Por Alexandre José Mendes - 06/12/2015
1. Direito Penal: Livre-arbitrismo x Determinismo
No Estado Laico o fundamento último do direito de punir é o livre-arbitrismo. Herança da conversão do Imperador Constantino ao cristianismo, a doutrina livre arbitrista floresceu na Igreja Católica por ocasião do Concílio de Niceia no ano de 325[1]. De modo livre pode-se dizer que esta doutrina respondeu a uma das mais incômodas questões do cristianismo primitivo: Sendo o homem pecador porque então seria punível com o inferno a conduta de pecar?[2] A saída teológica foi “o livre arbitrismo”, ou seja, a idéia de que porque criado livre, quem peca o faz “sempre” porque quer e é por isto que se deve penar! Da aproximação do crime com o pecado, o fundamento teológico de punir herdamos, é o mesmo da aplicação da pena nos tribunais eclesiásticos, afinal podendo não cometer o crime “decidiu” o agente por cometê-lo e precisamente aí está a justificação última da merecida punição. No tribunal secular vai-se para cadeia pelo mesmo fundamento livre-arbitrista pelo qual se vai para o inferno.
Contrapõe-se ao livre-arbitrismo o “determinismo”[3], ou seja, a idéia diametralmente oposta de que quem comete um crime “sempre” é levado a cometê-lo quer por fatores endógenos (internos ao sujeito como má-formação cerebral, desenvolvimento cerebral incompleto, influência hormonal, compulsão, paixão e etc...) quer por fatores exógenos (exteriores ao sujeito como a cultura, as sub-culturas criminais, influências do ambiente, a coação simbólica ao padrão socialmente aceitável, etc...) para esta corrente de pensamento basta investigar a fundo que sempre se encontrará a causa da conduta criminosa e daí a inferência da melhor “pena-tratamento” individualizando-se caso a caso.
Neste embate ainda não se encontra desde os adventos das Escolas Clássica[4] e Antropológica/Positiva, solução epistemologica definitiva a resolver o dilema fundante do Direito Penal Clássico e do Moderno. Quem comete o crime comete porque quer (Livre Arbitrismo) ou é levado a cometê-lo (Determinismo)?
Na elaboração do Projeto de Lei do nosso atual Código Penal Brasileiro, os juristas e legisladores da época apaixonados pelas idéias das Escolas Clássica e Antropológica/Positiva não sabendo por qual delas optar, optaram então pelas duas! Desde a década de 40 mesmo sendo opostas as duas fórmulas convivem em nosso Código. Em regra nosso Código Penal Brasileiro é livre arbitrista, no entanto, há momentos bem delimitados no qual é determinista, a exemplo da previsão de declarar-se dependende químico e a partir daí, iniciar a busca para saber se o agente podia ou não “determinar-se” conforme a norma no exato momento da prática do crime, podendo a pena de aflitiva (Escola Clássica) ser comutada em “pena-tratamento” (Escola Antropológica).
Apesar desta dicotomia já não ser mais o foco da Criminologia há décadas e outras mais modernas se multiplicam a tomar o seu lugar (Conforme Baratta: Enfoques mais modernos da criminologia positivista – séc. XX; Criminologia contemporânea; Defesa social; Teorias sociológicas contemporâneas sobre a criminalidade: como as teorias psicanalíticas da criminalidade, a teoria estrutural-funcionalista e as subculturas criminais; Teorias do Labeling Approach; Teoria Funcionalista Sistêmica; Criminologia Crítica; Criminologia Radical; Abolicionismo penal[5]; ) fato é que somente aquelas duas primeiras Escolas Clássica e Antropológica/positiva permanecem positivadas servindo de base ideológica a nortear nosso Código Penal, o marcaram estruturalmente, “vincaram” seu lugar e deste não se tem saída até o momento, porque as teorias criminológicas que se seguiram não alteraram sua estrutura, não as estirparam do texto da lei e não deram fim a discussão apenas mudaram o foco da mesma[6].
Esta mudança de foco no desenvolvimento da Criminologia iniciou focando no crime, depois a questão passou as ser o criminoso, depois a criminalidade, a criminalização, o controle social, a força da cultura, e outras, sempre assentando desde a Escola Antropológica a critica às bases sociais de viver (economia, educação, assistência social, pobreza, exclusão, seletividade, etiquetamento, crimes do colarinho branco entre outras), nas quais de modo geral os selecionados “criminosos” longe do livre arbitrismo da Escola Clássica, estão inseridos socio-econômico-culturalmente de tal modo a evidenciar graus de determinismo em suas condutas, também moldadas pela força do controle Estatal, este apontado por Baratta numa falta de igualdade e de legitimidade do Estado, no fundamento duma pretensa luta do bem contra o mal, no Princípio de Prevenção e de Culpabilidade os quais (não) autorizariam o Estado a selecionar quem é criminoso e quem não é[7] .
Quando o foco se volta para o Estado “latu sensu” denuncia a Criminologia em suas vertentes críticas que este participa do evento crime também na medida de sua deficiência em realizar direitos constitucionais positivos (piso vital mínimo ou mínimo existencial), podendo-se encontrar denominador comum quanto a extensa classificação teórico-criminológica neste viés, em Dussel: “Para poder escolher como viver é preciso primeiro poder viver!” uma lógica crítica na qual a efetividade da letra da lei penal esbarra na impossibilidade de viver sem comida, agua, roupa e teto, como paradoxo à aplicação de uma lógica livre-arbitrista penal contra quem antes de “poder decidir” entre cumprir ou não a lei, teve que primeiro “poder estar vivo para decidir”! [8] De modo geral, as criminologias de cunho social crítico reconhecem uma dimensão de direitos sociais e política criminal que precisam ser seriamente considerados e contextualizados ante a mera lógica do endurecimento da aplicação de penas como pretensa solução ao combate ao crime.
No entanto, mesmo depois de décadas de discussões criminologicas, o lugar do livre arbitrismo e do determinismo do modo estrutural como estão positivados no Código Penal continuam incólumes, não há saída suficientemente razoável para este paradoxo. Mesmo porque para decidir basicamente em face da teoria finalistica da ação, aferir se o sujeito quis, não quis, o quanto quis ou se não tinha como querer, ainda é premissa básica a servir a adequada culpabilidade e ilicitude em determinados casos.
Conforme o ordenamento jurídico de cada país, ora se privilegia a primeira fórmula na lógica de se endurecer as penas[9] ora se aplica a segunda, na lógica de levar em conta as causas do crime, individualizando a aplicação da pena[10] na perspectiva que se estende desde a segunda fase da Escola Antropológica, representada por Enrico Ferri, no trinômio causal do crime: fatores antropológicos, físicos e sociais, ou seja, atacar os fatores endógenos, exógenos, meso-endógenos ou meso-exógenos[11], enfim... “tratar ou recuperar” o criminoso do efeito/sintoma “crime” tratar sua causa.
Neste embate e na busca de critérios a legitimar/justificar a prevalência de um modo em face do outro, a combinação de ambos ou a negação destes, há muito a criminologia de modo geral tem encontrado o seu lugar a preencher lacuna na ciência jurídica entre a norma penal positiva e as condicionantes de sua criação e aplicação.
2. A Lei Orgânica de Assistência Social R$ 68.607.635.321,00 por ano[12]
A Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) não é mais uma lei de “segundo plano”, a ser ofuscada pelo brilho da autonomia da “Esfera Penal”, vai muito além disto. Não só por causa dos vultosos recursos públicos distribuídos a todos os municípios do País, mas porque existe precipuamente para atacar e vencer com máxima capilaridade entre outras, “as causas do crime” como indicadas pela Escola Positiva/Antropológica e as subsequentes como a Criminologia Crítica.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não só consagrou o piso vital mínimo no art. 6º, mas também deus as bases para consolidação de um modelo assistencial de atendimento justamente para enfrentar as situações as quais as Criminologias de vertente determinista, social ou crítica há décadas denunciam como causas do crime.
Estamos falando de um dos maiores orçamentos da União, distribuídos entre os Estados e mais especificamente aos Municípios via Sistema Único de Assistência Social cuja sigla é SUAS[13]. Apenas para se ter uma referencia do que representam estes recursos comparativamente, dos dados extraídos da Lei Orçamentária da União de 2014: [14]
Ou seja, estamos falando de aproximadamente 60% do orçamento da saúde e próximo de 80% do orçamento da educação da União!
Para se ter outra referência local, apenas para o Município de Joinville/SC no ano de 2014, do Orçamento inicial para Assistência Social o total é de 37. 941.640,00 [15]
Neste orçamento estão contidos inúmeros programas de atendimento que vão desde combate à fome, programas de geração de emprego e renda e até especificidades como atendimento de gestantes vítimas de violência[16]. No entanto outras rubricas ainda estão fora, como os programas de moradia por exemplo. Minha intenção por ora é tão somente a de destacar que não se trata de qualquer orçamento ou de singelos atendimentos isolados mas se trata de um dos maiores orçamentos da República para programas que atacam diretamente as chamadas “causas do crime” ligadas a negativação de direitos constitucionais sociais básicos saúde, moradia, apoio sócio-familiar, geração de renda, proteção à infância e à maternidade, apoio psicológico, apoio assistencial entre outros indicadores de vulnerabilidade sócio-econômico-familiar.
Os expoentes do pensamento criminológico crítico não tem em seus países tais volumes de recursos orçados dentro de Políticas Públicas Constitucionais-sociais para serem empregados naquilo que a Criminologia vem há décadas chamando de “causas da conduta criminosa”. Estes teóricos estão em países cujas constituições não preveem direitos sociais como a CRFB/88, que não tem realidades sociais como a brasileira e nem tem implantada rede social de atendimento com fundamento da Lei Organica de Assistência Social (LOAS) para uma demanda social como a nossa. Rede de atendimento esta, em processo de consolidação muito variável de cidade para cidade é verdade, mas que põe à mesa um contexto de aplicação de pena novo e credito oferece possibilidade de alternativa entre o livre-arbitrismo e o determinismo, como a seguir será explicitado.
3. Aplicando a LOAS no Direito Penal...
Dada a falta de familiaridade geral dos juristas e especialmente dos penalistas com o chamado Direito da Assistência Social, cumpre-me na forma da “velha e boa escola de ensino penal” fazer-me entender com um exemplo. Tratam-se de dois processos judiciais cujas partes são as mesmas e a situação fático-sócio-econômica é a mesma, no entanto os mesmos fatos sócio-econômico-familiares foram analisados sob a ótica da criminologia crítica no Processo Penal e os mesmos fatos foram analisados sob a ótica do Direito da Assistência Social em parecer psico-social junto à Vara da Infância e da Juventude simultaneamente, chegando ambos a conclusões diametralmente opostas. Apresentamos na sequencia textos extraídos das sentenças penal e da infancia e juventude respectivamente. Iniciemos pelo processo penal nº 038.10.5698-7[17], Comarca de Joinville - SC:
“J.A.M. e S.A.M. são genitores de N.H.M, 04 anos, I.A.M. 02 anos e S.G.M. 03 meses. Consta do Inquérito Policial que no dia 24 de março de 2010, por volta das 20:30 horas, portando duas armas brancas (facas) assaltaram mediante violência e grave ameaça, o Supermercado cuja razão social é C.C. Gêneros alimentícios, sito (…...) furtaram a importância de R$ 14,50 em dinheiro vivo, quatro “pacotes de bolacha” 320 g marca Margarida, e quatro litros de leite embalagem longa vida, mediante o emprego de arma branca, a saber duas facas (.....) “
Continua a decisão:
“(...)Foram presos em flagrante por guarnição da Polícia Militar, conduzidos à Central de Polícia, sendo enquadrados incursos nos crimes do art. 157, § 2º, I, do Código Penal. Para acusação o casal tem antecedentes criminais, inclusive pelo uso das crianças para mendicância, dois furtos famélicos já arquivados (…)
Entre os argumentos da defesa, constam a total indigência da família, o fato de terem furtado para alimentar os filhos, a falta de amparo do Estado no sentido de prover-lhes o mínimo existencial (moradia, saúde, comida, emprego, vestuário, creche, saúde e ensino fundamental). Donde se extrai:
“(...)Moradores de rua na cidade de Joinville – SC, os acusados são dependentes químicos. Uma das crianças S.G.M. de apenas três meses é portadora do HIV, necessita de medicamento com urgência, fora diagnosticada com a doença ainda no útero materno cujo tratamento não há medicamento na rede SUS....
Em outro trecho argumenta o Magistrado em seu fundamento da decisão:
“Interessante que até a vítima (dono do Supermercado) manifestou-se solicitando que nenhuma pena fosse aplicada aos réus, e chegou aos autos informação de que os está ajudado com alimentos todos os meses.”
O Magistrado ainda fundamenta:
“É cediço que a Criminologia Crítica há muito vem apresentando as bases para uma justiça criminal includente do papel Estatal na gestão da miséria (Wacquland), denunciando a existência de seletividade na punição Estatal, o etiquetamento “labeling approach” dos excluídos, os “crimes de colarinho branco” para os quais não se dá o mesmo tratamento que os demais crimes incidentes sobre os pobres, enfim, a participação ativa do Estado no atual quadro de negativação de direitos constitucionalmente assegurados. Não é desconhecido de ninguém a condição de miserabilidade de milhares de famílias brasileiras, não amparadas por programas sociais adequados, vivendo à margem dos seus direitos constitucionais a uma vida digna, o que é evidente no presente caso. A reincidência do furto famélico apenas comprova que os acusados de fato vivem à margem dos seus direitos, vítimas da negligência do Estado (...) Furtar leite e bolacha, e pouca soma em dinheiro, ainda que com o emprego de arma branca cujo potencial lesivo é questionável (faca artesanal com 2,5 cm de lâmina, mais parecendo um estilete), sem violação da integridade física de terceiros, na tentativa de prover alimento para os filhos menores, é ato de desespero, é afirmação do instinto vida irresistível desejo de ver os filhos viverem....
No fim, diante da situação, tanto o Ministério Público quanto o Juiz Criminal reconheceram o furto famélico donde foram soltos imediatamente, até porque se extrai da sentença:“(...)Outra nefasta consequencia de uma condenação criminal nestes casos, é a colocação de criança em família substituta em face de crime ocorrido pela miserabilidade da família, o que não se pode fomentar, cadeia deve ser a “ultima ratio. (...)”” argumentou o Magistrado.
Até aí seria mais um caso, entre tantos, nos quais não se consegue com precisão identificar os limites entre a omissão do Estado e as razões da conduta criminosa, entre o livre arbitrismo e o determinismo, prevalecendo o “bom senso e razoabilidade” no viés da Criminologia Crítica. Isto “se”, em verdade, mesmo à exceção, a situação fático-sócio-econômica não fosse, como realmente ocorreu, o oposto da declarada na sentença penal! Neste caso o Estado “latu sensu” e a coletividade não foram vilões, mas em relação aos réus, foram vítimas!
Segue texto extraído da Sentença condenatória e Parecer do Serviço Social – CRAS que acompanhou a família por três anos, no Processo de Destituição do Poder Familiar das mesmas crianças citadas no Processo Criminal, junto à Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Joinville/SC, processo nº 038.10.03582-7[18]:
“(...) Com base na LOAS o Município de Joinville passou através do CRAS do Bairro Paranguamirim a acompanhar a família, mensalmente, desde o nascimento do terceiro filho do casal. (Anote-se: Três anos antes dos delitos serem cometidos, comentário nosso.) A genitora desde que era parturiente recebeu todos os cuidados pré-natal e de apoio ao parto. Esta família fora incluída no Programa de Casas Populares e ganhou um apartamento junto ao Condomínio Trentino I, no Programa Minha Casa minha Vida. Foi acolhida pelo Programa de Apoio Sócio Familiar e tem direito mensalmente a duas cestas básicas há 08 meses, sendo este o sexto mês de recebimento, somente retirou sua cesta básica no primeiro mês recusando-se a ir buscar as cestas básicas nos meses subsequentes alegando “dar muito trabalho ir buscar”; O genitor (...) foi incluído no Programa de Emprego e Geração de Renda do Município de Joinville já no primeiro ano de atendimento e a ele foram oferecidas duas oportunidades de emprego, na primeira não houve adesão, já a segunda vaga de trabalho fora aceita, mas o genitor desistiu no primeiro dia de trabalho, por considerar que “acordar cedo não faz o seu tipo” e “a mendicância dá muito mais dinheiro”, conforme relatório do CRAS, às fls 38 e ss. (...) Denunciados pelos vizinhos, o casal fazia fogueira dentro do apartamento porque não pagava a conta de energia elétrica, tentando assim sensibilizar algum vizinho para que pagasse a conta, o que sempre acabava acontecendo, no entanto alegavam que chegavam a perceber mendigando com os filhos 120 reais por dia, dos quais muito era usado para comprar “crack.” (...)”
Em outro trecho extraído do relatório do Serviço Social Forense, a Assistente Social acrescenta:
“(...) As roupas suas e das crianças não as lava, jogando-as sujas num canto da lavanderia sua fala é a de que “já que receberão mais roupas limpas de doação dos vizinhos e da igreja, para que lavar?” assim as roupas usadas e ganhas da comunidade vão se avolumando na lavanderia.... certa ocasião a Sra. S.A.M. despejou as roupas sujas nos fundos do condomínio, e foi vítima de agressões dos vizinhos que ficaram indignados com sua atitude. O casal se recusa a comparecer junto ao Programa de Atenção à Gestante e Parturiente que acompanha crianças recém nascidas e suas famílias, as vacinas dos três filhos estão atrasadas por não comparecimento no Posto de Saúde já tendo as agentes de saúde os notificado por diversas vezes a comparecer, vindo esta situação a ser comunicada ao Conselho Tutelar Sul. A criança S.G.M. tem AIDS, o que agrava a situação de omissão da genitora em comparecer ao Posto de Saúde para o atendimento e retirada dos medicamentos à disposição, colocando a sua vida e a da filha em risco evidente de morte. (....) Diante da revolta dos vizinhos, com o descaso do casal estes os tem hostilizado, porque o casal tem preferido dormir nas ruas com as crianças para mendicância, só passam eventualmente no apartamento quando está muito frio ou quando chove muitos dias seguidos, recentemente a vizinhança invadiu o seu apartamento e lhes tirou o imóvel com medo de que coloquem fogo no prédio, colocando no seu lugar outro morador que deseja mais o imóvel para viver. (...)“
A Sentença no Processo de Destituição do Poder Familiar, acompanha o parecer do Serviço Social no sentido de suspender o poder familiar dos pais, com a institucionalização das crianças, até que estes consintam voluntariamente em aderir aos Programas de Acolhimento, especialmente o tratamento de dependência química. Outrossim, opina o Serviço Social, de que caso o casal continue a se recusar voluntariamente a aderir aos Programas Sociais e tratamento de saúde e continuem a se recusar a deixar a mendicância, vindo a gerar a Perda do Poder familiar, que seus benefícios sociais conquistados sejam redirecionados para outra família em situação de vulnerabilidade, que deles necessite mas que pelo menos os aceite[19]e valorize, vez que a fila é extensa dos que aguardam por uma oportunidade. São três anos de relatórios, visitas e acompanhamentos devidamente registrados, onde fica patente a diligência do Estado e a oferta “Estatal” para atendimento bem como, a recusa sistemática e voluntária por parte dos réus em aderir aos atendimentos, sanar as causas da sua negativação como cidadãos, sequer para o bem dos filhos.
4. Contradições Juízo Penal x Juízo da Infância e da Juventude: um só Ordenamento?
Na sentença penal, as razões para o direito penal e criminologia crítica para não aplicação da pena, são rebatidas uma a uma, pelo oposto, em face do Parecer do Serviço Social no Processo de Destituição do Poder Familiar.
Dentro do mesmo ordenamento jurídico os dois ramos do Direito Positivo, o Penal e o da Infância e Juventude ou “Social” por assim dizer, estão desencontrados, ignorando-se mutuamente, em maior gravidade o Penal por não conhecer dos vários atendimentos com uso de verba pública aplicada em benefício dos réus, foi o Penal que gerou decisão completamente antagônica, sobre a situação fática e social das partes.
A decisão penal deduz a partir da Criminologia Crítica uma realidade fática universalizante, se comparada com a decisão pela perda do poder familiar fundada em uma individualização acurada, uma etnografia detalhada das condições de vida da família durante três anos consecutivos, com visitas em loco e aferição da adesão ou não às políticas públicas que ampararam o casal e a família, a constatação da desídia em aderir voluntariamente aos benefícios concedidos, tal parecer não se deu em um único atendimento ou numa “unica audiência penal” mas frize-se ao longo de três anos!
O Direito da Assistência Social empenhado em individualizar os casos, caracterizá-los por longo tempo e retratar com fidelidade e detalhes os “acusados penalmente” em suas necessidades vitais e sociais é “estranhado” pelo Direito Penal sobre estes mesmos dados fáticos, esse se constrói em generalizações e verdades incontestes dados pela lógica da criminologia xenolátrica, afinal quem não sabe que o Estado é omisso??? E decide com base em um fugaz contato em audiência ou, por alegações escritas sem nenhum procedimento de verificação/refutação sobre as alegações da situação fática extra-autos levantada pela defesa.
Na decisão judicial penal percebe-se que o discurso da criminologia crítica é um discurso dissociado de um ramo do Direito Positivo Brasileiro, chamado de Direito Social ou Direito da Assistência Social. Além de não haver uma integração interpretativa dos dois ramos do Direito, também é um discurso completamente desvinculado, dissociado da realidade vivida pelos réus na própria Comarca em face da Política Assistencial local. Não se trata de ressucitar o antigo “Exame Criminológico”, mas de fazer uso de caras informações pagas com dinheiro público, obtidas pelos programas de atendimento como conquistas de um modelo de “Estado Social”, resultado de décadas de discussões, políticas públicas, verbas e muito trabalho dos valorosos integrantes da rede de atendimento, informações prontas e repise-se, já custeadas com verbas públicas, à disposição de qualquer juízo penal do país.
As premissas de omissão do Estado são aceitas como verdades óbvias pela Criminologia Crítica, quando há muito se tem critérios objetivos com base na LOAS para saber até onde o Estado se omite. Em verdade é possível se inferir graus de omissão do Estado e graus da omissão dos “réus” beneficiários de programas assistenciais. O Direito da Assistência Social neste ponto, tem método infinitamente superior ao Direito Penal, faz verdadeira etnografia e etnologia mediante coleta de dados de diversas fontes no tempo e no espaço, com metodologia própria.
No presente caso modelo, segue quadro comparativo extraído das sentenças exaradas:
Se a antropologia despontou no século XX como uma das ciências mais respeitadas, isto se deve certamente ao método etnográfico e etnológico, porque de fato, diante de uma etnografia mais detalhada do caso feita pela equipe outros argumentos construídos sobre generalizações por melhores que possam parecer, não resistem. O parecer do Serviço Social em muito superou os argumentos da criminologia crítica.
Entre o livre-arbitrismo e o determinismo exsurge uma terceira via penal possível. O Voluntarismo Assistencial. O Direito da Assistência Social está à disposição “de quem dele necessitar” nos termos do art. 1º da LOAS, no entanto é ramo do Direito que depende do Voluntarismo ou adesão voluntária para se perfectibilizar por parte dos necessitados e por parte do Estado. Este deve Politica e voluntariamente decidir obedecer à lei assistencial aplicando os recursos com gestão pública otimizada e sem desvios.
5. Voluntarismo Estatal e voluntarismo do réu um tertius genus na dosimetria da pena
5.1. Voluntarismo do réu
Quanto aos réus nos processos penais voluntariamente não aderirem aos programas sociais oferecidos pela rede Municipal de assistência social, via de regra é direito seu. Ninguém pode ser compelido a aceitar atendimento contra a vontade. Por outro lado, aos que não aderem não se pode presumir que seja por doença, por pulsão inconsciente em manter-se doente e tratá-los à força em face de mera recusa, sem prova de doença grave, isto no Estado Democrático de Direito[20].
A circunstância de tendo o Estado cumprido sua parte total ou parcialmente, e do réu voluntariamente não ter aderido a proposta de acolhimento Estatal é algo novo entre dois extremos: o livre-arbitrista e o determinista. Em alguns casos, o dinheiro público subsidia a moradia, o emprego, a comida, a roupa, a dignidade da pessoa humana total ou parcialmente e o sujeito adere voluntariamente a indignidade[21].
Uma coisa é ser dependente químico e cometer o crime sob efeito de drogas e centrar a discussão nisso. Outra é indagar ter o agente aderido aos programas, estar em tratamento tomando remédios corretamente, comparecer adequadamente ao atendimento e ainda assim cometer o crime. Outra bem diferente, é indagar se podendo se tratar, tendo tratamento à disposição, simplesmente recusa tratamento e assume o vício vindo a cometer o crime e outra é não haver tratamento à disposição. Como tratar as circunstâncias tão díspares como iguais? Como ignorar a voluntariedade do sujeito e a voluntariedade do Estado nestes casos em face da individualização da pena?
Somente na cidade de Joinville, a qual foi uma das primeiras no Brasil a conseguir o enquadramento junto ao SUAS como “Complexidade Máxima”, tem orçamento consolidado para 2014 em R$ 37. 941.640,00, há um CRAS em regiões estratégicas a contemplar todos os bairros da cidade, são mais de 250 programas e projetos que atendem desde causas como a fome com almoço a R$ 1,00, cestas básicas, remédios gratuitos, até causas como moradia e emprego.
Todo este dinheiro público investido para que, salvo exceções, via de regra, Juizes, Promotores e Advogados desconheçam por completo esta “rede de atendimento”?! Somente na área de dependência química são mais de 30 entidades e há até um Plantão com psiquiatra e medicamentos (Unidade de Atendimento de Dependência Química - UADQ), cuja porta está sempre aberta para acolhimento, e para o qual deveriam ser encaminhados pacientes judiciários e suas famílias.
No caso em comento, apenas para exemplificar, a dependência química dos réus foi identificada pelos agentes comunitários, que visitaram todas as casas do bairro, numa destas visitas passaram a acompanhar mensalmente a saúde da família e identificaram a doença. Eles fizeram o encaminhamento da família ao CRAS, este encaminhou ao UADQ (Unidade de Atendimento à Dependência Química) o qual promoveu o acolhimento e passou a efetuar o atendimento em regime ambulatorial, ofereceram vaga para tratamento de dependentes e internação. Qualquer tratamento foi recusado pela família.
Mais coerente então, seria que quando o réu se declarasse dependente químico na Comarca de Joinville/SC, a primeira pergunta que o Juiz Criminal deveria fazer é a seguinte: Você foi atendido no CRAS? Passou pelo UADQ? Como foi o tratamento? Você aceitou se tratar? Onde estão as guias de atendimento? Está tomando os remédios prescritos? Tem remédios na rede pública? E oficiar solicitando informações da rede de atendimento. Poderia assim confrontar as respostas do réu com os relatórios sobre os atendimentos. Isto sim daria critério objetivo ao Juiz Criminal para decidir a dosimetria da pena quando a defesa “dispara suas armas” na omissão do Estado e sua relação com a conduta criminosa. O Promotor de Justiça e o Magistrado que domina os programas de atendimento ofertados no âmbito de sua comarca jamais se cala quando o réu alega dependência química, falta de moradia, falta de comida, desemprego e outros porque tem como inquirir sobre os atendimentos e verificar a submissão do réu aos mesmos.
Deste tipo de abordagem somente quatro respostas são possíveis:
1 - o Município ofereceu o tratamento e o réu aceitou se tratar e mesmo em tratamento o réu cometeu crime;
2 – o Município oferece o tratamento e o réu se recusa em se tratar e cometeu crime;
3 – o Município não recebeu a verba, não oferece o tratamento e o réu cometeu crime.
4 – o Município recebeu a verba, não oferece o tratamento e assim o réu cometeu o crime.
Será que o Estado sempre será omisso em 100% dos casos? Será que os 100% dos clientes judiciários se postulam em tantas defesas criminais pelo país tem demanda ou desejo de serem acolhidos, de comparecerem para serem atendidos nos programas de atendimento, de tomarem os remédios prescritos e o problema é sempre a falta destes? Não pode ser falta de voluntarismo assistencial por parte do réu?
Será que os Juizes Criminais do País encontram com frequência defesas em processos criminais nas quais os réus se declarem dependentes quimicos, alegando que há atendimento á disposição mas que não querem se tratar voluntariamente porque simplesmente é direito seu não se submeter a tratamento?[22] Alegar isto não é de certo modo subjetivamente se incriminar?[23]
Por outro lado, a Municipalização do atendimento é a tônica. Se o Governo Federal pode (não) repassar a verba pública pelo sistema SUAS e se o Município (não) a aplica nos termos da lei, usando-a para a finalidade (diversa da) que deveria, estamos diante da possibilidade de gradação da culpabilidade por entes Estatais, individualizando a conduta do “Estado latu sensu” entre seus entes federados e de seus agentes capilarmente. Daí a se falar em Voluntarismo Estatal. O réu pode ser vítima de crime cometido pelo Prefeito, se este usar das verbas assistenciais com desvio de finalidade. Ou, simplesmente não habilitar o Município para recebê-las estando estas à disposição, poderia ter “crime pior”?
5.2. O Voluntarismo Estatal
É sabido que o Estado Brasileiro avançou significativamente na implementação dos direitos e garantias individuais (art. 5º, CRFB/88), isto porque, via de regra, são direitos negativos, nos quais basta o Estado se abster de interferir na esfera do indivíduo. Já os Direitos Sociais (art. 6º, entre outros, CRFB/88) são também chamados de prestacionais, ou positivos, porque para sua efetivação exigem uma ação por parte do Estado e isto, depende de orçamento e se estende no tempo. Neste lugar transitam os embates entre argumentos de “reserva do possível” e “direitos fundamentais do mínimo existencial”.
Os Direitos Sociais são mais lentos em sua implementação, por isto, que quanto a “Rede de Atendimento em Assistência Social” fala-se em fase de implementação e fase de consolidação. Ad ante sabe-se que uma coisa é ter a rede instalada para justificar o repasse de verbas pelo sistema SUAS, outra é ter a rede bem estruturada e articulada a bem do cidadão, consolidando a proteção social. A rede que se tem hoje é o dobro do que se tinha há 10 anos, e daqui a mais 10 anos deve continuar avançando para que se consolide e se amplie na medida das necessidades. Neste processo de ampliação e consolidação que passa pela boa gestão dos recursos públicos, o Magistrado Criminal poderia bem se integrar, afinal cabe a ele lidar em muitos casos com o resultado da falta de aplicação adequada de tais recursos: um réu-vítima!
O fato é que não se pode ignorar a falta de integração entre as esferas Penal e Social. Não raro nem quem trabalha na Secretaria de Assistência Social do Município sabe da existência de todos os programas de atendimento que dirá o Juiz, o Promotor ou Advogados da Comarca. Quantos clientes judiciários poderiam ter sido encaminhados? Como o Juiz Criminal encaminhará as partes e suas famílias para atendimento se nem sabe onde fica, como trabalham, o que fazem ou nem sequer se existem tais programas??? É mais cômodo aderir a um norte ideológico criminológico forjando em ambiente estrangeiro, pós-graduar-se em tais teorias, do que se permitir a conhecer a rede de atendimento na “base do real” e confrontar o uso que se faz de verbas que deveriam estar onde não raro não estão aplicadas. Isto dá muito trabalho e não coaduna com a celeridade que as “metas de produtividade” e “mapas estatísticos” impõe na esteira da produção judicial!
A partir da década de 60, falar que o Direito Penal deve ser um Direito Penal Social não é novidade nas bases de uma criminologia estrangeira. No entanto, falar-se no Brasil de hoje, em Direito Penal Social, referindo-se a necessidade do Direito Penal integrar-se na aplicação da pena e dosimetria da pena com o Direito da Assistência Social, é uma necessidade de unidade do ordenamento positivo. No processo penal brasileiro, diante de argumentos de negativação de direitos sociais muito bem se poderia:
1 – Perguntar se o crime ocorreu com base no livre arbitrismo ou no determinismo;
2 – Se foi determinista as razões da conduta criminosa, deve-se identificar qual: saúde, educação, moradia, alimentação, trabalho, etc... qual foi a omissão de prestação do Estado que determinou a conduta criminosa ou influiu sobre ela?
3 – Se o Estado fornece na área omissa programas e se o agente está sendo atendido pelo Centro de Referência em Assistência Social, a pena a ser aplicada deve acompanhar as medidas e as informações de atendimento conforme cheguem ao Magistrado;
4 – Se há o programa de atendimento e o agente não adere porque não quer, que se aplique as penas mais graves;
5 – Se não há programa de atendimento, que se aplique as penas mais brandas e que a comunidade local, saiba que seus “criminosos” não são penalizados mais gravemente, porque o Estado em sua região é mais omisso;
6 – Se há verba e não há o programa, então estar-se-á diante de possível crime de responsabilidade dos administradores públicos, ótima oportunidade para que o Juiz Criminal peça a instauração de Inquérito Policial em face do Administrador Público!
Ideal seria que o Ministério Público e Judiciário das Varas Criminais, tivessem sua participação na rede da LOAS, integrando-se as duas esferas jurídicas, ao ponto do Juiz e Promotor Criminais poderem fiscalizar como as verbas do SUAS estão sendo empregadas no Município tendo por indicador o “cliente penal à sua frente” é o juízo criminal que nos casos deterministas, será a toda evidência da falha de um sistema público de atendimento e assim, atuar preventivamente assegurando o atendimento dos clientes judiciários e evitando a reincidência, para tanto auxiliando mediante fiscalização de verbas públicas e forma de atuação do Poder Executivo.
Este Direito Penal Social tem base epistêmica a justificar um novo campo de estudo, porque cria entre o livre arbitrismo e o determinismo algo de verde e amarelo, quebrando este modelo dicotômico e instaurando entre os dois uma terceira categoria que surge do embate positivado entre o a adesão voluntária aos programas sociais e a implementação das Políticas Assistenciais. Isto porque não é nem determinista e nem livre arbitrista nos termos do atual Código Penal e teorias Criminológicas positivas. Como, quando, onde e de que forma o Juiz Criminal pode atuar com base em uma criminologia assistencial brasileira é campo de estudo fecundo.
6. Dinamicidade da aplicação da pena
O voluntarismo do Estado/Réu frente a Lei de Assistência Social, é um “novo” parâmetro à aplicação da pena que não se contenta com uma culpabilidade estática, presa ao momento cerebro-intencional do agente no exato tempo da ação/omissão incriminada. Traz à culpabilidade quatro possibilidades no tempo: 1ª a possibilidade de se aferir um momento anterior ao crime com a oferta/adesão do Estado/réu aos programas de atendimento e seu histórico, 2º o momento da ação/omissão penalmente relevante, 3º o que fez o réu deste último até a sentença (caso tenha respondido solto) e 4º momento de condicionar a manutenção da pena aplicada à adesão séria aos programas sociais.
O Juiz Criminal deve julgar o voluntarismo do réu e o voluntarismo do Estado quando estiver em jogo a omissão do Estado em face da omissão dos Réus, desse embate deve decidir a qualidade e quantidade da pena a ser aplicada[24].
O próprio Ministério Público a partir da sua fiscalização do uso adequado das verbas do SUAS e da qualidade da rede de atendimento percebendo que a maioria dos “clientes penais” advém da mesma região da cidade e alegam as mesmas carências, por exemplo, poderia aí intensificar fiscalização com o que se faz ou não se faz para em termos assistencias em face dos recursos disponíveis no sistema.
Num Estado Constitucional de Direito, cujas regras principiológicas pretendem a efetividade dos Direitos Fundamentais e que reconhece a dignidade da pessoa humana como centro de gravidade onde orbitam os Direitos Sociais, fica sem sentido perguntar se o sujeito quis ou não quis somente no momento do crime se determinar conforme a norma penal, mas alegando em sua defesa a omissão social do Estado, vale perguntar também se o sujeito quis(er) ou não quis(er) aderir aos Programas Oficiais, conforme as Políticas Públicas (in)disponíveis custeadas com dinheiro público, em face da individualização da pena e deve-se levar em conta como se comporta o agente antes e depois do crime.
A individualização da pena exige à luz da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não só a aferição dos caracteres endógenos ou exógenos como meras buscas a justificar aplicação de penas ou amparar sanções penais em universalidades dos discursos criminológicos, mas deve-se em cada caso havendo informações disponíveis quanto ao histórico de atendimento, em concreto individualizar também a atuação do Estado através da LOAS e Políticas Públicas Sociais, se houve a destinação correta das verbas públicas destinadas a programas sociais que combatem a “causa do crime” e aferir a vontade do sujeito em aderir a tais programas sociais, ocasião sentencial em que o Juiz Criminal deixará claro à comunidade a que se dirige o grau de omissão Estatal nesta comunidade e poderá fazer o acertamento das verbas recebidas pelo Município com o destino social das mesmas mediante instauração de procedimento próprio.
Conclusão:
De muito longe o Estado “latu sensu” figura co-condenado pelos Juízes Criminais em sentenças que o apontam omisso, deficitário, ineficiente entre tantos argumentos, em face dos direitos ao piso vital mínimo garantidos constitucionalmente ao réu. Mas é preciso mais coragem do que isto... condenar em sentença penal o Estado não réu, de modo indireto a resultar consequência prática somente a este e nenhuma consequência prática ao Estado... ou seja, apenas julgar este moralmente, sem que se possa individualizar a omissão, apontando-se a verba (in)existente e seus agentes, não passa de um desabafo. Se tem coragem, a LOAS dá ao Juiz Criminal uma poderosa ferramenta, com indicadores claros e precisos, que podem ser facilmente cruzados com os argumentos da defesa e com a Lei Orçamentária da União, Estados e Municípios conforme a demanda, oferecendo elementos objetivos a se aferir graus de culpabilidade em face do voluntarismo do Estado (nomes dos agentes responsáveis, administradores das verbas que (não) estão chegando nos programas de atendimento à população) e graus de omissão em face ao voluntarismo assistencial dos réus.
É fato que o Direito Penal e o Direito da Assistência Social para realizarem suas pretensões podem enfrentar simultaneamente as condições fáticas e sociais do mesmo “cliente judicial” à sua própria maneira, mas por questão de unidade do ordenamento jurídico (formal) e por questão lógica (material) não podem espelhar contradição. Infelizmente nos processos penais é prática comum desconhecer a existência da rede de atendimento composta por milhares de servidores públicos e dos bilhões de reais investidos anualmente com a municipalização do atendimento. Não raro o cliente penal já tem seu “arquivo assistencial” com longo histórico de atendimento, em alguns casos desde a infância sem que os atores do processo penal, podendo, sequer se deem ao trabalho de solicitar pujantes informação que possam existir a respeito das “razões da conduta criminosa” do réu, apesar do dever imposto pela lei de individualizar a pena.
Digo que o Juiz Criminal de Gurupi/TO não pode aplicar a pena como um Juiz em Joinville/SC ou Curitiba/PR, porque as verbas e rede de atendimento frente a LOAS são muito díspares, mas ambos devem igualmente referenciar a aplicação da pena no voluntarismo estatal e no voluntarismo do cliente penal judiciário, especialmente quando a defesa arrazoa ser o Estado latu sensu partícipe da razão da conduta criminosa, via de regra por omissão, cotejando conforme o caso o Direito penal com a LOAS/Rede de atendimento em face das verbas federais repassadas ao Município na linha de endurecer as penas ou minimizá-las.
Por critério de Justiça, questão de unidade do ordenamento jurídico, necessidade de novas teorias e perspectivas democráticas[25], coerência no uso de verbas públicas ou Política Criminal, as ferramentas estão aí, basta os construtores jurídicos as usarem para aprimoramento do sistema[26], mas aí um aviso... isso demanda nas esteiras produtivas dos mapas estatísticos de produtividade judicial, uma atenção, um cuidado com o cliente judiciário, este pode já não chegar mais a presença do Magistrado sem chancela do seu passado, sem prova do investimento de recursos públicos neste réu para combater as causas sócio-econômico-familiares do crime. O réu penal cliente assistencial se apresenta em um contexto de atendimento que vai de inexistente até integral dependendo do Município e da eficiência administrativa na gestão das verbas públicas frente a rede de atendimento frente a LOAS e ao SUAS cujo quinhão, todo Município tem direito e cujo processo de consolidação demora décadas.
Dá “muito mais trabalho” a percepção de que diante do Magistrado pode estar não só um réu da ação penal, mas o resultado, o efeito, a consequência ou o sintoma da existência de um “furo” na rede de atendimento assistencial, cuja causa pode até se dar por outro crime... relacionado a disfunção na aplicação pela municipalidade das verbas do SUAS. Realmente... dá muito mais trabalho integrar o Direito Penal ao Direito da Assistência Social “do que a velha (e criminológica) opinião formada (e pós-graduada) sobre tudo”[27]!
Notas e Referências:
[1] FARIAS JÚNIOR, João. Manual de criminologia. 4. ed. Curitiba: Juruá: 2008. Livre Arbítrio (De Libero Arbitrio) foi uma obra da autoria de Santo Agostinho. Este livro, que tem data de 395, foi escrito na forma de diálogo do autor com o seu amigo Evódio.
[2] Pergunta formulada de modo livre pelo autor deste texto.
[3] Muitos atribuem a Cesare Lombroso com a obra “Il homo delinquente”o início da antropologia criminal, seu mérito não teria sido tanto pelas observações médicas relacionando caracteres morfológicos à prática de crimes, mas antes, o de ter inaugurado a pergunta: “Será que quem comete um crime sempre o faz porque quer?” Inaugurando assim o determinismo como contraponto ao livre-arbitrismo da Escola Clássica. LOMBROSO, Cesare, O homem delinqüente; tradução Sebastião José Roque. — São Paulo: Ícone, 2013. (Coleção fundamentos de direito), p. 7.
[4] A denominação “Escola Clássica” foi dada pelos criadores da Escola Positivista.”A Escola Clássica se difundiu por toda a Europa através de escritores, pensadores e filósofos que adotaram as teses e ideias de Beccaria. Os principais escritores dessa corrente doutrinaria foram: Gian Domenico Romagnosi (1761 – 1835) na Itália, Jeremias Bentham (1748 – 1832) na Inglaterra e na Alemanha Paul Johann Anselm Ritter Von Feuerbach (1775 – 1833). A partir destes autores vários outros escreveram sobre o crime no âmbito da Escola Clássica.” MOLINA, A. G. P.; GOMES, F. L. Criminologia. 2. ed. São Paulo: RT, 1997. p.76.
[5] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6ª edição. Rio de Janeiro, Revan, 2011; p. 54.
[6] A existência do livre-arbítrio tem sido uma questão central na história da filosofia e religião, e mais recentemente na história da ciência. O conceito de livre-arbítrio tem implicações, morais, psicológicas, filosóficas e científicas. Há várias visões sobre a existência da "liberdade metafísica", isto é, se as pessoas têm o poder de escolher entre alternativas genuínas. Determinismo mecanicista e o determinismo teleológico, o libertarianismo de Robert Kane, o Compatibilismo (Thomas Hobbes e David Hume) e o incompatibilismo de Robert Kane este o principal filósofo a capitalizar o sucesso da mecânica quântica e da teoria do caos na defesa do incompatibilismo, principalmente em The Significance of Free Will (A Importância do Livre-Arbítrio) são exemplos. Abordaram o tema à sua própria maneira autores como Spinoza Schopenhauer, Locke, Isaiah Berlin, Harry Frankfurt, Daniel Dennett. Albert Einstein o qual acreditava na teoria da variável oculta, isto é, que no fundo das probabilidades quânticas há variáveis postas. Sem falar das pesquisas de John Searle. Apesar de tantas contribuições filosóficas e científicas a propor modelos a superar a dicotomia fundamenta livre-arbitrismo/determinismo, as Criminologias moderna e contemporânea não se propuseram a uma abertura à discussão da questão, no Brasil assimilaram a forma codificada de trato, e se alternou os sujeitos sobre os quias os modelos de análise recaem (crime, criminoso, criminalidade, controle social). A criminologia no Brasil é orgulhosa de sua contribuição à elaboração do código, desde então, não socorreu mais o legislador em tão importante questão.
[7] BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6ª edição. Rio de Janeiro, Revan, 2011; p. 54.
[8] DUSSEL, E. Ética da libertação: na idade da globalização e da exclusão. Petrópolis: Vozes, 2002, p.359. O princípio ético-crítico é enunciado da seguinte maneira: quem atua ético-criticamente sempre reconhece in actu as vítimas de um sistema (sistema de eticidade, norma etc.) dado que lhes negou a possibilidade de viver (em sua totalidade ou em alguns de seus momentos), pelo que está obrigado a, em primeiro lugar, 1) negar a "bondade" de tal sistema, isto é, criticar primeiramente a não-verdade do sistema que agora aparece como dominador e, em segundo lugar, 2) atuar criativa e co-solidariamente para transformá-lo.
[9] O Marquês Beccaria com a obra “Dos Delitos e Das Penas”, com base no livre arbitrismo lança as bases desta Escola (o crime é um ente jurídico, o criminoso pode ser qualquer cidadão, a pena deve ser aflitiva/retributiva, o juiz deve ser somente a “boca da lei” e quem comete um crime comete porque quer.) .BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas: São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 24. Emmanuel Kant adepto desta escola chegou a propor: “Punir mesmo que não traga emenda”
[10] Cesare Lombroso com a obra “O Homem Delinqüente” com base no determinismo, inaugura a pergunta: Quem comete um crime comete porque quer? Donde se fixam as bases desta escola (o crime é um fato humano e social, existem vários tipos de criminosos, a pena é uma reação social, o juiz deve individualizar a pena, quem comete o crime é levado a cometer quer por fatores endógenos quer por fatores exógenos.) Nils Christie brinca coma escola clássica: “Quer reduzir a criminalidade pela metade? É simples basta cortar o código penal pela metade!” Indicando que a lei cria o crime e ao mesmo tempo este é um fato humano e social, não podendo este tão somente aparecer ou desaparecer por criação legal sem maiores consequencias para todos os casos.
[11] FARIAS JUNIOR, João. Manual de criminologia. Curitiba. Editora Educa, 1990, p.24.
[12] Dados do Lei Orçamentária Anual da União de 2014.Fonte: http://www.orcamentofederal.gov.br/orcamentos-anuais/orcamento-2014/orcamentos_anuais_view?anoOrc=2014, acessado em 24/11/2015 às 11:35 hrs.
[13] Assim como há o Sistema Único de Saúde (SUS) com o qual em geral há maior familiaridade por parte dos juristas, também há o Sistema Único de Assistência Social (SUAS) que tem um funcionamento e capilaridade muito semelhantes, a exemplo de organizar níveis de repasse de verbas conforme a complexidade do atendimento, classificados em baixa, média e alta complexidade.
[14] Lei nº 12.952, de 20 de janeiro de 2014. Destaque para o Programa Temático 2037, LDO-2014, Anexo I, Inciso XIV; Fortalecimento do Sistema Único de Assistência Social (SUAS); Valor do Programa Constante da LOA: 415.751.350; Apenas para mencionar um dos Objetivos descritos rúbrica 0372:”Coordenar a gestão do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), apoiando e acompanhando sua implementação nas demais esferas de governo, assim como organizar e coordenar a Vigilância Social, para o monitoramento das vulnerabilidades, riscos sociais e violações de direitos, dos padrões dos benefícios e ações ofertadas pela política de assistência social”.Fonte: http://www.orcamentofederal.gov.br/orcamentos-anuais/orcamento-2014/orcamentos_anuais_view?anoOrc=2014, acessado em 24/11/2015 às 11:35 hrs.
[15] Vide lei orçamentaria municipal de Joinvill/SC de 2014, pag: 1, ORÇAMENTO INICIAL/2014, ANEXO DA LEI Nº 4.320/64, veja-se CONSOLIDADO (administração direta e indireta):00008.00000.00000.0.00000.00000 00008.00244.00019.0.00000.00000 PROTEÇÃO SOCIAL ESPECIAL 2.789.400,00; 00008.00244.00019.2.01052.00000 MANUTENÇÃO DOS SERVIÇOS DE MÉDIA COMPLEXIDADE – SAS 500.000,00; 00008.00244.00019. 2.01053.00000 MANUTENÇÃO DOS SERVIÇOS DE ALTA COMPLEXIDADE - SAS 500.000,00; 00008.00244.00019.2.01054.00000 SUBVENÇÕES SOCIAIS - MÉDIA E ALTA COMPLEXIDADE - SAS 497.000; 00008.00244.00019.2.01212.00000 MANUTENÇÃO DOS SERVIÇOS DE ALTA COMPLEXIDADE – FMAS 550.800,00. https://www.joinville.sc.gov.br/conteudo/35-Assist%C3%AAncia+Social.html#lom2014, acessado dia 24/11/2015 às 10:35.
[16] Serviços oferecidos no município de Joinville-SC; 1. Proteção Social Básica: Desenvolve serviços, programas, projetos, benefícios e ações de Proteção Social Básica, prevenindo situações de vulnerabilidade e risco social, apresentadas por indivíduos, grupos e famílias, por meio dos serguintes serviços: CRAS Adhemar Garcia; CRAS Aventureiro; CRAS Comasa; CRAS Jardim Paraíso; CRAS Morro do Meio; CRAS Paranaguamirim; Centro de Convivência do Idoso – CCI; Serviço de Referência da Proteção Básica – SRPB; Serviço de Atendimento a Pessoa com Deficiência – PCD; Serviço de Identificação Social; Programa Eco-cidadão; Programa Pelotão Mirim; ASSIM – Assistência Social Itinerante Municipal. 2. Proteção Social Especial: Presta atendimento às famílias e indivíduos em situação de risco pessoal ou social, cujos direitos tenham sido ameaçados ou violados, por meio dos seguintes serviços: 2.1 Média Complexidade: CREAS Norte; CREAS Bucarein; CREAS Floresta; Serviço de Proteção Social para Pessoas com Deficiência, Idosos(as) e suas Famílias; Serviço de Proteção Social a Adolescente em Cumprimento de Medida Socioeducativa de Liberdade Assistida (LA) e de Prestação de Serviços à Comunidade (PSC); Centro POP – Centro de Referência Especializado para Pessoas em Situação de Rua. 2.2 Alta Complexidade: Famílias Acolhedoras; Serviço de Acolhimento Institucional para crianças e adolescentes “Abrigo Infanto Juvenil”; Serviço de Acolhimento Institucional para Mulheres “Casa Abrigo Viva Rosa”; 3. Geração de Renda: Busca criar oportunidades para a emancipação, preferencialmente de pessoas em situação de exclusão social, através da qualificação profissional e inclusão produtiva, por meio dos seguintes serviços: Serviço de Preparação e Formação Profissional – SPFP; Serviço de Incentivo às Organizações Produtivas e Área de Gestão e Inclusão Produtiva – SIOP; Serviço de Gestão e Inclusão Produtiva; 4. Segurança Alimentar: Restaurante Popular – Unidade Herbert José de Souza (fechado para reforma e modernização); Restaurante Popular – Unidade Zilda Arns; Programa de Aquisição de Alimentos – PAA. Fonte: https://www.joinville.sc.gov.br/conteudo/35-Assist%C3%AAncia+Social.html#servicos, acessado dia 24/11/2015 às 10:35.
[17] Processo penal nº 038.10.5698-7, Comarca de Joinville-SC, acessado in loco, mas disponível para consulta em http://www.tjsc.jus.br/consulta-processual
[18] Trata-se de processo de destituição de poder familiar, nº 038.10.03582-7, aferido in loco, pode ser localizado pelo endereço http://www.tjsc.jus.br/consulta-processual
[19] Este exemplo é muito rico, para ilustrar as razões do presente artigo. Antes que o leitor conclua que se trata de reafirmar a Reação Social, ou se trata de uma crítica à criminologia crítica, deixo claro que está muito longe disto, como adiante se verá.
[20] Não aderindo quem necessita de atendimento, só resta os casos de internação compulsória. Neste vão entre uma coisa e outra, vale e vige a liberdade cidadã, lugar da não intervenção Estatal. Em ares garantistas penais como defender a não intervenção Estatal em face do Princípio da não lesividade e ao mesmo tempo imputar uma falta de intervenção a quem não a quer voluntariamente?
[21] Ao cidadão contribuinte e ao Estado Administração este é o limite do possível, daquilo que se afere objetivamente. Se há uma causa psicológica que determina o sujeito desejar por viver na indignidade, talvez um dia, mas não
[22] “No Jogo Processual as regras são impostas pelo Estado e sustentadas pelo magistrado.” Morais da Rosa, Alexandre. Guia Compacto do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p. 15.
[23] Sabe-se que normalmente o atendimento é precário, e poucos conseguem o tratamento. Mesmo que poucos se tratem, alguém está se tratando e não será que não é justamente este que comparece em juízo? Como o Juiz saberá se não perguntar? Lembrando que pelas regras atuais, o Município tem que provar que tem o Programa de Atendimento ativo para que receba as verbas do SUAS, cujos valores são vultosos, por isto, nem que sejam poucas vagas, se a verba está sendo repassada a tendência é destas sempre existirem para manutenção dos repasses e mais uma vez por isto, alguém sempre conseguirá o atendimento nem que seja um em mil. No momento em que Ministério Público e Juizes Criminiais colocarem-se no lugar de tomar pé da qualidade e aplicação das verbas de tais programas a tendencia não seria a de se ampliar mais seriamente sua incidência sobre os clientes judiciarios e todos que necessitam de atendimento, auxiliando no controle?
[24] O próprio Ministério Público a partir da sua fiscalização do uso adequado das verbas do SUAS e da qualidade da rede de atendimento poderá exigir penas mais elevadas e exigir que o dinheiro seja aplicado onde deve para tanto. Percebendo o MP que a maioria dos “clientes penais” advém da mesma região da cidade e alegam as mesmas carências, poderá aí intensificar o que se faz ou não se faz para em termos assistencias e interferir com sua fiscalização. Um bom começo seria por responsabilizar o ente estatal nos casos de devolução de verbas assistencias. Quando o administrador público devolve verbas desta natureza, sua ingerência é causa da negação de direitos constitucionalmente assegurados, quantos são os afetados? Afinal não é normalmente pelo discurso do “social” que se elegem? Depois da eleição a Secretaria da Assistência Social é comumente considerada a “menos digna” nesta os Secretários são os do partido da base... na prática ninguém as quer... é o que sobra.
[25] Da necessidade de superação dos modelos até então utilizados, vide: CRUZ, Paulo Márcio. CHOFRE SIRVENT, Jose Franscisco. Ensaio sobre a necessidade de uma teoria para a superação democrática do estado constitucional moderno. v.11. Itajaí: Novos Estudos Jurídicos, 2006.
[26] Da necessidade de uma racionalidade frente a Política Criminal e a unidade do ordenamento jurídico, vide: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coordenador). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p.8.
[27] Alusão ao refrão da música de Raul Seixas “Metamorfose Ambulante”.
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e Crítica do Direito Penal. 6ª edição. Rio de Janeiro, Revan, 2011
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas: São Paulo: Martin Claret, 2001.
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Coordenador). Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro, Renovar, 2001.
CRUZ, Paulo Márcio. CHOFRE SIRVENT, Jose Franscisco. Ensaio sobre a necessidade de uma teoria para a superação democrática do estado constitucional moderno. v.11.
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Alexandre José Mendes é Mestre em Direito pela Universidade do Vale do Itajaí, Professor Universitário Faculdade de Direito Catolica -SC, Professor do Curso de Direito da Universidade da Região de Joinville. E-mail: alexandrejmendes@hotmail.com. .
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