Por Julio Cesar Marcellino Junior - 06/04/2015
As conexões entre Direito e Economia eram, há muito tempo, exploradas a partir das mais variadas perspectivas. As razões são conhecidas e pesaram muito nesse processo de aproximação. Isso porque as ligações históricas entre as duas searas do saber nas faculdades de Direito, a força do avanço paralelo de ambas como Ciências Sociais, a importância das instituições próprias da concepção institucionalista e o reflexo do avanço do Estado para o dirigismo econômico passaram a exigir uma cobertura jurídica.[1]
A Law and Economics[2], como disciplina autônoma e com a profusão atualmente conhecida, tem sua origem no âmbito acadêmico norte-americano, especialmente a partir da década de 1960. No entanto, suas origens, que podem ser buscadas nos primeiros imbricamentos modernos entre Direito e Economia, remontam ao próprio surgimento e reconhecimento da Economia como saber científico.
O ponto histórico demarcado como de intersecção inicial entre Direito e Economia, considerado como gênese do movimento, que mais tarde seria denominado Law and Economics, remonta ao século XVIII e se subdivide em dois ramos principais. O primeiro estaria ligado aos estudos de Adam Smith, que abordava sobre os efeitos econômicos da legislação mercantilista. O segundo ramo estaria ligado ao trabalho de Jeremy Bentham, de geração posterior a de Smith, que fazia referência à análise econômica das leis que regulavam o comportamento de atividades de mercado, tais como delitos, acidentes, responsabilidade civil, matrimônio, contaminação e processos jurídicos e políticos, entre outras.[3]
Nesse ambiente de interação entre o pensamento econômico e o Direito, surge o mais notável nome da Law and Economics contemporânea: Richard A. Posner. Aluno de Coase e Director, Posner, com brilhantismo, propõe, em 1973, o estatuto científico que faltava à disciplina, publicando a obra Economic Analysis of Law, que representou verdadeiro divisor de águas no movimento. A partir desse trabalho, a análise econômica do Direito ganhou espaço destacado no mundo jurídico e ofereceu potencial de expansão global à disciplina.
Posner entende que o Direito encontra-se em estágio pré-científico, que carece de objetividade, bem como deve ser interpretado e pensado a partir dos princípios da Economia. Iniciando por uma lógica pragmática, o autor defende um método de interpretação consequencialista para o Direito, transformando-o num instrumental pautado pelos efeitos das decisões jurídicas. Compreende, ainda, que as decisões judiciais devem ser orientadas pelo padrão de análise custo-benefício, o qual denomina maximização da riqueza, representando este um verdadeiro princípio ético-comportamental.[26]
Sustenta, a partir de suas convicções de livre mercado, que o Poder Judiciário deve ser previsível e estável para oferecer ao mercado segurança para o livre fluxo dos recursos. As decisões judiciais devem, pois, estarem livres de subjetividades valorativas decorrente da lógica jurídica principiológica e se pautarem pela diretriz da eficiência na alocação de recursos. Posner assevera que, desse modo, o Direito figuraria como aparato a serviço da democracia liberal.
Muito embora a obra de Posner tenha sido fundamental para a Law and Economics, há de se reconhecer que o movimento Direito e Economia foi constituído por contribuições de vários outros autores e escolas. Torna-se fundamental, ainda que de maneira breve, conhecê-los.
Gonçalves e Stelzer explicam que a Law and Economics foi forjada a partir de diferentes enfoques, relacionando-os da seguinte forma: “a) o enfoque tradicional da Escola de Chicago; b) o enfoque Neoinstitucional; c) o enfoque chamado de Eleição Pública e; d) os Estudos da Crítica Jurídica.”[27]
No enfoque tradicional, que surge a partir da década de 60 do século XX, constitui-se o ponto de vista de que a análise econômica do Direito se caracteriza pelo uso dos princípios da Teoria Econômica no Direito, com destaque à importância da intersecção entre Direito e Economia, que ocorreu na Universidade de Chicago.[28]
A Escola de Chicago foi marcada pela ética utilitarista e pela ideia de maximização de riqueza, a partir da qual o homem busca permanentemente a potencialização de seus interesses. Utilizou como marco teórico-filosófico, para a análise econômica do Direito, o utilitarismo de Bentham, e também o pragmatismo estadunidense.[29]
Sob esse aspecto, destaca-se a obra de Richard Posner, que se tornou um dos principais defensores da disciplina nos Estados Unidos. Trouxe como inovação a possibilidade de utilização da teoria microeconômica na análise do Direito e, por isso, fala o autor em old e new LaE.[30] A propósito, Gonçalves explica que:
Assim o velho ramo da Law and Economics está ligado ao surgimento da Economia como ciência distinta e com os estudos de Adam Smith sobre a regulação normativa dos mercados; enquanto a nova Law and Economics tem sua raiz científica na Teoria Microeconômica; filosófica, no utilitarismo benthaminiano, no pragmatismo norte americano e no pensamento economicista; já se preocupando com atividades outras que não a única regulação de mercados.[31]
No que concerne ao enfoque neoinstitucional da Law and Economics, também conhecido como Escola dos Property Rights, Gonçalves e Stelzer apontam como caraterística a “generalização do rigorismo e o uso de técnicas analíticas sempre procurando a eficiência.”[32] A ação eficiente se torna importante parâmetro de análise e de aplicação dos princípios econômicos ao Direito, apresentando-se como critério a ser utilizado pelo juristas. Destaque aos conceitos de eficiência de Pareto e Kaldor-Hicks.[33]
Nessa vertente, há, em certa medida, uma subversão do direito de propriedade com discurso jurídico-econômico assumindo caráter mais social. Propugna-se, nessa corrente, pela utilização mais eficiente da propriedade, marcada pela perspectiva de uso e utilidade. A propriedade passa a ser considerada do ponto de vista das relações sociais entre os sujeitos, tendo em conta a existência dos objetos e a forma como são utilizados.[34]
O enfoque da Escolha Pública ou Public Choice, que surge nos anos 50 e 60do século XX, aborda o “estudo da tomada de decisões governamentais para prover o bem estar social optando pela defesa de bens públicos [...]”[35], tais como o “meio ambiente, [a] qualidade de vida, [a] defesa dos interesses do País, [a] saúde, [a] educação, etc.”[36] Pode-se dizer que consiste na aplicação da teoria da ciência econômica à ciência política, “na medida em que, por critérios de escolha, definem-se planos de ação objetivando maximizar opções dentro da perspectiva de escassez.”[37] Destaque à obra de James M. Buchanan.
A partir do Welfare State, o Estado passa a ter a missão de intervir no mercado e na economia como agente regulador. Na lógica da Public Choice, essa intervenção deverá ocorrer de maneira eficiente, de modo que a execução de serviços públicos e uso de bens públicos não comprometam os limitados recursos governamentais.[38]
Trata de pensamento voltado ao comportamento das entidades políticas e burocráticas no que concerne ao processo decisório e suas implicações no mundo real, tendo em consideração que os agentes devem maximizar seus interesses por meio de escolhas políticas otimizadoras. Esse tipo de análise abrange o comportamento dos representantes dos partidos políticos, dos eleitores e dos resultados políticos alcançados.[39]
Na década de 70 do século XX, surge o movimento Estudos da Crítica Jurídica, que é marcado pelo confronto aos formalismos e pela retomada do marxismo como marco teórico filosófico. A partir desse enfoque, o Direito passa a ser visto como instrumento de dominação social, econômica e política, “justificador da prática de dominação dos poderosos que se legitimam em ideário jurídico criado para submeter à vontade dos indivíduos.”[40] Destacam-se as obras de Duncan Kennedy, Roberto Mangabeira Unger, entre outras.
Esta corrente se propôs a criticar, em uma perspectiva política e filosófica, a situação político-ideológica vivida pelos Estados Unidos na década de 70 do século passado. Partem de métodos e técnicas que possuem fundamento teórico em disciplinas filosóficas, como a teoria crítica, o feminismo, o estruturalismo e o marxismo, com o propósito de reformulação do Direito para a democratização do processo decisório.[41]
Gonçalves e Stelzer identificam semelhanças entre as quatro escolas mencionadas. Na tarefa de interpretar economicamente o Direito, seria possível, segundo os autores, constatar duas hipóteses: a primeira seria “condenar-se o sistema econômico capitalista que se legitima em ideário jurídico para o exercício de prática competitiva de mercado desconsideradora do social”, opondo-se também à utilização do Direito como redutor do ideal de justiça à racionalidade econômica de redução de custos e ampliação de benefício.[42]A segunda diz respeito à utilização do próprio sistema jurídico:
[...] utilizar-se do próprio sistema jurídico, que analisado à luz da Teoria Econômica pode propiciar, a todos (privilegiados e não privilegiados pelo próprio sistema econômico), instrumental lógico-formal em busca do equilíbrio econômico que, por sua vez, leva à justiça dentro de ética específica, objetivando a distributividade da renda através do Legislativo; quando da elaboração da norma e do Judiciário, quando da apreciação do caso concreto.[43]
Registra-se, por fim, que a origem da Law and Economics[44] foi relativamente modesta e sem grande alarido, demorando muito tempo para adquirir a proeminência e respeitabilidade nos meios acadêmicos e profissionais do mundo jurídico. Posner menciona algumas razões de ordem econômica que também tiveram papel decisivo nesse processo evolutivo: a) o suporte material dado pela John M. Olin Foudation, a apoiar a investigação e a divulgação acadêmica da LaE nas Universidades de Rochester, de Miami, de Emory, de George Mason e de Chicago; b) a crescente empresarialização ocorrida na prestação privada de serviços jurídicos, decorrente de amplo movimento de privatização de serviços públicos, com destaque à área da advocacia, com a verticalização e industrialização em grandes escritórios-empresas, marcados pela lógica do pensamento materialista e maximizador de recursos; e c) os generosos incentivos propriamente acadêmicos, com investimentos na proliferação das ideias afetas à área, que, em muito, beneficiaram-se da tecnologia, da internet e dos intelectuais envolvidos.[45]
Esses fatores foram fundamentais para a evolução relativamente rápida do movimento e para a solidificação de autonomização da disciplina, mesmo contando com a permanente existência de dúvida acerca das fronteiras e do alcance da LaE. A consagração e o reconhecimento da disciplina podem ser percebidos pelo aumento de espaço no meio acadêmico, sobretudo no âmbito jurídico. No Direito, mais do que nos departamentos de Economia, a disciplina acabou por fazer mais sentido revolucionário e transformador.[46]
Em suma, segundo Gonçalves e Stelzer, a Law and Economics objetiva a compreensão do universo jurídico, a partir de pressupostos e valores metajurídicos próprios da Economia, que podem ser manejados no momento da criação da norma jurídica e também no momento de sua verificabilidade, na hipótese de aplicação ao caso concreto. Assim, tem-se uma racionalidade econômico-jurídica que interage com o meio de modo a influenciar o âmbito jurídico, principalmente no que se refere à interpretação, considerando novos padrões econômicos-valorativos quando da apreciação de demandas judiciais.[47]
Ainda, no entendimento dos autores, caberia ao Direito refletir a realidade social, de maneira a adaptar seus critérios ao ideal de justiça em consonância com a sociedade de perfil eficiente. Nesse sentido, com a utilização de princípios econômicos no âmbito do Direito, não se estaria defendendo um vilipêndio às máximas jurídicas, mas sim a possibilidade de redirecioná-las à realidade concreta do dia a dia.[48]
Por fim, para se ter noção de sua importância e difusão no meio acadêmico, necessário registrar que a Law and Economics, que é a mais bem sucedida corrente jurídica norte-americana da segunda metade do século XX, ocupa em citações e abordagens, aproximadamente, um quarto dos artigos apresentados nas dez principais revistas jurídicas estadunidenses. O artigo de Ronald Coase, de 1960, é líder absoluto no ranking de citações e menções nas publicações que envolvam essa matéria.[49]
Notas e Referências:
[1] ARAÚJO, Fernando. Análise Económica do Direito: Programa e Guia de Estudo. Coimbra: Almedina, 2008. p. 20.
[2] PARISI, Francesco; ROWLEY, Charles K. The Origins of Law and Economics: Essays by the Fouding Fathers. Massachusetts: Edward Elgar, 2005.
[3] ROEMER, Andrés. Introducción al análisis econômico del derecho. Tradução de José Luis Pérez Hernández. México: Fondo de Cultura Econômica, 1994. p. 6; PARISI; ROWLEY, op. cit., p. 5; POSNER, Richard A. A economia da justiça. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Martins Fontes, 2010. p. 6.
[4] PARISI; ROWLEY, op. cit., p. 3-5.
[5] ROEMER, op. cit., p. 6.
[6] PARISI; ROWLEY, op. cit., p. 7.
[7] ROEMER, op. cit., p. 7.
[8] Idem.
[9] Idem.
[10] Henry Simons foi o primeiro professor de Economia na Faculdade de Direito na Chicago Law School, em 1939, e foi sucedido por Aaron Director. PARISI; ROWLEY, op. cit., p. 12-13.
[11] POSNER, Richard A. Para além do direito. Tradução de Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Forense, 2010. p. 464.
[12] PARISI; ROWLEY, op. cit. p. 33.
[13] POSNER, Richard A. Para além do direito. op. cit., p. 429.
[14] ROEMER, op. cit., p. 8-9.
[15]GONÇALVES, Everton das Neves; STELZER, Joana. Eficiência e Direito: pecado ou virtude; uma incursão pela análise econômica do direito. Revista Jurídica, v. 1, n. 28. 2012. Disponível em: <http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/ article/view/412>. Acesso em: 15 nov. 2013. p. 91.
[16] Ibidem, p. 9.
[17] JIMÉNES, Javier W. Ibánez. Análisis Econômico del Derecho: Método, Investigación y Práctica Jurídica. Barcelona: Bosch, 2011. p. 26.
[18] Importante ressaltar, com Roemer que “sim embargo, el trabajo de Calabresi nunca tuvo la orientación laisse-faire del trabajo de la Escuela de Chicago, y no debiera agruparse junto com esse trabajo, salvo en cuanto al énfasis que pone en el campo de la transgresión de la ley y la reparación del dano desde el punto de vista del derecho consuetudinário. ROEMER, op. cit., p. 9.
[19] JIMÉNES, op. cit. p. 26.
[20] PARISI; ROWLEY, op. cit., p. 15.
[21] ROEMER, op. cit., p. 9.
[22] POSNER, Richard A. Para além do direito. op. cit., p. 429.
[23] Em suas palavras: “In 1945, Henry Simons had sent to Friedrich von Hayek, then at the London School of Economics, a proposal that an Institute of Political Economy should be established at Chicago with Director as its head. This proposal was quickly superseded by the idea of a Free Market Study, which was enthusiastically endorsed by Hayek. […] He was largely responsible in 1950 for bringing Hayek to the Committee on Social Thought at Chicago after the Economics Department had rejected his candidature.” PARISI, Francesco. ROWLEY, op. cit., p. 13-14.
[24] Posner afirma: “Depois de Bentham, a teoria das escolhas racionais permaneceu ignorada por muitos anos. Seu surgimento está associado, sobretudo, à ciência econômica da “Escola de Chicago” e, em particular, a alguns grandes economistas da Universidade de Chicago, como Milton Friedman, George Stigler, Ronald Coase, Henry Simons e Gary Becker. Seus estudos da natureza econômica da regulamentação governamental, da informação, de educação, da família, da criminalidade, do processo político e da poluição (como no famoso artigo ‘The Problem of Social Cost’, de Coase) lançaram as fundações da análise econômica do direito”. POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. XIII.
[25] PARISI; ROWLEY, op. cit., p. 13-14.
[26] POSNER, Richard A. A economia da justiça, op. cit., p. XIV.
[27] GONÇALVES, Everton das Neves; STELZER, Joana. O Direito e a Ciência Econômica: a possibilidade interdisciplinar na contemporânea Teoria Geral do Direito. In: 11ª Conferência Internacional de Direito e Economia da ALACDE, 2007, Brasília, Brasil. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers (University of California, Berkeley), 2007. p. 5.
[28] Ibidem, p. 5-6.
[29] Idem.
[30]GONÇALVES, Everton das Neves. A Teoria de Posner e sua aplicabilidade à Ordem Constitucional Econômica de 1988. 1997. 390 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 1997. p. 113.
[31] Ibidem, p. 114.
[32] Ibidem, p. 6-7.
[33] Idem.
[34] Ibidem, p. 119-120.
[35] Ibidem, p. 7.
[36] Idem.
[37] Idem.
[38] Ibidem, p. 124.
[39] Ibidem, p. 125.
[40] Idem.
[41] Ibidem, p. 127.
[42] Idem.
[43] Idem.
[44] Cumpre registrar a posição do pesquisador Mackaay, que divide a trajetória histórica da LaE em duas ondas. A primeira seria de origem europeia e teria surgido entre economistas que almejavam desenvolver uma ciência explicativa de direitos, chegando aos Estados Unidos, por meio da Escola Institucionalista. A segunda onda, segundo o autor, poderia ser dividida ainda nos seguintes períodos: a origem; o paradigma proposto (1958-1973); o paradigma aceito (1973-1980); o paradigma questionado (1976-1983); e a reformulação do movimento a partir de 1983. MACKAAY, Ejan. History of Law and Economics. Disponível em: <http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf.>. Acesso em: 9 fev. 2014.
[45] ARAÚJO, op. cit., p. 16-17. [46] Ibidem, p. 18-19. [47] GONÇALVES; STELZER, op. cit., p. 5-6. [48] Ibidem, p. 6. [49] Ibidem, p. 19.
Julio Cesar Marcellino Jr. é Especialista em Direito Econômico pela FGV/RJ e Especialista em Gestão Pública pela UNISUL, Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI e Doutor em Direito pela UFSC. Atualmente Secretário da Casa Civil do Município de Florianópolis.
Imagem ilustrativa do post: Stopping On A Dime // Foto de: JD Hancock // Sem Alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/jdhancock/3544855402 Licença de uso: https://creativecommons.org/licenses/by-sa/2.0/legalcode
