Da Delação Premiada: Aspectos de Direito Processual

Por Geraldo Prado* - 17/05/2015

Introdução

Inicialmente, agradeço ao IBCCRIM e ao IDDD o convite para participar da Mesa de Estudos e Debates, proposta a partir de iniciativa do Ministério da Justiça para reﬂetir acerca da reforma do instituto da delação premiada.

Peço a compreensão dos leitores para o fato de remetê-los a texto anterior, sobre o tema, na perspectiva do Direito Processual Penal brasileiro. É que desde a edição do citado texto, composto para integrar a obra Elementos para uma Análise Crítica da Transação Penal (Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003), pouco ou nada mudou no panorama constitucional. A ideia central e as conclusões, portanto, permanecem inalteradas.

Sem embargo disso, compreendo a delicada posição do Ministério da Justiça. Pressionado pelas demandas de maior rigor na repressão penal, mas cativo das exigências de operar nos limites da Constituição da República, cabe ao Ministério encontrar o ponto de equilíbrio para que a resposta estatal aos delitos e, também, o modo como o processo penal se desenvolve respeitem os princípios fundamentais que formam a base do Estado de Direito.

Neste aspecto gostaria de chamar a atenção para o que se passa em nível internacional. Enquanto são inúmeras as vozes a clamar pela difusão ainda maior deste método — de delação premiada (cujo sentido será esclarecido adiante) — instrumento supostamente bem-sucedido em outros Estados, penso que estamos nos aproximando de perigosa senda, que atravessa o Estado de Direito e recupera para o Direito Penal e para o Processo Penal a racionalidade autoritária pré-moderna, que se pensava haver sido expurgada com a consagração do processo em contraditório, sob a direção de juiz imparcial.

No plano internacional hoje são ouvidas com maior intensidade as críticas à política norte-americana de repressão aos atos de terrorismo. Em 13 de dezembro de 2005, o jornal alemão Der Spiegel publicou sugestivas matérias sobre o assunto, uma das quais sob o título “CIA: a Ges tapo americana”[1]. O recurso à tortura, o desrespeito à soberania de outros Estados e o propósito de obter imunidade penal para agentes de segurança responsáveis por crimes supostamente praticados para evitar e/ou combater o terrorismo são exemplos de medidas amplamente empregadas pelo governo norte-americano, desde 11 de setembro de 2001, conforme a lógica de que os ﬁns justiﬁcam os meios.

Dois pontos ressaltam deste empreendimento: a) o conhecimento público, ainda que parcial, das providências adotadas, violentadoras das chamadas “liberdades civis”; b) e, senão a aprovação tácita da opinião pública norte-americana, ao menos a ausência de crítica severa ao evidente descaso com a Constituição, estado de acomodação que perdurou por longo tempo.

A mim parece óbvio que a metáfora que justiﬁca a inércia do público norte-americano está ligada ao fato de a reação, com toda sua virulência inconstitucional, estar dirigida ao “outro”, isto é, a grupos étnicos com os quais o cidadão norte-americano não tende a se identiﬁcar.

A hipótese se comprova porque neste ﬁ m de 2005 e início de 2006 se tem a notícia, surpreendente para o cidadão dos Estados Unidos, de que seu governo “espionava” cidadãos norte-americanos, no próprio território, à margem da lei! Somente em virtude da ciência deste episódio inusitado é que se ouvem as fortes reações para restabelecimento do império das leis (e não dos homens!), que fundou a democracia contemporânea e estabeleceu o paradigma do Estado de Direito na modernidade[2].

Quando o sujeito se percebe vítima das ações autoritárias compreende o fundamento dos direitos fundamentais, o signiﬁcado de sua universalidade e a importância de seu caráter irrenunciável.

O que isso tem a ver com a delação premiada?

Penso que há estreita relação entre os assuntos. O que pretende a delação premiada, senão substituir a investigação objetiva dos fatos pela ação direta sobre o suspeito, visando torná-lo colaborador e, pois, fonte de prova!

Não há na delação premiada nada que possa, sequer timidamente, associá-la ao modelo acusatório de processo penal. Pelo contrário, os antecedentes menos remotos deste instituto podem ser pesquisados no Manual dos Inquisidores. Jogar o peso da pesquisa dos fatos nos ombros de suspeitos e cancelar, arbitrariamente, a condição que todas as pessoas têm, sem exceção, de serem titulares de direitos fundamentais, é trilhar o caminho de volta à Inquisição (em tempos de neofeudalismo isso não surpreende).

Para o Processo Penal com o núcleo acusatório que em minha opinião foi consagrado pela Constituição da República de 1988, cabe ao titular da ação penal demonstrar em juízo a responsabilidade penal do acusado. Deverá fazer isso com provas que só alcançam essa “dignidade jurídica” porque se submetem ao contraditório.

Será visto adiante que o produto da delação premiada não preenche este requisito. Sua sedução está alicerçada em um juízo de “verdade” que parece tranquilizar as mentes dos proﬁssionais do Direito. Sustento, porém, que a única tranquilidade possível para os que atuam no e com o processo penal está na ﬁdelidade aos direitos fundamentais e na crença de que no atual estágio da humanidade (dita civilizada) não há espaço para supor que um ser humano possa ser instrumento do que quer que seja.

Da delação premiada

Começando pelo princípio, é necessário advertir que de modo direto não há previsão, no Brasil, para a transação penal, exceto no caso das denominadas infrações de menor potencial ofensivo ou para certos delitos tipiﬁcados no Código de Trânsito Brasileiro[3]. Existem, todavia, portas abertas ao acordo sobre a pena, em situações mais graves, mas que não podem levar o juiz a reduzir automaticamente a sanção com a dispensa do devido processo legal e ampla atividade probatória[4].

O artigo 14 da Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, assim expressa:

“Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identiﬁ cação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá a pena reduzida de um a dois terços”.[5]

O artigo 13 da mesma lei distingue da colaboração voluntária aquela “efetiva e” voluntária e promete o perdão judicial para a “efetiva e voluntária”.

Como está linhas atrás, a abertura de brecha proporcionada por esta lei, que em verdade segue a trilha das pioneiras Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990) e Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995)[6], não importa em transação sobre a pena, embora envolva a disponibilidade sobre o processo, no caso de deferimento judicial do perdão. Nem por isso a questão é tranquila.

Assim é que a estrutura do processo penal brasileiro sempre tomou como relativa a conﬁssão[7], compreendida como admissão de fatos especíﬁcos[8]. Ademais, assegura-se ao réu, constitucionalmente, o direito de ﬁcar em silêncio[9] e, distinguindo acusado de testemunhas, ﬁxa o regime jurídico destas últimas a partir do artigo 202 do Código de Processo Penal, sujeitando-as às penas do crime de falso testemunho[10].

A posição processual do imputado — indiciado ou acusado — é de quem poderá resistir à pretensão do acusador, pessoalmente e/ou por seu defensor. A lei veda ao réu atuar como assistente do Ministério Público, interessado na condenação de outro acusado (artigo 270 do Código de Processo Penal). Caso admita a prática da conduta delituosa, assumindo a responsabilidade pelo fato, a rigor o réu tem direito à redução de sua pena, pois que a conﬁssão espontânea funciona como atenuante genérica para qualquer infração penal[11].

O entrelaçamento entre estas diversas regras de Direito e Processo Penal demonstra, basicamente, duas coisas: desde 1988, com o advento da nova ordem constitucional, o comportamento processual do acusado não é mais (nem menos) que exercício de autodefesa; daí conclusão segunda, não está sujeito ao contraditório. Vale dizer, com Franco Cordero, que o debate contraditório requer, pelo menos, duas pessoas em posições antagônicas, que intervenham perante uma que tem o dever de moderá-las[12]. A atuação em contraditório pressupõe a possibilidade de o ato praticado por uma parte ser contrariado pela outra. Embora o confronto de argumentos integre o contraditório, o réu tem o direito de não produzir prova contra si mesmo e, portanto, pode calar ou mentir, o que leva ao esvaziamento de um possível debate entre o corréu delatado e o delator[13].

Na essência do instituto do contraditório, que foi deﬁ nido por Mendes de Almeida como “ciência bilateral dos atos e termos processuais e possibilidade de contrariá-los”[14], este elemento é a ferramenta de que as partes se valem na instrução contraditória, objetivando convencer o juiz acerca do acerto de suas razões[15]. Neste sentido, no processo penal o contraditório deve ser conjugado com a atividade que o qualiﬁca e haverá de compreender, ainda nas pegadas de Mendes de Almeida, a instrução como procedimento de alegar e provar[16]. A rigor, não basta alegar e é necessário ter em mente que o conteúdo do interrogatório é formado por mera alegação do acusado, simétrica à denúncia, que por sua vez contém a alegação primária (imputação) do acusador.

Em ensaio profundo, anterior à Constituição de 1988, Ada Pellegrini Grinover posicionava-se contra a possibilidade de se tomar a mera alegação como meio de prova. Seus argumentos estavam estribados, em suma, em idênticas razões que fundamentam o artigo 8º, letra “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica)[17]. Nos dias atuais, aceitar a alegação de um réu como meio de prova é ainda mais impensável. Talvez aí esteja uma diferença fundamental entre o processo penal e os outros processos jurisdicionais, para os quais também existe, de ordinário, previsão de contraditório, mas que não asseguram a uma das partes o direito de calar, livrando-a de qualquer consequência jurídica negativa em virtude desta opção.

Para o entendimento mais claro da questão posta pela Lei de Proteção Especial a Vítimas e Testemunhas (pelo visto também aos réus colaboradores!), a condenação criminal de alguém, no Brasil, está condicionada à demonstração, por meio de provas colhidas em contraditório, de que o condenado é penalmente responsável pela infração. Assim dispõe o artigo 5º, inciso LV, da Constituição e agir de outro modo signiﬁca negar vigência ao texto constitucional. No entanto, a norma penal ordinária atribui eﬁcácia de extinção da punibilidade à conduta processual do indiciado ou acusado que servir não só como fonte de provas, mas com o verdadeiro meio de provas.

Nunca se proibiu réu algum de confessar, e isso não teria sentido, pois violaria a liberdade de agir peculiar ao ser humano. Tampouco em terras habituadas a torturas estimula-se a conﬁssão como meio de demonstrar algo. Do ponto de vista puramente formal, nada impediria o Ministério Público de se aproveitar da conﬁssão, como fonte de prova, para aprofundar sua pesquisa e introduzir provas obtidas em razão da fonte.

O que acontece agora é que a partir dessa sutil diferenciação, promovida pela indicação de um resultado da atividade processual do réu como meio de prova, no lugar de suas próprias declarações, intenta-se contornar as proibições constitucionais e transformar acusado em testemunha. Um exemplo revela a possibilidade: agente investigado por tráﬁco de cocaína indica espontaneamente o lugar onde “efetivamente” a substância é encontrada e aponta dois outros sujeitos como responsáveis pela droga. O encontro da cocaína no lugar apontado é indício de que a outra informação, sobre a coautoria do crime, também é verdadeira. A conﬁrmação desse aspecto da imputação dependerá, porém, da inquirição em juízo, na qualidade de testemunha, não de um terceiro desinteressado, o que é peculiar à testemunha, mas de alguém confessadamente autor de crime, que tem todo interesse jurídico (perdão judicial, redução de pena, acaso ﬂ agrado) em que a responsabilidade recaía sobre aqueles que foram denunciados.

Neste exemplo, como instrumento relativamente eﬁcaz de descoberta da verdade (de formação da convicção) o contraditório está inutilizado, uma vez que não há o ambiente de desinteresse que é essencial à produção da prova. Vale lembrar que essa “delação premiada” é também uma conﬁssão e, do ponto de vista psicológico, considerando a percepção ordinária dos juízes, será tratada dessa maneira. É possível, portanto, traçar um paralelo entre a delação premiada e a conﬁssão e recordar a remissão de Hélio de Bastos Tornaghi, sobre a conﬁssão, no sentido de que “é sumamente tranquilizador... ouvir dos lábios do réu (delator) uma narrativa convincente do fato criminoso, com a declaração de havê-lo praticado” (parêntese inserido nesta tese). Acrescenta o processualista que “isso, aliás, acontece a qualquer homem normal”[18]. Por que seria diferente na chamada de corréu[19]?

Do ponto de vista do garantismo, para cuja teoria o contraditório é indispensável recurso de elucidação da causa[20], a epistemologia autoritária, fundada na decisão judicial imotivada, prevalecerá sobre o conhecimento decorrente do contraditório, característica elementar ao Sistema Garantista, fulminando o caráter estritamente jurisdicional de que depende o efetivo funcionamento das garantias processuais[21]. Conforme os pressupostos a que adiro, será negado o nexo entre legitimidade no exercício do poder punitivo e verdade, que ediﬁca o esquema epistemológico e normativo compatível com a democracia[22].

A arquitetura da delação premiada, por sua vizinhança com a transação penal, guarda ainda outro elemento que em conexão com uma política criminal de penas cada vez maiores, tem potencial para prejudicar a apuração dos fatos, em processo público e em contraditório. O recrudescimento das penas, ditado pelo movimento de lei e ordem[23], facilita a “sedução” da delação, esgrimindo-se no campo do concreto com uma pena de efeito simbólico, que de fato nunca caberia ou seria aplicada, mas que, do ponto de vista da estratégia de convencimento, se converte em poderoso aliado.

Na verdade, não se tem notícia de que a delação premiada haja se transformado, em termos de emprego frequente no Brasil, naquilo que é, por exemplo, nos Estados Unidos da América.

* Este artigo foi produzido em virtude de participação em Mesa de Estudos e Debates, promovida pelo IBCCRIM, em 24 de novembro de 2005, na sede do mencionado Instituto, em São Paulo. Ao texto foram incorporadas notícias acerca do desdobramento da “Guerra contra o Terrorismo”, como se convencionou chamar o conjunto de ações dessa natureza ordenadas pelo Governo dos Estados Unidos da América. O referido texto foi publicado no Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.159, p. 10-12, fev. 2006. Extraído do livro Em torno da Jurisdição, de Geraldo Prado, o qual corresponde a uma coletânea de textos, votos e artigos produzidos pelo autor entre 1995 e 2010.

PRADO, Geraldo. Em torno da Jurisdição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 71-77

Notas e Referências:

[1] http://noticias.uol.com.br/midiaglobal/derspiegel/2005/12/13/ult2682u66.jhtm, consultado em 1º de janeiro de 2006.

[2] Ver artigo de Dorrit Harazim, publicado no Jornal O Globo de 1º de janeiro de 2006, sob o título: “Um despertar Americano? ”, p. 29. Consultado na mesma data em http://oglobo.globo.com/jornal/ mundo.

[3] Artigo 291 da Lei nº 9.503, 23 de setembro de 1997. Vale lembrar que há infrações de menor potencial ofensivo, deﬁnidas na Lei nº 9.605/98, relativa aos crimes ambientais.

[4] Em pesquisa de fôlego, professores europeus de direito penal comparado optaram pelo mesmo critério, de não incluir a “participação do delinquente no processo penal”, expressão cunhada por A. Perrodet para designar a colaboração premiada, no conceito de justiça negociada, sob pena de ampliar de tal modo e com tantas categorias heterogêneas, o citado conceito que ele terminaria perdendo a pertinência e utilidade operacional. Association de Recherches Pénales Européen nes (ARPE). DELMAS-MARTY, Mireille (dir.). Procesos Penales de Europa. Zaragoza: Edĳ us, 2000, p. 661.

[5] Proposição semelhante aparece nos §§ 2º e 3º do artigo 32 da Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, editada para regular o processo dos crimes ligados a substâncias entorpecentes.

[6] Vide GOMES, Abel Fernandes; PRADO, Geraldo; DOUGLAS, William. Crime Organizado: E suas Conexões com o Poder Público. Comentários à Lei nº 9.034/95 (Direito Penal e Processual Penal). Considerações Críticas. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2000.

[7] Artigos 197-200 do Código de Processo Penal.

[8] Hélio Bastos Tornaghi sublinha que por conﬁssão deve-se entender “a declaração pela qual alguém admite ser autor de crime”, acrescentando que confessar é “aceitar, como verdadeira, a autoria de um fato ilícito, puro e simples, ou de circunstância exacerbante”. TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de Processo Penal, vol. 4, op. cit., p. 46.

[9] Artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição da República.

[10] Artigo 342 do Código Penal.

[11] Artigo 65, inciso III, letra “d”, do Código Penal.

[12] CORDERO, Franco. Procedimento Penal. Tomo II. Bogotá: Editorial Temis, 2000, p. 201.

[13] Sublinhe-se que o delatado não tem o direito de exigir do delator que responda a suas perguntas. Como deve ser “interpretado” o silêncio do delator a respeito de alguns dos pontos invocados pela defesa do delatado?

[14] ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. Princípios Fundamentais do Processo Penal: A Contrariedade na Instrução Criminal; O Direito de Defesa no Inquérito Policial; Inovações do Anteprojeto de Código de Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973, p. 82.

[15] Conforme esta perspectiva o juiz é o destinatário da atividade das partes (do resultado dessa atividade) e sua função é zelar para que os sujeitos parciais estejam aptos a deduzir suas alegações e produzir as provas. Nesta tese não se aceita o posicionamento de respeitável grupo de processualistas civis, no sentido de converter o juiz em sujeito ativo do contraditório, ou, como assevera Cândido Rangel Dinamarco, reconhecer que ele próprio, juiz, exerce o contraditório. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno..., op. cit., p. 124.

[16] Idem, p. 115.

[17] GRINOVER, Ada Pellegrini. “Uma proposta inovadora no Processo Penal”, in: O Processo em sua Unidade II . Rio de Janeiro: Editora Forense, 1984, p. 228.

[18] TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de Processo Penal, vol. 4, op. cit., p. 47.

[19] Nenhuma nota sobre o assunto pode ser mais eloquente do que as orientações contidas no Manual dos Inquisidores, escrito por Nicolau Eymerich em 1376 e revisto e ampliado por Francisco de La Peña, em 1578. EYMERICH, Nicolau. Directorium Inquisitorum (Manual dos Inquisidores). Revisto e ampliado por Francisco de La Peña, 2ª ed., Rio de Janeiro: Editora Rosa dos Tempos; Brasília: Fundação Universidade de Brasília, 1993, pp. 98-104.

[20] “Nulla accusatio sine probatione”, assinala Luigi Ferrajoli (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón..., op. cit., p. 93).

[21] Idem, p. 539

[22] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón..., op. cit., p. 69.

[23] Sobre o tema recomenda-se a leitura, entre outros, de Crimes Hediondos (FRANCO, Alberto Silva, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000).

Geraldo Prado é Professor da UFRJ e Consultor Jurídico.

Imagem Ilustrativa do Post: Roots // Foto de: Daniela Vladimirova // Sem alterações Disponível em: https://www.flickr.com/photos/danielavladimirova/5279531361 Licença de uso: http://creativecommons.org/licenses/by/4.0/legalcode