhavam o dispositivo, tem-se como necessário aferirmos a própria constitucionalidade da criminalização da conduta, qual seja, prática de ato libidinoso consensual entre adultos em local pertencente à Administração Militar.
Tal incriminação é inconstitucional e não promove a proteção, em nenhuma medida, dos bens jurídicos pretendidos (hierarquia e disciplina militares). Com efeito, viola a igualdade considerar que a prática de uma conduta de militar é mais grave de que a de outros servidores, ainda mesmo que as Forças Armadas tenham uma disciplina específica. Ou seja, seria o ato sexual do servidor público militar diferente do servidor público civil (quando ambos praticados em “estabelecimento público”, consensual e entre adultos)?
A criminalização de atos sexuais consensuais entre adultos em local da Administração Militar, assim, quando a mesma conduta pode ser punida por meio de regime disciplinar-administrativo, viola a necessidade do Poder Público tratar a todos com igual respeito e consideração, para usar uma expressão de Dworkin.
E, de outro norte, seria a criminalização orientada por uma sanha positivista pelo controle autoritário sobre o corpo, presente em nosso ideário político de uma tradição conservadora, homogeneizadora e sanitarista, em especial no meio militar, desde fins do Império, como forma de se obter moralização, contrária à liberdade, das condutas dos indivíduos? Seja qual for, uma tradição apenas pode continuar a ter curso se dela nos apropriarmos crítica e reflexivamente, dando-lhe nosso assentimento (Habermas), posto que o projeto de um Estado Democrático de Direito, como o da Constituição de 1988 deve (re)criar um ambiente democrático. Tal “caráter democrático da Constituição”, como lembra María Fernanda Salcedo Repolês, a partir de Michel Rosenfeld,
“não é determinado apenas pelo seu conteúdo, mas pela narrativa da comunidade política que constrói e reconstrói uma auto-imagem e que pode ser chamada de “Constituição viva”, seguindo a definição norte-americana da living Constitution, que encerra em sua definição a de identidade do sujeito constitucional.”[8]
No fim, o que este caso levanta é a discussão sobre a constitucionalização das Forças Armadas – ou sobre qual o sentido que elas têm ou podem ter em um Estado Democrático de Direito. Ora, falamos tanto na constitucionalização de vários ramos do Direito e instituições do Estado e muito pouco ainda tem sido dedicado à constitucionalização democrática do Direito e das Instituições militares. Um e outro, sabemos, tendo presentes as exigentes reformas institucionais necessárias à superação do passado autoritário na consolidação da Democracia, apenas podem existir no atual regime se estiverem sob o signo da Constituição. Daí que os termos que tanto vimos repetidos no julgamento, “hierarquia e disciplina”, precisam ser explicuramentre problematizados e relidos a partir da Constituição, posto que não podem continuar sendo aplicados sob fundamentos obscuros de uma suposta “particularidade militar”, como se as Forças Armadas constituíssem um “tertium genus” à normalidade democrático-constitucional. Aqueles princípios precisam ser reconstruídos de modo constitucionalmente adequado, para que determinemos o que realmente significam no atual paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito.
Notas e Referências:
[1] Sobre o legado da última ditadura, o STF teve, pelo menos, duas outras oportunidades muito relevantes de fazer a passagem para o novo regime e promover uma reconstrução constitucionalmente adequada do passado: quando decidiu, na ADPF. n. 130, que a “Lei de Imprensa” seria totalmente incompatível com a Constituição de 1988. No entanto, infelizmente, o mesmo não ocorreu quando do julgamento da ADPF. n. 153, sobre a “Lei de Anistia”, oportunidade na qual o Tribunal recepcionou a interpretação da lei que concedia “auto-anistia” aos agentes do Estado responsáveis por torturas, mortes e desaparecimentos. Sobre este último caso ver: Emilio Peluso Neder Meyer. Ditadura e responsabilização: elementos para uma justiça de transição no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores.
[2] Isso se dá porque a gênese própria de formação dos Estados Modernos, de base europeia e ocidental, é homogeneizadora não só de comportamentos, mas mesmo dos corpos. Entre nós, isso se mostra ainda com maior força (ou, quiçá, com maior durabilidade no tempo), pois que “o Brasil parece ter deslocado os sujeitos nomeados como homossexuais para a massa da não-gente, uma vez que como transviados, não adaptados aos valores morais e psicológicos do status quo arquetípico, não exercem os requeridos papéis produtores de cidadania dentro da estrutura de poder material e simbólico subjacentes ao projeto de Estado nacional. Desse modo, para além da subalternização das subjetividades dos LGBT, verifica-se nos campos jurídico e social brasileiros o não reconhecimento da identidade social dessa gente como tal” (BAHIA, Alexandre Melo Franco; MORAES, Daniel. Desafios aos Direitos Humanos na Questão LGBT: (in)capacidade de absorção das demandas pelo estado brasileiro das normas de direito internacional. In: SOARES, Mário L. Quintão; SOUZA, Mércia C. de. A Interface dos Direitos Humanos com o Direito Internacional. Tomo I. BH: Fórum, 2015, p. 52).
[3] Cf. <http://www.sul21.com.br/jornal/para-militares-estupro-em-quartel-de-santa-maria-foi-brincadeira-entre-colegas>.
[4] Ver entrevista dada pela vítima disponível em: <http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/estupro-no-quartel-no-rs-o-soldado-fala-pela-primeira-vez>. Em Julho de 2013 a Revista Isto É noticiava vários outros casos de abusos dentro de quartéis das Forças Armadas e mencionava que o caso de Santa Maria ainda não tinha tido solução. Cf. <http://www.istoe.com.br/reportagens/314084_ABUSOS+NAS+FORCAS+ARMADAS>.
[5] O que efetivamente ocorreu com 2 militares que assumiram um relacionamento. Caso que teve grande repercussão em 2008. Ver, e.g.: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,EMI5020-15204,00-ELES+SAO+DO+EXERCITO+ELES+SAO+PARCEIROS+ELES+SAO+GAYS.html>.
[6] Vale a pena trazer algumas de tais manifestações “jurídicas” citadas pelo Ministro, inclusive porque há manifestações dadas já sob a nova Constituição: “‘(…) entendemos que a manutenção do crime de pederastia é de vital importância. Deveras, sobretudo a conduta homossexual, em lugar sujeito à administração militar, é letal à existência das Forças Armadas, bem como à das forças auxiliares e reserva do Exército, uma vez que são atingidas de morte pela ofensa à disciplina (e hierarquia) militar! Realmente, que disciplina poderia haver, por exemplo, entre um oficial do sexo masculino e sua tropa, se esta soubesse que aquele à noite se afemina? Que moral teria o superior para exigir de seus subordinados obediência, respeito e deferência se estes descobrissem que aquele prefere ser acariciado por outrem do mesmo sexo? Nenhuma, por óbvio!’ (…). No mesmo sentido encontramos o não menos ilustre Edgard de Brito Chaves Júnior que assim se expressou: ‘Justifica-se sua inclusão pela enorme desmoralização que adviria para a vida em caserna, com o desmoronamento da disciplina militar. (…) Uma punição exemplar evita, muitas vezes, a proliferação de crimes dessa natureza, tanto para os íncubos, os ativos, como para os súcubos, os passivos, ambos degenerados mórbidos, fisiológica e moralmente’. (…) Daí que, arrematando-se com o primoroso escólio de Ângelo Fernando Facciolli, ‘Qualquer alteração legislativa no CPM, ou mesmo no texto constitucional, descaracterizando o delito previsto no art. 235/CPM e nos regulamentos disciplinares das FFAA, ou que venham alterar o enfoque de direitos e garantias constitucionais, não obstruindo o acesso de homossexuais às instituições militares, deve, fundamentalmente e a priori, passar por uma revisão da perspectiva política. Não se trata, portanto, de desprezar o homossexual ou impedir a ele que escolha sua profissão. A atividade militar, pela importância contextual que representa junto ao Estado, está muito acima do interesse individual.’ (Pederastia – algumas considerações, por José Luiz Dias Campos Júnior, in: Revista de Direito Militar, n. 26, 2000, p. 20 (...))” (grifos nossos). Disponível em: <http://jota.info/leia-a-integra-do-voto-do-ministro-luis-roberto-barroso-na-adpf-291>. Vale lembrar também outro episódio: “Em depoimento à comissão [de Constituição e Justiça do Senado], o general Raymundo Nonato de Cerqueira Filho disse, em 2010, que homossexuais não devem desempenhar atividades militares por não serem compatíveis com elas. ‘Talvez tenha outro ramo de atividade que ele possa desempenhar’, afirmou aos senadores. Para ele, militares homossexuais não teriam controle sobre a tropa em situações de conflito. Após seu depoimento, Raymundo Filho ainda assumiu o cargo de presidente do Supremo Tribunal Militar antes de se aposentar. Cf. <http://www.cartacapital.com.br/sociedade/direitos-lgbt-do-que-os-militares-tem-medo-8168.html>.
[7] Como já salientado, há muitos casos de abusos e de homofobia não tratados de forma correta dentro das Forças Armadas e estas têm se manifestado formalmente contra qualquer tentativa, por exemplo, de criminalização da homofobia, sob o argumento de que isso geraria “‘efeitos negativos’ para a instituição”. Cf. <http://www.cartacapital.com.br/sociedade/direitos-lgbt-do-que-os-militares-tem-medo-8168.html>.
[8] SALCEDO REPOLÊS, María Fernanda. Quem deve ser o Guardião da Constituição? Do poder moderador ao supremo tribunal federal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2008, p. 26 (grifos nossos).
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