Defensoria Pública autônoma é escolha consciente e coerente da Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988 - Por Bheron Rocha

Por Bheron Rocha – 10/05/2016

Após 21 anos de Ditadura Militar, assume em 15 de março de 1985 um presidente civil que tem como principal responsabilidade a transição pacífica e segura do país para um regime democrático, o que demandava prioritariamente a promulgação de uma Constituição em substituição àquela imposta pelo regime ditatorial.

Naquele momento de viragem jurídica histórica[1], o salaried staff disputava espaço no ordenamento jurídico com demais modelos de assistência jurídica gratuita ofertada pelo Estado brasileiro, entretanto, já fortalecido, se apresentava em três modalidades distintas:

1) a que se dava no âmbito das Procuradorias dos Estados Federados, ou seja, no âmbito do órgão compete para a defesa e promoção dos interesses (notadamente administrativos, tributários e fazendários) do ente público federado, onde se criou uma procuradoria especial, voltada ao apoio judiciário dos necessitados, v.g. a Procuradoria de Assistência Judiciária de São Paulo: eram os procuradores do Estado na função de assistência judiciária;

2) no âmbito das Secretarias de Justiças, com a criação de órgão voltado para a assistência judiciária realizada por servidores com inscrição na Ordem dos Advogados, por advogados concursados ou, ainda, por advogados contratados, mas com vencimentos fixos, em ambos os casos chamados de advogados de ofício, assim no Estado do Ceará e também na esfera federal;

3) no âmbito da Defensoria Pública, como instituição e carreira oriundas do Ministério Público, com a especialização da função de assistência jurídica, através de criação de cargos específicos para o apoio Judiciário, sendo o melhor exemplo a Defensoria Pública do Rio de Janeiro.

O sistema que prevaleceu em vista do maior desenvolvimento institucional e da capacidade de melhor atendimento aos assistidos foi este último:

“A partir do início dos anos 70, como resultado da experiência vitoriosa do antigo Estado do Rio de Janeiro, e por a década de 1980, o direito de acesso dos pobres à Justiça foi objeto de vários debates em congressos, simpósios e outros tipos de encontros jurídicos, inclusive com o decisivo apoio da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, concluindo, todos eles pela necessidade de a nova Constituição Federal, que estava por vir, criasse, expressamente, o tão reclamado órgão da Defensoria Pública, por intermédio do qual o Estado passaria, também, a garantir, aos juridicamente necessitados, um Defensor Público para o patrocínio de suas causas em juízo, além da assistência técnica em pretensões extrajudiciais e do aconselhamento jurídico”[2].

Importante notar que a Defensoria Pública do Rio de Janeiro já detinha entre suas funções, além da assistência jurídica individual, a defesa dos direitos dos consumidores, de nítida índole coletiva, dentre os chamados “novo direitos”, bem como a conciliação das partes antes de promover a ação, a demonstrar a capacidade de a instituição promover o acesso à justiça na linha das três ondas descritas por Cappelletti e Bryant[3], e de conseguir se adaptar às novas necessidades da sociedade.

Em 18 de julho de 1985, o Presidente da República baixa o Decreto 91.450, em que instituiu uma Comissão Provisória de Estudos Constitucionais – a comissão dos notáveis[4] presidida por Afonso Arinos de Mello Franco - a fim de elaborar um Anteprojeto de Constituição. Encaminha ao Congresso Nacional, depois, a Proposta de Emenda à Constituição nº 43, positivada em 27 de novembro de 1985 como Emenda Constitucional nº 26, tendo como principal ponto a convocação de uma Assembleia Nacional Constituinte (ANC) a partir do dia 1º de fevereiro de 1987.

O esforço da comissão dos notáveis foi concluído um ano e dois meses depois, contudo, o Chefe do Executivo não teve força política para utilizar o anteprojeto como texto base para as discussões da ANC, tendo sido este “encaminhado aos constituintes como mero subsídio, tendo sido praticamente ignorado”[5]. No referido anteprojeto se encontrava, mesmo insipiente, menção à Defensoria Pública e à carreira dos defensores públicos:

“Art. 53 – Todos os necessitados têm direito à justiça e à assistência judiciária pública; a União e os Estados manterão quadros de defensores públicos organizados em carreira e, na falta ou insuficiência deles, remunerarão o defensor dativo, diretamente ou indiretamente, mediante convênio, conforme se dispuser em lei".

Art. 75 – Compete á União Federal e aos Estados a legislação comum sobre:

(…)

XXVII – assistência judiciária e defensoria pública”.

Na ANC, o tema Defensoria Pública foi debatido principalmente na Subcomissão do Poder Judiciário e do Ministério Público, que fazia parte da Comissão da Organização dos Poderes e Sistema de Governo, onde foram apresentadas diversas emendas, tendo destaque a Emenda 300103·2, apresentada pelo Deputado Fábio Raunheti[6], que previa, sob o título “Da Defensoria Pública”, além de outras disposições a de que “A Defensoria Pública, é o órgão do Estado incumbido da assistência, da postulação e da defesa de direitos, em todas as instâncias, dos juridicamente necessitados” e explicitava na justificação:

“A prestação de assistência judiciária, como instrumento de acesso da população carente à Justiça, constitui, na sociedade moderna, dever-função do Estado.

Cabe ressaltar que a assistência judiciária, como garantia constitucional, vem sendo contemplada em todas as Constituições, a contar da de 1934, exceção feita à Carta de 1937, no capítulo dos direitos e garantias individuais

Todavia, não basta tão-somente a forma enunciativa da garantia constitucional, sem que exista o órgão do Estado apto a realizá-la, ampla e eficazmente. Daí a necessidade de institucionalização de órgão do Estado incumbido da assistência, da postulação e da defesa de direitos, em todas as instâncias dos Juridicamente necessitados, dotado de estrutura programática e da necessária independência, autonomia, organizado em carreira própria, com ingresso nos cargos iniciais, mediante concurso público de provas e títulos.

A inserção da Defensoria Pública como órgão do Estado, na Constituição Federal, tendo em vista a relevante missão que desempenha na sociedade, representará um marco importante no contexto de modernização da ordem econômico-social do país, além de constituir fator de segurança e valorização do indivíduo, diante das diferenças sociais que afetam a sociedade brasileira”.

Convém esclarecer que outras propostas de modelos para a assistência jurídica também foram apresentadas e discutidas, na tentativa de afastar o modelo de Defensoria Pública que começava a ganhar corpo e solidez entre os constituintes.

Dentre as discussões parlamentares de modelos alternativos, havia aquelas que propunham incorporar às atribuições do Ministério Púbico a assistência judiciária, tais como a apresentada pelo constituinte Benedicto Monteiro em que “os promotores públicos, além de suas atribuições legais e processuais, exercerão a Defensoria Pública dos legalmente necessitados, nos municípios ou nas capitais onde forem lotados, na forma que dispuser a lei de assistência judiciária".

Outras incumbiam às Procuradorias do Estado a missão, como se pode perceber na proposta apresentada pelo Deputado Daso Coimbra: “A assistência judiciária de que trata o inciso XXX, este artigo, será prestada, nas jurisdições da União, dos Estados, dos Territórios e do Distrito Federal, por defensores públicos organizados em quadro de carreira, na Procuradoria Geral da Assistência Judiciária, de conformidade com o que a lei estabelecer”.

O deputado Michel Temer propôs que o modelo de assistência judiciária poderia ser uma decisão de cada ente federativo, que poderia decidir pela Defensoria Pública ou pela prestação do serviço através da Procuradoria do Estado: “A prestação dos serviços de assistência jurídica e judiciária poderá ser atribuída, pelos Estados e pelo Distrito Federal, a suas Procuradorias, observados os mesmos princípios, estabelecidos nesta Constituição, aplicáveis às Defensorias Públicas".

E outras, ainda, entregavam completamente à advocacia privada a realização deste múnus, como era a proposta do Senador Ronan Tito, em que a “assistência judiciária a carentes será prestada gratuitamente por advogado designado e pago pela Ordem dos Advogados do Brasil, que poderá firmar convênios com a União, Estado e Município na forma que a lei determinar”.

Após intensos debates, as Comissões Temáticas consolidaram os relatórios apresentados pelas Subcomissões, que, por sua vez, foram consolidados, confeccionando a Comissão de Sistematização o primeiro projeto de Constituição. Também aqui, nesta fase, foram apresentadas inúmeras emendas, algumas populares (de organizações não governamentais, v.g. associações civis), e o texto do Projeto da Constituição sofreu muitas alterações com apresentações de substitutivos, inclusive a redação referente à Defensoria Pública[7].

O que se percebe da análise das emendas apresentadas é de que, a partir de determinado ponto, os pareceres dos relatores passam a rejeitar veementemente as propostas que tendiam a eliminar ou suprimir a Defensoria Pública do texto constitucional[8] e a acolher aquelas que entendiam “se ajustar às normas adotadas pela Comissão de Sistematização”, nomeadamente buscando a técnica legislativa e redacional para conceituar e situar a instituição de forma concisa e coerente com o Sistema de Justçia e as demais instituições que o formavam.

Foi com este espírito que os movimentos sociais e políticos apoiaram a introdução da Defensoria Pública na Constituição, pela primeira vez e de forma expressa, como a instituição responsável pela prestação da assistência judiciária e, consequentemente, corroborando com o acesso à Justiça, que já havia sido tratada como direito e garantia fundamental em Cartas anteriores.

A redação que chegou ao Plenário do Congresso Nacional para ser submetido a dois turnos de votação dispunha:

“Art. 155. A Defensoria Pública é o órgão incumbido da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e estabelecerá normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, assegurado aos seus integrantes, quando em dedicação exclusiva, o regime jurídico do Ministério Público”.

A redação aprovada em primeiro turno de votação e submetida à votação no segundo turno era:

Art. 139. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXVI.

Parágrafo único. Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios, e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

A redação final, que não destoa muito desta, com a qual foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, em 5 de outubro de 1988, a Defensoria Pública é citada diretamente nos arts. 21, XIII; 22, XVII; 24, XIII; 33, §3º; 48, IX; 61, §1º, II, d; 134 e 235, VII e, no Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, o art. 22, constituindo exempoo nítido e palpitante da feição cidadã da nova Carta Constitucional.

Ante este sumário histórico, algumas notas conclusivas são necessárias.

Primeiramente, de que a inclusão da instituição na Constituição Federal garantiu o direito à assistência jurídica gratuita fornecida diretamente pelo Estado, fixando-se o modelo de salaried staff, mais precisamente aquele originado na assistência judiciária do Rio de Janeiro, de uma carreira específica de Estado, com garantias, deveres e vedações muito semelhantes às do Ministério Público, e com grande autonomia em relação ao Poder Executivo e Judiciário.

Em segundo lugar, se, de um lado, não se logrou incluir expressamente na Constituição a autonomia da Instituição e o tratamento jurídico estatutário semelhante ao do Ministério Público e da Magistratura, por outro, a natureza jurídica e a envergadura da Defensoria Pública ficaram implicitamente fixados nas várias referências do texto constitucional, nomeadamente sua localização no texto e o tratamento remuneratório descrito no art. 135.

De fato, a inclusão da Defensoria Pública no capítulo das Funções Essenciais à Justiça, topologicamente fora dos capítulos destinados aos três Poderes tradicionais, significa a completa desvinculação em relação àqueles, sinônimo de autonomia administrativa.

E a referência direta do art. 135 ao §1º do art. 39 que determina “a isonomia de vencimentos para cargos de atribuições iguais ou assemelhados do mesmo Poder ou entre servidores dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário” que, ao nosso sentir, significava a igualdade de vencimentos com os magistrados e membros do Ministério Público, um traço de autonomia financeira em relação ao Poder Executivo.

No que se refere à competência legislativa, a menção sempre lado a lado com o Ministério Público e Poder Judiciário dá a dimensão exata da importância da Defensoria Pública, inclusive consolidando a idéia da imprescindível e inafastável existência do tripé institucional jurídico mínimo, simbolizando a essencialidade e a autonomia institucional.

Ademais, as referências à existência mínima necessária de órgãos judiciários, membros do Ministério Público e defensores públicos federais nos Territórios e às nomeações do primeiro Juiz de Direito, do primeiro Promotor de Justiça e do primeiro Defensor Público nas comarcas dos Estados recém-criados, traduz a exigível igualdade de tratamento e de dignidade entre as carreiras, bem como a autonomia sob o prisma funcional.

O Constituinte originário, portanto, intentando fazer cumprir o objetivo de redução das desigualdades e erradicação da pobreza (art. 3º, III, CRFB), garantindo, a todos, o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CRFB), como forma de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CRFB), independente de origem, cor, raça, posição social, gênero ou orientação sexual, convicção filosófica, política ou religiosa, idade, entre outros (art. 3º, IV, CRFB), erigiu em favor dos necessitados (art. 5º, LXXIV, CRFB) uma Instituição, já autônoma em seu nascedouro, especialmente dedicada à sua orientação, defesa e promoção jurídicas: a Defensoria Pública (art. 134, caput, CRFB).

Notas e Referências:

[1] O Histórico do Arcabouço Normativo da Defensoria Pública: da Assistência Judiciária à Assistência Defensorial Internacional. ROCHA, Jorge Bheron. In: Os Novos Atores da Justiça Penal.1 ed. Coimbra : Almedina, 2016, v.1, p. 265-315

[2] Teixeira da Silva, José Fontenelle. In: DEFENSORIA PÚBLICA NO BRASIL – MINUTA HISTÓRICA http://www.jfontenelle.net/publicados4.htm Acesso em 25 de fevereiro de 2015

[3] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie. Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988

[4] Filho, Manoel Gonçalves Ferreira. O anteprojeto dos notáveis. São Paulo: Saraiva, 1987.

[5] Barroso, Luís Roberto. VINTE ANOS DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988: O ESTADO A QUE CHEGAMOS. in http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/vinte_e_um_anos_da_constituicao_brasileira_o_estado_a_que_chegamos_pt.pdf. Pag. 11. Acesso em 12 de agosto de 2015.

[6] O Deputado esclarece que o “projeto foi elaborado por um grupo de Defensores Públicos do Estado do Rio de Janeiro”.

[7] São exemplos: “Art. 239 - É instituída a Defensoria Pública para a defesa, em todas as instâncias, dos juridicamente necessitados. § 1º - Ao Defensor Público são asseguradas garantias, direitos, vencimentos, prerrogativas e vedações conferidas, por esta constituição, aos membros do Ministério Público. § 2º- Lei. complementar organizará a Defensoria Pública da União, do Distrito Federa1 e dos Territórios e estabelecerá normas gerais para a Organização da Defensoria Pública dos Estados; “Art. 148 - É instituída a Defensoria Pública para a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Parágrafo único - Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e a dos Territórios e estabelecerá normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados, assegurado o mesmo regime jurídico do Ministério Público quando em dedicação exclusiva”; “Art. 177 - É instituída a Defensoria Pública para a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Parágrafo único - Lei complementar organizará a Defensoria Publica da União, do Distrito Federal e a dos Territórios e estabelecerá normas gerais para a organização da Defensoria Pública dos Estados.”

[8] Entre outros, o parecer à Emenda 00624, de autoria de Francisco Amaral (PMDB/SP); ou, ainda, o parecer à Emenda 01627, do constituinte Gerson Peres (PDS/PA), indicando a rejeição desta pois “não merece acolhida a emenda que pretende evitar a criação da Defensoria Pública mediante a suspressão do art. 155 e seu parágrafo único.”

. Jorge Bheron Rocha é Defensor Público do Ceará. Mestre em Ciências Jurídico-criminais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra com estágio na Georg-August-Universität Göttingen, Alemanha. Sócio fundador do Instituto Latino Americano de Estudos sobre Direito, Política e Democracia – ILAEDPD. Membro da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo – ANNEP. .