No último dia 05 de setembro, foi publicada no Diário Oficial da União, em Edição extra-A, a Lei nº. 13.869, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade. O respectivo projeto de lei foi sancionado pelo Presidente da República com diversos vetos, todos a partir de sugestões dadas pela Controladoria-Geral da União, pela Advocacia-Geral da União, pela Secretaria-Geral da Presidência da República e pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública. Ademais, também se manifestaram a favor dos vetos algumas associações de classes, especialmente aquelas que representam os interesses do Ministério Público e os da Magistratura.
Neste trabalho irei abordar apenas um dos artigos vetados, deixando para outras oportunidades a análise dos demais vetos presidenciais. Com efeito, dispunha o art. 17 do projeto de lei que configuraria crime de abuso de autoridade “submeter o preso, internado ou apreendido ao uso de algemas ou de qualquer outro objeto que lhe restrinja o movimento dos membros, quando manifestamente não houver resistência à prisão, internação ou apreensão, ameaça de fuga ou risco à integridade física do próprio preso, internado ou apreendido, da autoridade ou de terceiro.” A pena seria aplicada em dobro se o internado tivesse menos de 18 anos de idade, a presa, internada ou apreendida, estivesse grávida no momento da prisão, internação ou apreensão, com gravidez demonstrada por evidência ou informação, ou o fato ocorresse em penitenciária.
Quais as razões invocadas pelo Presidente da República para o veto? Ei-las, in verbis: “A propositura legislativa, ao tratar de forma genérica sobre a matéria, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação. Ademais, há ofensa ao princípio da intervenção mínima, para o qual o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, além do fato de que o uso de algemas já se encontra devidamente tratado pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos da Súmula Vinculante nº 11, que estabelece parâmetros e a eventual responsabilização do agente público que o descumprir.”
Desde logo, deixo aqui consignado, e bem claro, que não acredito na eficácia de leis penais incriminadoras para a dissuasão da prática de condutas supostamente contrárias a normas juridicamente estabelecidas como penalmente relevantes, pois se trata “de um mecanismo deslegitimado por sua arbitrariedade seletiva. O discurso jurídico-penal torna-se aético, no pior sentido da expressão, pois o jurista renuncia a qualquer conteúdo ético em sua conduta e o órgão judicial do sistema penal passa a atuar sem atender a qualquer apelo ético.”[1]
Este não é, no entanto, o escopo – nem sequer o lugar – de uma tal discussão. Trata-se apenas de uma ressalva, imposta pelo dever de coerência. Portanto, repito, este texto pretende analisar apenas o veto - e as suas respectivas razões – a um certo dispositivo que tipificava como crime determinada conduta praticada por agentes públicos que não cumprissem a Constituição Federal e as leis da República. Este veto, ressalte-se, foi mantido pelo Parlamento, nos termos da Constituição Federal.
O projeto de lei criminalizava a não observância de uma súmula vinculante (ver adiante), como estão criminalizados no Brasil, por exemplo, a injúria, a difamação, a calúnia, o jogo de azar, a vadiagem, a perturbação da tranquilidade, a emissão de fumaça, vapor ou gás, vias de fato, etc., etc. Portanto, qual a dúvida, qual o receio, qual o medo, qual a insegurança jurídica? Já que se optou pela criminalização de determinadas condutas praticadas por agentes públicos, servidores ou não, o veto e a sua confirmação são inaceitáveis. Mais uma vez, mostrou-se de forma induvidosa a seletividade do sistema penal e “o recorte da hierarquia de classes e da estratificação etnorracial e a discriminação baseada na cor, endêmica nas burocracias policial e judiciária.”[2] (o grifo consta do original).
Note-se ser equivocado o argumento utilizado nas razões do veto, segundo o qual, “a propositura legislativa, ao tratar de forma genérica sobre a matéria, gera insegurança jurídica por encerrar tipo penal aberto e que comporta interpretação” Errado! A própria lei, no art. 1º., § 2º., trata de esclarecer que “a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade.”
Ademais, também está claro no texto legal promulgado e publicado que “as condutas descritas nesta Lei constituem crime de abuso de autoridade quando praticadas pelo agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal.” (art. 1º., § 1º., com grifo meu). Ou seja, a lei exige elementos subjetivos para a configuração dos tipos penais indicados.
Pois é, nada como uma lei penal incriminadora que atingiria os verdadeiros detentores do Poder para que estes, em uníssono, dirigissem todos os seus esforços, a fim de, mais uma vez, livrá-los do sistema de justiça criminal, reservando-se para este apenas aqueles conhecidos de sempre: os explorados (que são os visíveis) e os excluídos (os invisíveis) pela ordem globalizada, perversa e neoliberal. As exceções que conhecemos, de tão poucas, apenas confirmam a regra.
Como se sabe, tornou-se lugar comum a exposição de presos conduzidos com algemas, independentemente de idade, sexo, condições físicas, etc. Porém, a utilização de algemas não pode ser feita indiscriminadamente e sem critérios.
A Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84), em seu art. 199, estabelece que “o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal”. Este artigo foi regulamentado pelo Decreto nº. 8.858/16; segundo ele, o emprego de algemas levará sempre em consideração o inciso III do caput do art. 1º e o inciso III do caput do art. 5º da Constituição Federal, que dispõem, respectivamente, sobre a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana e sobre a proibição de submissão ao tratamento desumano e degradante. Também devem ser observados, doravante, a Resolução no. 2010/16, de 22 de julho de 2010, das Nações Unidas sobre o tratamento de mulheres presas e medidas não privativas de liberdade para mulheres infratoras, as chamadas Regras de Bangkok, além do Pacto de São José da Costa Rica, que determina o tratamento humanitário dos presos e, em especial, das mulheres em condição de vulnerabilidade.
Assim, observada tal normatividade, inclusive os referidos documentos internacionais, será "permitido o emprego de algemas apenas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, causado pelo preso ou por terceiros, justificada a sua excepcionalidade por escrito", sendo expressamente vedado o seu emprego "em mulheres presas em qualquer unidade do sistema penitenciário nacional durante o trabalho de parto, no trajeto da parturiente entre a unidade prisional e a unidade hospitalar e após o parto, durante o período em que se encontrar hospitalizada."
Também dispõe o art. 284 do Código de Processo Penal que “não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.” Este dispositivo vem complementado pelo art. 292, que tem a seguinte redação: “Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas.”
Ainda em nosso ordenamento jurídico, podemos referir o disposto no art. 234, § 1º. do Código de Processo Penal Militar: “O emprego de força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros, poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e auxiliares seus, inclusive a prisão do ofensor. De tudo se lavrará auto subscrito pelo executor e por duas testemunhas. § 1º. - O emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou de agressão da parte do preso, e de modo algum será permitido, nos presos a que se refere o art. 242.” (grifo meu).
Pode ser citada também a Lei nº. 9.537/97, que dispõe sobre a segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição nacional, estabelecendo o seguinte: “O Comandante, no exercício de suas funções e para garantia da segurança das pessoas, da embarcação e da carga transportada” pode, dentre outras medidas de segurança, “ordenar a detenção de pessoa em camarote ou alojamento, se necessário com algemas, quando imprescindível para a manutenção da integridade física de terceiros, da embarcação ou da carga” (art. 10, III).
Aliás, no Brasil, esta preocupação é antiga, pois o Decreto nº. 4.824, de 22 de novembro de 1871, já determinava no seu art. 28 que “o preso não será conduzido com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo condutor.”
Vê-se, assim, que a utilização de algemas deve se restringir a casos excepcionais, quando haja, efetivamente, perigo de fuga ou resistência por parte do preso; fora daí o uso desnecessário deste instrumento fere a dignidade da pessoa humana, representando uma ilegítima (e desautorizada) restrição a direito fundamental. A propósito, Gilberto Thums anota que “a violência simbólica se maximiza quando o réu é apresentado ao juiz precedido de aparato de segurança do Estado, algemado, e com ordens de olhar para o chão.”[3]
Outrossim, atente-se que a já referida Lei de Execução Penal impõe a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios (art. 40). Logo, o uso abusivo e sem critério de algemas é conduta ilegal; na verdade, mesmo que nada dispusesse a legislação ordinária, o certo é que o texto constitucional vedaria a utilização deste meio de força, sem que houvesse necessidade e indispensabilidade da medida. Neste sentido, a Constituição Federal é clara ao estabelecer como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e como princípio a prevalência dos direitos humanos (arts. 1º., III e 4º., II). Mais adiante, no art. 5º., ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, assegura “aos presos o respeito à integridade física e moral” e “que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (incisos III e XLIX).
Ora, “quando o direito interno inclui a dignidade entre os fundamentos que alicerçam o Estado Democrático de Direito, estabelece a dignidade da pessoa como ´fonte ética` para os direitos, as liberdades e as garantias pessoais e os direitos econômicos, sociais e culturais.”[4] Para José Afonso da Silva, “a dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.”[5]
Ademais, o indiscriminado e excessivo uso das algemas viola o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º., LVII). Neste sentido, conferir Roberto Delmanto Junior, que cita Sérgio Marcos de Moraes Pitombo: “o uso abusivo de algemas se constitui em prática atroz, bestial ou aviltante, podendo chegar à tortura.”[6]
Canotilho explica que são “princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.”[7]
No plano internacional, podemos citar as “Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos”, recomendando-se que “a sujeição a instrumentos tais como algemas, correntes, ferros e coletes de força nunca deve ser aplicada como sanção. Mais ainda, correntes e ferros não devem ser usados como instrumentos de coação. Quaisquer outros instrumentos de coação só podem ser utilizados nas seguintes circunstâncias: a) Como medida de precaução contra uma evasão durante uma transferência, desde que sejam retirados logo que o recluso compareça perante uma autoridade judicial ou administrativa; b) Por razões médicas sob indicação do médico; c) Por ordem do diretor, depois de se terem esgotado todos os outros meios de dominar o recluso, a fim de o impedir de causar prejuízo a si próprio ou a outros ou de causar estragos materiais; nestes casos o diretor deve consultar o médico com urgência e apresentar relatório à autoridade administrativa superior.” (grifei).
Devem ainda ser indicados o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos. A propósito, Fábio Konder Comparato ensina que “a tendência predominante, hoje, é no sentido de se considerar que as normas internacionais de direitos humanos, pelo fato de expressarem de certa forma a consciência ética universal, estão acima do ordenamento jurídico de cada Estado. Seja como for, vai-se afirmando hoje na doutrina a tese de que, na hipótese de conflitos entre regras internacionais e internas, em matéria de direitos humanos, há de prevalecer sempre a regra mais favorável ao sujeito de direito, pois a proteção da dignidade da pessoa humana é a finalidade última e a razão de ser de todo o sistema jurídico.”[8]
Segundo Perez Luño, “este processo de afirmação internacional dos direitos humanos abre – apesar de tudo – uma esperança em uma humanidade definitivamente livre do temor em ver constantemente violados seus direitos mais essenciais.”[9]
Oportuno também referir que, na lição de Canotilho, no Estado Democrático de Direito, deve-se atentar para o Princípio da Proibição do Excesso, impondo-se a observância de três requisitos: adequação, necessidade e proporcionalidade. Segundo o jurista português, “a exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adopção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, não são necessárias para se obterem os fins de protecção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos ´coactivo`, relativamente aos direitos restringidos.” Para ele, “proibir o excesso não é só proibir o arbítrio; é impor, positivamente, a exigibilidade, adequação e proporcionaliade dos actos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem.”[10]
Também esso, segundo o qual "vado o Princonstitucional - O s direitos econt.sil, que tambem critBobbio afirmava que os “direitos do homem, a democracia e a paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia, não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia é a sociedade dos cidadãos, e os súditos se tornam cidadãos quando lhes são reconhecidos alguns direitos fundamentais. Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas.”[11]
Por fim, como se disse acima, o Supremo Tribunal Federal aprovou há muito tempo a Súmula Vinculante nº. 11, segundo a qual, “só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”
Nas razões do veto, já transcritas, afirma-se, falaciosamente, que a súmula vinculante estabelece “a eventual responsabilização do agente público que a descumprir”, ignorando-se que a responsabilização penal do agente público não pode ser conferida, exatamente em razão do veto presidencial, mantido pelo parlamento.
Para concluir, e como uma reflexão final, lembro o triste, vergonhoso e recente episódio, ocorrido no Rio de Janeiro, em que um homem, sem as duas mãos, foi preso pela polícia com algemas excessivamente apertadas, causando lesões em seus braços. Após a audiência de custódia, um laudo apontou marcas no cotovelo direito e no antebraço esquerdo do preso devido ao uso de algemas apertadas.[12] Um caso como este, se cometido mais uma vez, não será passível de adequação típica, do ponto de vista penal.
Notas e Referências
[1] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Em Busca das Penas Perdidas”, Rio de Janeiro: Editora Revan, 1991, páginas 83 e 84.
[2] WACQUANT, Loïc, “As Prisões da Miséria”, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001, p. 9
[3] THUMS, Gilberto, “Sistemas Processuais Penais”, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2006, p. 182.
[4] ZISMAN, Célia Rosenthal, “Estudos de Direito Constitucional – O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana”, São Paulo: Thomson IOB, 2005, p. 23.
[5] SILVA, José Afonso da, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, São Paulo: Malheiros, 10ª. ed., 1995, p. 106.
[6] JUNIOR, Roberto Delmanto, “As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração”, Rio de Janeiro: Renovar, 2ª. ed., 2001, páginas 67 e 114.
[7] CANOTILHO, José Gomes, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., p. 1.151.
[8] Apud Sylvia Helena de Figueiredo Steiner, “A Convenção Americana sobre Direitos Humanos e sua Integração ao Processo Penal Brasileiro”, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.
[9] LUÑO, Perez, “Los Derechos Fundamentales”, Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p. 42, com tradução minha.
[10] CANOTILHO, José Gomes, “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., 2002, páginas. 455 e 1.151.
[11] BOBBIO, Norberto, “A Era dos Direitos”, Rio de Janeiro: Campus, 1992, páginas 01 e 05.
[12] https://epoca.globo.com/guilherme-amado/homem-sem-as-maos-apresenta-sinais-de-tortura-por-algemas-23946392, acessado em 05 de outubro de 2019.
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