Por Atahualpa Fernandez e Alexandre Morais da Rosa - 30/04/2015
O verdadeiro problema das teorias hermenêuticas e da argumentação jurídica é que levam o intérprete a pensar que sabe algo que em realidade desconhece. E como há maneiras alternativas de interpretar o que encontram na norma, os intérpretes parecem ser bastante adictos a encontrar as justificações e argumentos que lhes convêm para afilar, limar e alterar seletivamente a mensagem normativa. Parafraseando a Erich Kaufmann, a hermenêutica e a argumentação jurídica são as “putas do direito”.
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Parte II
O mito da razão jurídica total
Estão os operadores jurídicos, nomeadamente os juízes, imunes ao «contágio emocional» da razão?; quero dizer, constituem alguma exceção à evidência neurobiológica da razão impura? Não, não creio que (ainda) seja sensato fomentar essa espécie de otimismo racional. Como qualquer primata de nossa espécie, na maior parte das vezes interpretam, julgam, agem e decidem moralmente sem consciência das causas ou razões de seus julgamentos, interpretações, decisões e comportamentos. Como disse em certa ocasião Scott Atran: “Que la razón sola basta y es suficiente para interpretar, argumentar, justificar, aplicar o superar las exigencias e imposiciones de los juicios, normas, principios y valores sagrados sólo lo conciben los académicos descarriados y algunas gentes del gremio de los juristas. Nadie más.”
Decerto que é de boa maneira pretender que a tarefa jurisdicional seja uma atividade puramente racional, uma busca da verdade objetiva e nada emocional. Contudo, também é certo (e todos sabemos ou intuímos) que esta imagem é um mito e que há “aquí un déficit hermenéutico-vital y noológico”. Há muitas paixões e egos na vida dos juízes, as reputações importam e os sentimentos são facilmente vulnerados. Como disse em certa ocasião Jerome Frank (2001), “também os juízes são humanos”, e não poucas vezes – é possível agregar - até “demasiado humanos”[1].
O direito não é, e jamais será predominantemente um sistema teórico-racional de pensamentos, ao menos enquanto a genética não produza inéditos milagres nos cérebros das pessoas. Não, não pode sê-lo, porque o direito consiste em decisões sobre distintas possibilidades de ordenação político-social para as condutas humanas. Essas decisões são tomadas por seres humanos, sujeitos que estão eles mesmos envolvidos - direta ou indiretamente, quando menos ideologicamente – em tais condutas.
De fato, uma interpretação/decisão não costuma resultar mais racional que a vontade, as emoções e o conhecimento de quem a produz. E os atores principais da atividade interpretativa que determinam sua dinâmica não são precisamente uns “preferidores racionais”, nem uma confraria de sofisticados hermeneutas ou jus-metodólogos, senão sujeitos que basicamente respondem às orientações de seus genes e de seus neurônios, assim como de suas experiências, memórias, valores, aprendizagens, emoções, intuições e influências procedentes do ambiente e da mentalidade comum. Daí os vieses e os equívocos decorrentes do processo de cognição. Os operadores reais do direito não são e nem tão pouco funcionam da maneira como pretendem as mais brilhantes e especulativas teorias hermenêuticas[2].
Ademais, não há nenhuma filosofia, hermenêutica, dogmática ou metodologia jurídica, por perfeita que seja, capaz de eliminar tal condicionamento. Somos prisioneiros de nosso corpo-cérebro; tudo o que pensamos ou experimentamos resulta da estrutura e do funcionamento de nosso corpo-cérebro. Estes determinam, condicionam e limitam aquilo que percebemos e interpretamos: “qué información se toma, cómo se transforma, y cómo afecta al organismo (es decir, la forma en que el organismo percibe, interpreta y aprende) todo depende de la organización innata del organismo” (S. Pinker). É assim, queira-se ou não, simplesmente pelo dado mais trivial no que se refere ao pensamento jurídico na prática: os operadores do direito (os juízes) não são menos pessoas de carne e osso que qualquer outro ser humano[3].
Por essa razão, parece estar irremediavelmente condenada a se equivocar, de ponta a ponta, e sempre, qualquer teoria sobre o discurso jurídico que busque entendê-lo (ou desenhá-lo) como um sistema de locutores básica ou exclusivamente racionais. Quem se proponha intervir aí não terá mais remédio que tomar em conta a “razão impura”, ou virar às costas à realidade; ou consagrar-se a dissimulá-la mediante alguma teorização todo o convenientemente abstrata e pedante para assegurar-se de não perturbar la galérie...
Superar as visões protocolares da produção de decisões no campo do Direito é uma tarefa complicada porque exige, de um lado, que se reconheça a humanidade dos operadores do Direito e, de outro, que os mitos modernos da razão e da plena racionalidade sejam abandonados. E a tarefa não é fácil, especialmente pela problematização da Decisão, a exigência de constrangimentos democráticos e, principalmente, em reconhecer a complexidade em que estamos metidos e fingimos não reconhecer.
Consequências da natureza impura (em forma neurobiológica) da razão: racionalidade revisada
Assim as coisas, argumentar publicamente que o chamado "pensamento racional" (a “razão pura”) constitui a essência de nossos juízos morais e jurídicos reflete expectativas pouco realistas. A razão por si só não somente não cria valores, senão que também não move a nada: “Isto é justo ou injusto?”, se pergunta nossa mente primitiva a cada instante... “milésimas de segundo depois tratamos de esboçar um juízo razoado” (H. Mercier). Relâmpagos irracionais de intuição seguida por uma argumentação rigorosa e motivada pela capacidade das pessoas em encontrar explicações e justificações ad hoc extraordinariamente bem, com rapidez, segurança e eficácia[4].
Por outro lado, são múltiplas as consequências de que a razão não seja pura. Conhecer a relevância dos sentimentos em processos da razão pode ajudar a compreender melhor ao ser humano (e ao ser humano que interpreta, argumenta e decide); por exemplo, a «vulnerabilidade» de seu «mundo interior». Assim mesmo, a compreensão integral da razão contando com seu alicerce biológico, passional e sentimental ajuda a entender melhor a atividade cognoscitiva - também a de caráter jurídico -, permite «proteger à razão» de algumas de suas potenciais manipulações e pode contribuir ao progresso do direito orientando melhor o estudo dos fatores que intervêm de forma efetiva no processo de tomada de decisão no âmbito judicial.
A amputação da racionalidade contribui a amputar o «conceito de humanidade» do sujeito-intérprete, o qual produz uma espécie de «hermenéutica de la sospecha» a que se refere D. Kennedy (2010), porque se olvidam «os problemas do coração humano». Superar a amputação do conceito de racionalidade pode oferecer, em primeiro lugar, uma melhor compreensão da condição humana e, em segundo lugar, implica cambiar também a noção de campo ou mundo vital, com relevantes consequências à «falácia abstrativa» predominante na hermenêutica jurídica – a qual, dito seja de passagem, ao não partir realmente do mundo da vida (do valor biológico primordial que nos remete iniludivelmente às necessidades vitais), senão de modelos abstratos alheios à realidade mas que se consideram investidos de uma importância cósmica, incorre com demasiada frequência no que P. Z. Myers denomina «o princípio da mediocridade».
Desde esta perspectiva, a generalizada e reconfortante ideia de que “sempre” é possível fazer com que nossas interpretações, razoamentos, justificações e decisões avancem cumprindo (exclusivamente) os protocolos, métodos ou critérios da estrutura formal da razão pura ou da lógica formal (que prescinde das emoções) é uma ridiculez. Resulta mais evidente que a resolução de problemas e conflitos jurídicos é um assunto prático que ocorre no interior do cérebro, no qual muitos fatores interagem, competem e restringem a decisão que estabelece o cérebro. Algumas restrições se priorizam sobre as demais; alguns fatores serão conscientes, outros não; alguns podem ser expressados, outros não. Por norma geral, a tomada de decisão é um assunto de restrições e satisfações, e quando se desenvolve bem, podemos afirmar que prevaleceu a racionalidade.
Assim que não cabe mais manifestar nenhum gesto de surpresa constatar que o pensamento depende das emoções, que o cérebro não separa a razão da emoção, que não se pode tomar uma decisão sem emoção e que todas as decisões supostamente lógicas ou racionais estão contaminadas por uma emoção: ou existe emoção ou não existe decisão. A ideia de que a (plena, pura e absoluta) racionalidade é um dos ingredientes da natureza humana é um conto.
Há que ampliar e revisar o estatuto da racionalidade pelo que cabe denominar de «razão impura». Nossas decisões não se atêm aos critérios e modelos que inspiraram as teorias morais, econômicas e jurídicas preponderantes dos últimos tempos e que pretenderam definir a racionalidade. A constante tomada de decisões do cérebro depende de um processo continuado em que se buscam soluções a problemas de satisfação das próprias limitações. Essas (diversas) limitações “asignan distintos valores, y cuando se acerca el momento de tomar una decisión, las redes neuronales establecen un mínimo que pueda satisfacer esos límites”. (P. Churchland, 2012)
Somos animais dotados de uma «razão impura», que julgam e valoram movidos por seus instintos e intuições sem necessidade de sabê-lo ou pensar neles, mas com um verniz de racionalidade sobre os velhos impulsos que adornam nossas emoções. Uma espécie de racionalidade plural, radicada no corpo-cérebro e cujo caráter vital está construído sobre os impulsos e impregnado de valores, emoções, sentimentos e preferências que guiam nossas decisões. Seu substrato é a biologia e a “racionalidade” se constrói mediante um processo que se parece ao domínio de uma habilidade ou ofício, uma fonte de valor em que os sentimentos e as emoções exercem «uma poderosa influência». Existe uma iniludível vinculação entre os sistemas cerebrais dos sentimentos, os da razão e os que regulam o corpo, e negá-la é, sem mais, um risco que não podemos permitir-nos, para não dizer um disparate.
Notas e Referências:
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[1] Segundo D. Kennedy (2010), “a búsqueda de las motivaciones ideológicas escondidas en las sentencias judiciales que se presentan a sí mismas como técnicas, deductivas, objetivas, impersonales o neutrales, ha sido durante los últimos cien años la característica más importante de los debates sobre la decisión judicial. En el discurso jurídico, la evidencia de esta imputación de motivaciones casi nunca es flagrante, en el sentido de que implique una admisión de intención. En las sentencias judiciales, los jueces siempre “niegan”, en el sentido común del término, que estén actuando por motivos ideológicos. Esto es, afirman explícitamente que el resultado – el desenlace que le dan a un caso al elegir una particular resolución para una cuestión de derecho o de definición de ciertas normas en lugar de otras – fue alcanzado siguiendo procedimientos interpretativos impersonales que excluyen la influencia de sus ideologías personales. Obviamente, se trata de una convención y dice poco sobre lo que “realmente” está sucediendo.[…] Todos quieren que sea verdad que no sólo es posible sino también habitual que los jueces juzguen desproveídos de toda ideología. Pero todos están al tanto de la crítica, y todos saben que la teoría ingenua del imperio de la ley es una fábula, y aquellos que lo saben sospechan que las versiones sofisticadas de la filosofía del derecho contemporánea no son mucho mejores. […] Los jueces ya no pueden invocar compulsión de ´la ley´ para justificar sus decisiones: ellos son siempre parte de la decisión. Dios ha muerto”.
[2] A filosofia hermenêutica, a racionalidade e a lógica seguramente ajudam a interpretar e aplicar o direito, e não se deve subestimar a importância de transformar nossos vagos instintos em um conjunto explícito de argumentos jurídicos. Mas nossas emoções e intuições morais, sem as quais não seríamos capazes de valorar (e sobreviver), existem muito antes que os teóricos e filósofos do direito propusessem as primeiras teorias e métodos para orientar a interpretação jurídica.
[3] “Nadie puede elevarse por encima de la humanidad: por muy alto que subamos, llevamos nuestra humanidad con nosotros. […] ya que, aun en el trono más elevado del mundo, estamos todos sentados sobre nuestro culo”. Montaigne (III, 13, 1115)
[4] Como explica Ziva Kunda: “A gente não se dá conta de que o processo [inferencial] está condicionado por suas intuições, emoções e objetivos, de que somente estão acedendo a uma parte de seu conhecimento relevante, de que provavelmente acederiam a diferentes crenças e regras [de inferência] se tivessem objetivos distintos, e de que poderiam, inclusive, ser capazes de justificar conclusões opostas em ocasiões diferentes”.
Atahualpa Fernandez é Membro do Ministério Público da União/MPU/MPT/Brasil (Fiscal/Public Prosecutor); Doutor (Ph.D.) Filosofía Jurídica, Moral y Política/ Universidad de Barcelona/España; Postdoctorado (Postdoctoral research) Teoría Social, Ética y Economia/ Universitat Pompeu Fabra/Barcelona/España; Mestre (LL.M.) Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra/Portugal; Postdoctorado (Postdoctoral research)/Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara/USA; Postdoctorado (Postdoctoral research)/ Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel/Schleswig-Holstein/Deutschland; Postdoctorado (Postdoctoral research) Neurociencia Cognitiva/ Universitat de les Illes Balears-UIB/España
Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com Facebook aqui
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